חובת הרופא להסביר לחולה את הסיכויים והסיכונים בניתוח להשתלת קרנית

השופט דוד חשין מהות התביעה זוהי תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לתובע בעינו הימנית. לטענתו, הנזקים הללו נגרמו לו מניתוח להשתלת קרנית חוזרת בעין ימין שבוצע ביום 9.3.1983 (להלן: "הניתוח הראשון") ומניתוח היפרדות רשתית בעין ימין שבוצע ביום 17.4.1983 (להלן: "הניתוח השני"). שני הניתוחים בוצעו בבי"ח הדסה עין- כרם (להלן: "הנתבעת") ע"י פרופ' חנן זאוברמן (להלן: "הנתבע"), שעבד אצל הנתבעת באותה תקופה באותה עת. פסק- דין חלקי זה עניינו בשאלת האחריות בלבד. עובדות שאינן שנויות במחלוקת התובע (מר יהושע מזרחי), יליד 1938, נפצע בתחילת שנות ה- 50 מהתפוצצות של פגז, בהיותו כבן 13. כתוצאה מהפגיעה האמורה נפצע התובע מרסיסים כמעט בכל חלקי גופו, לרבות בבטן, בפנים, בגפיים ובשתי העיניים. מאז הפציעה האמורה עבר התובע טיפולים רבים: משנת 52' ועד שנת 83' הוא עבר שמונה ניתוחים שבין שמאל ושבעה ניתוחים בעי ימין בנסיון לשפר את כושר הראיה שלו ולהתגבר על בעיות לחץ מוגבר בעיניים. שניים מבין הניתוחים, אותם עבר התובע לפני 83', היו ניתוחים להשתלת קרנית בעין ימין. השתלת קרנית ראשונית בוצעה ביולי 75', ועקב דחיית השתל בוצעה השתלת קרנית חוזרת במרץ 77'. ביום 9.3.1983 עבר התובע, בפעם השלישית, ניתוח להשתלת קרנית בעין ימין (הניתוח הראשון נשוא התביעה). קיימת מחלוקת עובדתית בין הצדדים מה הייתה עילת הניתוח הזה או מטרתו. לטענת התובע, מטרת הניתוח הייתה לאפשר לשפר את ראייתו באופן שיוכל לקבל רשיון נהיגה. לעומתו, טענת הנתבעים היא, כי הניתוח הראשון בוצע לצורך שיפור ראייתו ומניעת עוורונו בעין ימין עקב דחיית השתל הקודם בעין ימין. ביום 17.4.1983, כחמישה שבועות לאחר הניתוח הראשון, עבר התובע ניתוח היפרדות רשתית בעין ימין (הניתוח השני נשוא התביעה), במהלכו חוברה הרשתית שהופרדה. בעמ' 4 לחוות- דעתו של המומחה בתחום העיניים שמונה ע"י ביהמ"ש בהסכמת הצדדים, פרופ' א' ניימן, צויין כי "בהתחשב בסמיכות הזמן שבין ניתוח השתלת הקרנית השלישית (הניתוח הראשון- ד' ח') לבין הופעת היפרדות הרשתית יש לקבל שניתוח ההשתלה תרם להופעת היפרדות הרשתית". כלומר, שיש לקבוע כבר כאן, כי הצורך בניתוח השני נבע מהניתוח הראשון. שני הניתוחים הללו הינם נשוא תביעה זו. לטענת התובע, מאז 83' - בה עבר את שני הניתוחים נשוא התביעה - הוא למעשה עיוור בשתי עיניו. להשלמת התמונה יצויין, כי משנת 84' ועד שנת 91', שבה הוגשה התביעה עבר התובע שני ניתוחים נוספים להשתלת קרנית בעין ימין, ניתוח רשתית בעין ימין ועוד שני ניתוחים בעין שמאל. ואחרון, כפי שעולה מחוות- דעתו של פרופ' ניימן, בעת קבלתו של התובע לביצוע הניתוח הראשון נרשם כושר ראיה של 4/60 בכל עין (והנתבע אמר בתצהירו 6/60), כלומר שהוא היה מוגדר כ"כבד ראיה", ואילו בעת בדיקתו ע"י פרופ' ניימן ביום 8.7.93, מצב העיניים של התובע היה כלהלן: "בבדיקה: העין הימנית קטנה ומצומקת, עם ספק של שמץ הרגשת אור והיא מכוסה רוב הזמן ע"י תותבת. ניתן להבחין במצב שלאחר השתלת קרנית