זכות השיבוב של ערב כלפי החייב

זכות השיבוב של ערב כלפי החייב .1הנושא: השאלה המרכזית העומדת לדיון מראשיתו בתיק זה לפנינו היא זכות השיבוב או זכות החזרה של ערב, אשר פרע חלק קטן בלבד מהסכום שהוא ערב לו, כלפי החייב העיקרי וכלפי יתר הערבים, לגבי כל יתרת החוב שאותו הערב נדרש לשלם מכוח ערבותו ואשר טרם שילם אותו. אף שלכאורה זו שאלה שביום-יום, נמצא שהפסיקה בשאלה זו מועטה. .2הרקע העובדתי: א. התובע, ערב לנתבעים 1ו- 2בגין הלוואה המובטחת במשכנתא שלוו אותם נתבעים (להלן: "החייבים העיקריים"), יחד עם ארבעה ערבים נוספים, שהם הנתבעים 3- 6מ"טפחות" בנק למשכנתאות בע"מ (להלן: "הנושה המקורי" או "הבנק"). ב. משלא עמדו החייבים העיקריים בתשלומים, תבע הבנק, אותם ואת הערבים להם, לרבות התובע, ב-ת"א 4373/90בבית-משפט השלום באשקלון, לתשלום של כ-000, 61ש"ח, וביום 21.2.91ניתן פסק-דין לחובת הנתבעים ובהיעדרם. ג. לפי החומר המצוי בתיק, פתח הבנק באשקלון תיק הוצל"פ מס' 213/91כנגד התובע שלפנינו. התובע ביקש שם לשלם החוב בשיעורין של 200ש"ח לחודש (זאת, לאחר שהוצאה נגדו גם פקודת מאסר) בטענות של חסרון כיס. ד. עקב כך, משהפך הערב מאוהב לאויב, הוגשה התביעה כאן, כאמור, כנגד החייבת העיקרית ויתר הערבים. לאחר ישיבות חוזרות ונשנות הוברר כי הבנק - לשם שינוי מאשר היה הנהוג בדרך כלל, לפני התיקון האחרון לחוק הערבות - אכן נקט הליכים כנגד החייבים העיקריים למימוש המשכנתא שנרשמה על ביתם, ובא-כוח הבנק, עו"ד ש' ליברמן, מונה ככונס נכסים. על כן עוכבו ההליכים בתיקנו, תוך מעקב אחר המתרחש באותם הליכים כנגד החייבים העיקריים, וכמסתבר, אכן מומשה המשכנתא לבסוף, והחוב לבנק נפרע. ה. בית המשפט ביקש שוב ושוב מבא-כוח התובע, להודיעו מה הסכום ששילם התובע בפועל בגין ערבותו, באותם תיקי תביעה והוצאה לפועל באשקלון, אך זכה לקבל תשובה מוסמכת רק עתה, ערב מתן פסק הדין. כפי שהוברר, שילם התובע שלפנינו סכומים שונים מ- 6.5.91ועד 14.5.92בסך כולל של 300, 1ש"ח, שערכם נכון להיום, לפי תחשיבו של בא-כוח התובע, הוא 890, 1ש"ח. .3השאלות: השאלה העומדת בפתח תיק זה היא: האם זכאי ערב לתבוע מהחייב העיקרי לשלם לו את סכומי הערבות שערב להם, עוד בטרם שילמם בפועל, וזאת, למרות קיומם של פסק-דין ושל הליכי הוצאה לפועל לזכות הנושה העיקרי. א. יש להזכיר, שוב שהתובע כאן פנה במסגרת ההליכים בתיק ההוצאה לפועל שנפתח נגדו, הודיע על חסרון כיס וביקש לפרוע החוב בתשלומים זעירים שאין בהם כדי לכסות אף לא את הריבית או ההצמדה של החוב המקורי. אין לפנינו ההחלטה של כבוד ראש ההוצל"פ באשקלון בבקשה זו של החייב. ב. חוק הערבות, תשכ"ז-1967, קובע בסעיף 9, שהערב רשאי לחזור על החייב "ולהיפרע ממנו מה שנתן למילוי ערבותו בתוספת הוצאות סבירות שהוציא לרגל הערבות וריבית...". סעיף 11לאותו חוק קובע: "לערב יהיו, לפני שמילא ערבותו, אותם הסעדים להבטחת זכותו לחזור על החייב הניתנים לנושה להבטחת חוב שטרם הגיע זמן פרעונו". ג. מה משמעו של סעיף 11לחוק הערבות? חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, מגדיר בסעיף 1מהם "הפרה", "נפגע", "אכיפה". "אכיפה" מוגדרת שם: "בין בצו לסילוק חיוב כספי או בצו עשה אחר..." סעיף 4קובע, שבית המשפט רשאי להתנות אכיפת חוזה בקיום חיוביו של הנתבע או בהבטחת קיומם. סעיף 17לאותו חוק דן בהפרה צפויה וקובע: "גילה צד לחוזה דעתו שלא יקיים את החוזה, או שנסתבר מנסיבות הענין שלא יוכל או לא ירצה לקיימו, זכאי הצד השני לתרופות לפי חוק זה גם לפני המועד שנקבע לקיום החוזה. ובלבד שבית המשפט, בנתנו צו אכיפה לא יורה שיש לבצע חיוב לפני המועד שנקבע לקיומו". לשון אחר: אם נקרא את הסעיפים 9ו- 11לחוק הערבות יחד עם סעיף 17לחוק החוזים האמור, הרי שלכאורה זכאי ערב לתבוע את החייב העיקרי גם משנוכח שהחייב העיקרי אינו מתכוון לשלם חובו וגם כאשר אין ספק שעצם העובדה שניתן פסק-דין ושננקטו הליכי הוצאה לפועל כנגד החייב וכנגד הערב, מהווה "הסתברות מנסיבות הענין" שהחייב לא יוכל או לא ירצה לקיים את פסק הדין. עוד רלוואנטית הוראתו של סעיף 22לחוק החוזים המשמרת את סמכותו של בית המשפט ליתן פסק-דין הצהרתי וצו-עשה. ד. אלא שפרשנות לטובת התובע כאן עלולה להביא למצב בלתי-רצוי או בלתי-אפשרי מנקודת ראותו של החייב העיקרי. דהיינו, תלויים ועומדים נגדו שני פסקי-דין (ואולי יותר) - בשני בתי-משפט נפרדים - בגין אותו סכום חוב, והוא יידרש לפרוע, בעת ובעונה אחת, הן לנושה העיקרי (כאן-בנק טפחות) והן לערב (כאן-התובע). עקרונית, השאלה יכולה לעמוד בחומרה יתירה אם כל אחד מן הערבים יגיש תביעה נפרדת וינקוט הליכי גבייה כנגד החייב העיקרי בצד הליכי הגבייה מטעם הנושה העיקרי - הבנק. מעבר לכך - עלול להיווצר מצב חמור שבו ישלם החייב העיקרי למי מהערבים, ואותו ערב לא ישלם לנושה המקורי, ויימצא החייב העיקרי לוקה על אחת כמה וכמה. ה. להבדיל מהמקרה שלפניי, אך ממחיש אמנם בהיבט אחר - הבעייתיות שבערבות, ראה: משנה, בבא בתרא, דף קע"ג ע"ב [א]: "... רבן שמעון בן גמליאל אומר הערב לאשה בכתובתה והיה בעלה מגרשה, יצירנה הנאה שמא יעשו קנוניא על נכסים של זה ויחזיר את אשתו". ורש"י שם מפרש: "וקנוניא בעלמא הוא דעבדי בעל ואשתו על נכסיו של הערב". ו. המצב שתואר לעיל הוא בלתי-רצוי, בלתי-הגיוני. דומה, שניסוחו של חוק הערבות מצומצם מדי ואינו צופה, לכאורה, את המצב המשפטי והכספי הבלתי-אפשרי שתואר לעיל. דבר זה מחייב אותנו לפרש את הוראת סעיף 9לחוק הערבות פירוש דווקני ומצמצם, דהיינו - שהערב יוכל להיפרע מן החייב העיקרי אך ורק את "מה שנתן בפועל למילוי ערבותו". ז. ואם ישאל השואל: האמנם חייב הערב לשוב ולהגיש תביעה בבית המשפט אחר כל תשלום ותשלום? התשובה היא: אפשר שכך; אולם, נראה שיש לסוגיה קשה זו פתרון במסגרת סעיף לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). דהיינו, הערב יוכל להצטייד בפסק-דין הצהרתי לגבי כל הסכום בו חויב