עם שתיל שקוף. העין ללא עדשה ולקרקעית אין רפלקס אדום. בעין השמאלית גם כן מצב שלאחר השתלת קרנית חוזרת עם שתיל שקוף, האישון רחב ביותר, אין עדשה ובקרקעית הרשתית נראית צמודה וניתן להבחין במספר צלקות בקוטב האחורי. הנבדק מרכיב עדשת מגע גדולה (סקלירית) מותאמת היטב ותבחין הצל הראה קוצב ראיה. הלחץ התוך עיני במישוש גבוה. כושר הראיה בעין זו מוגבל לראיית אצבעות במרחק שני מטר". הפירוש המעשי של דברים אלה הוא, שהתובע עיוור בעינו הימנית. עיקרי טענות התובע טענות התובע הן כלהלן: מטרת הניתוח הייתה לשפר את ראייתו באופן שיוכל לקבל רשיון נהיגה; הובטח לו ע"י הנתבע כי לאחר הניתוח הראשון תשתפר ראייתו באופן שאכן יוכל לקבל רשיון נהיגה. לא הוסברו לתובע עובר לניתוח הראשון, אופי הניתוח, פרטיו והסיכונים הכרוכים בו; לו היה הנתבע מיידע אותו לסיכונים הכרוכים בניתוח, דהיינו שקיים סיכון כי יאבד את מאור עינו הימנית, היה מסרב לחלוטין לעבור את הניתוח. הניתוחים בוצעו בהרדמה מקומית במקום בהרדמה כללית. בניתוח הראשון הזריק הנתבע את חומר ההרדמה, לעינו של התובע, במקום לא ראוי, דבר שגרם לפגיעה בעין. הנתבע הודה בפני התובע ואחרים, כי הוא עשה טעות בניתוח של התובע ובהערכותיו. היה איחור באבחון הפרדת הרשתית, ובכך נמנע טיפול רפואית אפקטיבי מהתובע. בניתוח השני הזריק הנתבע, לעינו של התובע, סיליקון לצורך מתיחת הרשתית, כאשר היה עליו לבצע זאת באמצעות גז. יש להטיל את נטל הראיה בדבר העדר רשלנות על שכם הנתבעים. כתוצאה מהניתוחים נגרמו לתובע הנזקים הנטענים בכתב התביעה. עיקרי טענות הנתבעים טענות הנתבעים הן כלהלן: הוסברו לתובע, עובר לניתוח הראשון, כל השיקולים, ההבטים והסיכונים הכרוכים בניתוח. יתירה מכך, התובע ידע על הסיכונים הכרוכים בניתוח, במיוחד לאור העובדה כי עבר מספר רב של ניתוחים בעיניו בכלל ניתוחי השתלת קרנית בפרט. מטרת הניתוח הראשון הייתה שיפור ראייתו של התובע ומניעת עוורונו בעין ימין עקב דחיית השתל הקודם. מעולם לא הובטח לתובע כי בעקבות הניתוח תשופר ראייתו באופן שיוכל לקבל רשיון נהיגה. ניתוח בהרדמה מקומית הינו דבר המקובל בסוג ניתוח זה. יתירה מכך, כל הניתוחים בעינו הימנית של התובע בוצעו בהרדמה מקומית, והתובע ידע על כך. הזרקת חומר ההרדמה בוצעה היטב ולא הייתה כל פגיעה בעין כתוצאה מהזריקה. תהליך הפרדות הרשתית אובחן בזמן, אולם לא ניתן היה לבצע את הניתוח בשלב מוקדם יותר בשל הסמיכות לניתוח השתלת הקרנית. שמוש בסיליקון בניתוח להצמדת רשתית הינו דבר מקובל. לא הייתה כל רשלנות בביצוע הניתוחים, ואף אם ניתן לקבוע כי הניתוחים לא הצליחו, אי הדבר מלמד על רשלנות. אין להחיל במקרה זה את הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" ואין להעביר את נטל הראיה על שכמו. לחלופין, הנתבע הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח העדר רשלנות. נותק הקשר הסיבתי בין הניתוחים לבין מצבו הנוכחי של התובע, מאחר ובוצעו שני ניתוחים נוספים של השתלת קרנית בעין ימין והם אלו שגרמו למצב העיניים הנוכחי. התיישנות עילות התביעה: שני הניתוחים נשוא התביעה