כלפי הנושה העיקרי ולעתור שם להצהרה בדבר זכותו לגבות מהחייב העיקרי כל סכום שישלם בפועל לערב, לאחר שיוכיח לראש ההוצאה לפועל פירעונו של אותו שיעור. אין ספק, שזהו פתרון בלתי-רצוי וחלקי בלבד, אולם, הוא עדיף ממצב שבו בגין חוב אחד, יירדף החייב בשורת פסקי-דין והליכי הוצאה לפועל חופפים ויגיע לפשיטת רגל, לפת-לחם, או למאסר. אין ספק, שראוי הוא שהמחוקק הנכבד יתן דעתו לבעיה זו ויקבע הוראות ברורות בחוק הערבות לעניין זכות החזרה של הערב על החייב העיקרי, לסכומים שהם מעבר לסכומים שהערב פרע בפועל לידי נושה העיקרי. ח. יצוין כי פתרון, חלקי מאוד, לבעיה יש בחוק הערבות (תיקון), תשנ"ב1992, המחייב בסעיף 17ג, מיצוי ההליכים נגד החייב העיקרי תחילה. אלא שהשאלה הספציפית עדיין נותרת פתוחה בסעיף 17ד (ב): "מילא ערב יחידי את ערבותו, כולה או מקצתה, יהא דינו כדין הנושה לענין הליכי גביית החוב מאת החייב שבהם פתח הנושה". לענייננו מכל מקום - ניתן ללמוד מכוונת המחוקק, בסעיף ד, שזכות הערב קמה לו רק לאחר שפרע את ערבותו. שוב - ניתן ללמוד על כוונת המחוקק, אך זו לא נאמרה במפורש. .4עיינתי בפסק-דינה של כבוד השופטת ד"ר דרורה פלפל מהעת שכיהנה בבית-משפט השלום בתל-אביב ב-ת"א (ת"א) 20823/90, המ' 11071/91 [1], שפורסם בקובץ פסקי-דין של בתי-משפט השלום שהוציא בזמנו ועד מחוז תל-אביב של לשכת עורכי הדין. שם היו נסיבות המקרה דומות מאוד לענייננו, בשינוי קל, והוא, שהערב שם הגיע להסדר פשרה עם הבנק, קיבל עליו לפרוע את מלוא סכום החוב ובתשלומים, וההסדר קיבל תוקף של פסק-דין. כבוד השופטת פלפל דחתה את הבקשה למחיקה על הסף. השופטת הנכבדה נזקקה ללשון סעיף 9בחוק הערבות וקבעה, על סמך ספרו של השופט גינוסר, חוק הערבות, תשכ"ז-1967, הכלול בקובץ "פירוש לחוקי החוזים" בעריכת ג' טדסקי, הוצאת המכון למחקרי חקיקה ומשפט השוואתי על שם הארי סאקר), כי "כל עוד לא נשא החייב בנטל החיוב הוא יעשה עושר שלא במשפט על חשבון הערב", וכדי למנוע תוצאה זו מכיר החוק בזכות הערב לחזור על החייב. השופטת הנכבדה הסיקה מדברי המחבר, כי: "התשלום בפועל הינו תנאי לאפשרות השיפוי שלו מהחייב העיקרי" (שם, בעמ' 223). כמו כן מזכירה השופטת את ספרו של פרופ' ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (הוצאת בורסי, תשמ"ב) ושאף בו נכתב "שאם פרע הערב זכאי הוא לשיפוי מהחייב העיקרי...". אולם, כבוד השופטת דנה שם בשאלה: "האמנם זכות השיפוי קמה רק כשהערב פרע בפועל?" השופטת הנכבדה נזקקה לשני אספקטים: אספקט ההגנה על הזכות שבדין, שזהו עקרון השיפוי, וההגנה על עקרון הציפיות. כדרכה, נזקקה גם להוראת סעיף 39לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, בשילוב עם סעיף 61, הדן בדרישה לנהוג בתום-לב ובדרך מקובלת. הגם, שעקרונית, אני מסכים לתוצאה הסופית שאליה הגיעה חברתי הנכבדה, והיא דחיית הבקשה למחיקה על הסף - ובעיקר כאשר לא ברור מאותו פסק-דין, אם שילם שם הערב איזה תשלום בטרם הגיש את תביעתו נגד החייב העיקרי - הרי איני רואה עין בעין את עילת התביעה. הסעד של עשיית עושר ולא במשפט מעוגן כיום בחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, אולם, חוק זה קובע בסעיף 6(א), כי "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים". בכל הכבוד, אני סבור שאין עניינו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, בענייננו, שכן חוק הערבות מסדיר במפורש בסעיף 9, גם אם אולי לא בצורה כוללת ומלאה, את זכות הערב לחזור על החייב. בכך מייתר הוא את חוק עשיית עושר ולא במשפט הנ"ל. ייתכן, שמקורו ויסודו הרעיוני של סעיף 9מבוססים על עקרונות העילה של עשיית עושר ולא במשפט, אולם משזכתה זכות זו של הערב להסדר חקיקתי, שוב אין מקום להיזקק לחוק עשיית עושר. בעניין זה ראה גם ספרו של ברוך כהנא, ערבות, בעריכת פרופ' נ' רקובר (הוצאת ספריית המשפט העברי, ירושלים, תשנ"ב) עמ' 253-255: מטרת הסעיף להוסיף לערב זכות משוריינת על ידי הוראות סעיפים 10- 12וכן זכות להשבת הוצאות. ולכן הדרא קושיא לדוכתא. .5א. אשר על כן, אני שב וקובע כי יש לפרש את סעיף 9לחוק הערבות פירוש מצמצם. מכאן שהתובע אינו זכאי לפסק-דין לזכותו כנגד החייב העיקרי, אלא על מה שנתן בפועל למילוי ערבותו, בתוספת הוצאות סבירות שהוציא לרגל הערבות, וריבית בשיעור מלא. ב. אף שהמשפט העברי אינו מכיר בזכותו של ערב לחזור על החייב ולדרוש ריבית בגין התשלומים ששולמו על-ידיו בגין הערבות, מוצא אני תימוכין לפרשנות המצמצמת של סעיף 9גם במשפט העברי. עמדתו של המשפט העברי היא, שערב יוכל לחזור על החייב העיקרי. זכות זו של הערב מקורה במספר גישות שונות למעמדו של הערב: גישה אחת הרואה בו שליח, ואז החייב העיקרי מחויב לשפותו בגין שליחות זו, גישה שנייה הרואה בזכות זו של הערב מ"דין ערב" (ראה שלמה דוראן) וגישה שלישית (ראה אליעזר לאזי) היא שהחייב העיקרי נתן הבטחה לערב שלא יפסיד במקרה שיצטרך לממש הערבות תחתיו. אך לשלוש הגישות הנ"ל הסכמה אחת: שאין לערב כלפי החייב העיקרי, אלא מה שנתן ממש, כלשונו של סעיף 9בחוק הערבות אצלנו. כך, למשל, גם לגישה הרואה בזכות הערב לחזור על החייב זכות שקמה מכוח דיני ערבות, כאשר ערב הצליח ביוזמתו ובכישרונו להביא למחילת חוב גמורה על-ידי הנושים לחייב העיקרי, אין פעולה זו מקנה לו זכות לשיפוי כלשהו כלפי החייב העיקרי - שהרי הוא לא שילם מאומה. ג. ניסחתי את האמור לעיל כפי שניסחתי במכוון, שכן, לדעתי, זכאי התובע כערב לפסק-דין הצהרתי לעניין זכאותו; סעד הצהרתי אך לא סעד לחיוב בתשלום לגבי כל הסכומים שטרם פרע. ד. ראוי להעיר, כי קיים ספק, אם מבחינה משפטית טהורה יש טעם לסעד הצהרתי כזה, שכן זכות השיבוב קבועה היום בחוק הערבות, וספק אם פסק-דין יוסיף על הזכות שבחוק. ה. עם זה, דומני כי יש ערך לפסק-דין הצהרתי לעניין הבטוחות לערב, דהיינו, אפשר שעל סמך אותו פסק-דין הצהרתי יוכל הערב לדרוש מהחייב בטוחות, או אולי אפילו להטיל עיקול על נכסיו, ודומני שלא תהא מחלוקת שהערב יהא זכאי כלפיו לסעדים מסוג של עיכוב יציאה מהארץ או רישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין, אך דיה לשאלה זו לכשתתעורר במפורש. ו. אני נכון להכיר בקיומה של זכות לסעד הצהרתי לעניין הספציפי שלפנינו, והוא קביעת שכר טרחה. .6א. ומן ההיבט הכללי לנושא שלפנינו: התובע תבע כאמור 619, 80ש"ח, ודרש תשלום בפועל, מבלי לטרוח ולפרט בתביעתו אילו סכומים שילם בפועל. בכך כמעט שהטעה את בית המשפט. עוד יצוין, כי התובענה שלפניי הוגשה ב-21.7.91, ועד אז פרע התובע רק 500 ש"ח, שאותם שילם ב- .6.5.91שני התשלומים הנוספים נפרעו בשנת .1992 ב. התובענה מטעה, ויכולה היתה להביא למתן פסק-דין על מלוא סכום התביעה לחובת הנתבעים 1ו-2; עלול היה להיווצר מצב שבו הנתבעים ייאלצו לשלם כספים לערב במקום לבנק, שהיה הנושה העיקרי, ללא כל ביטחון שכספים אלה יועברו ליעדם הנכון, לבנק. ג. כמו כן תבע התובע (על סמך אותם 500ש"ח ששילם!) מינוי כונס נכסים על דירת הנתבעים. איני סבור שהתובע היה זכאי לסעד זה. לפחות איני בטוח כלל שהיה זוכה לסעד כזה אילו גילה בתביעתו את גובה הסכום ששילם. מינוי כונס נכסים שונה מעיקול זכויות למניעת הברחת נכסים וכן מרישום הערת אזהרה בפנקס רישום המקרקעין. ד. עם כל זה אין טעם היום להכביד על הצדדים ועל מערכת בתי המשפט, ולשלוח את התובע כלעומת שבא על מנת שישוב ויגיש תביעה בגין סכומים ששילם. בנסיבות אלה, אני סבור שהתובע זכאי לפסק-דין לגבי הסכומים שקיבל. אני מקבל את דברי בא-כוח התובע, שערכם ייקבע על פי יום 28.12.93, שאז הגיש הודעה ובקשה וגילה סוף-סוף את אוזנינו, מהו התשלום שילם. .7א. אשר על כן, אני מחייב את הנתבעים, סויסה מרדכי, נחמני מימי, שניהם יחדיו וכל אחד בנפרד, לשלם לתובע סך 890, 1ש"ח. הסכום נושא ריבית והצמדה כחוק, מיום 28.1.93ועד לתשלום בפועל. ב. בעניין האגרות: הנתבעים הנ"ל ישלמו לתובע אגרה בשיעור % 2.5מהסכום הנתבע, בסך 105ש"ח, שיישאו ריבית והצמדה מיום 28.1.93(האגרה נקבעה לפי תקנות בית-משפט (אגרות), תשמ"ח-1987, תוספת ראשונה, פריט 7) ועוד 213ש"ח, כערכו של סעד הצהרתי (לפי פריט 8(ב) לאותה תוספת). סכום זה יישא ריבית והצמדה כחוק, מיום 1.4.93, שאז נקבע סכום זה בשינוי שחל בתוספת הראשונה שהיא בתוקף היום, ועוד 000, 1ש"ח שכ"ט עו"ד. על סכום זה יתוסף מע"מ כחוק. סכום זה יישא ריבית והצמדה אף הוא, מהיום ועד לתשלום בפועל. בתיק זה היו ישיבות מיותרות רבות, שניתן היה לחסוך אותן אילו הוגשה התביעה כיאות ובגילוי נאות מלכתחילה. ג. כל אחד מן הנתבעים - 3, 4, 5, ו- 6- ישלם לתובע % 20מן הסכום שנפסק לעיל (אם מי מהם שילם בעצמו כספים לבנק, הנושה העיקרי, יערוך ראש ההוצאה לפועל את החשבון בין הערבים המקוריים). .8פסק-דין זה יישלח לצדדים בדואר, והוא נקבע להקראה ליום 8.3.94בשעה 00: .09אותו תאריך יהא מועד מתן פסק הדין לכל דבר ועניין. ערבים (ערבות)תביעת שיבוב