בוצעו בחודשים מרץ ואפריל 83', ואילו התביעה הוגשה ביום 24.2.91, כעבור יותר משבע שני מהניתוח השני, ומכאן שעילות התביעה בגינם התיישנו. להלן אדון בעיקרי טענות הצדדים ככל שיש צורך בכך לשם ההכרעה בשאלת האחריות. מטרת הניתוח הראשון (השתלת הקרנית בעין ימין) גירסתו העובדתית של התובע, ביחס למטרת הניתוח הראשון וביחס למצב העיניים שלו בשנת 83', ערב פנייתו לנתבע לצורך ביצוע הניתוח הראשון, היא כלהלן (סעיפים 8-4 לתצהיר עדותו): העין הטובה שלו הייתה העין הימנית, ואילו בעי השמאלית כמעט ולא יכול היה לראות. רק באמצעות העין הימנית יכול היה לתפקד, לרבות קריאה, צפיה בטלויזיה (אם כי מקרוב), ופעולות נוספות. לגבי טענה אחרונה זו, ייאמר כבר כאן, כי מעדותו של המומחה המוסכם עולה, כי קודם לניתוח הראשון "מצב שתי העיניים היה זהה ולעתים אפילו כמטוטלת העין האחרת הייתה טובה מהעין שנותחה. כך שלצאת מן ההנחה כאילו שזו הייתה העין היחידה הטובה - אין זה נכון" (עמ' 3). מכל מקום, במסגרת תפקודו כאמור, התובע אף עסק בתיווך מכירת מכוניות. במהלך עיסוקיו התברר לו כי יקל עליו מאד אם יוכל לנהוג ברכב. דא עקא, שהתברר לו כי הראייה שלו אינה מספיקה לצורך קבלת רשיון נהיגה. הדבר הזה התברר לו מפי ד"ר ניסן, רופא מתל- השומר, שבדק את התובע בשנת 83' כדי לקבוע אם הוא מסוגל לקבל רשיון נהיגה (עמ' 23). ד"ר ניסן אמר לתובע שחסר לו מעט מאד בתיקון של המספר של העדשה וכי עליו לפנות לאופטומטריסט (עמ' 25). האופטומטריסט שלו (מקס ספופר) בדק אותו ואמר לו שלא ניתן לשפר את ראייתו ע"י תיקון מספר העדשה, משום שהקרנית היא קצת עכורה, והציע לו לבצע השתלת קרנית (עמ' 26-25). כמה ימים לאחר מכן, פנה התובע לנתבעת, לצורך קביעת מועד לביקור אצל הנתבע, במסגרת שירות רפואי פרטי (שר"פ), והתובע הוזמן לביקור אצל הנתבע למועד שנקבע למספר ימים לאחר מכן. יצויין, כי אין מחלוקת על כך שהנתבע הכיר את התיק של התובע כבר מהזדמנויות קודמות, לאור הטיפולים הרבים שהתובע קיבל בבי"ח הדסה קודם לכן, לרבות ניתוחים זהים של השתלת קרנית שהנתבע ביצע בעין הימנית של התובע. במאמר מוסגר אעיר כבר כאן, כי בתצהירו אמר התובע, שלמיטב זכרונו הביקור שלו אצל הנתבע היה ביום 7.3.1983, משום שזכור לו היטב שהפגישה שלו עם הנתבע הייתה יום לפני שאושפז בהדסה, ביום 8.3.1983, לצורך הניתוח הראשון (שבוצע למחרת יום האשפוז). חוששני שזכרונו של התובע לא עמד לו בעניין זה. שכן, מסמך ההפניה לאשפוז מיום 24.2.1983 (המצוי בתיק הרפואי נ/1), מראה כי הביקור של התובע אצל הנתבע התקיים באותו יום, דהיינו כשבועיים לפני היום שבו אושפז לצורך ביצוע הניתוח הראשון. מטעם זה, גם אין לקבל את דבריו של התובע בסעיף 13 לתצהירו, לפיהם קבע לו הנתבע תור לאשפוז למחרת יום הביקור אצלו. בהקשר דברים זה אציין, כי גם הנתבע לא דייק תחילה לגבי מועד ביקורו של התובע אצלו, לצורך הניתוח הראשון, שכן גם הוא אמר תחילה כי הדר היה במרץ 83' (סעיף 3 לתצהירו), כאשר ממסמך ההפניה לאשפוז עולה, כאמור, כי הדבר היה ביום 24.2.1983 (וראה גם עדותו של הנתבע בעמ' 60-59). ברם, לאור הזמן הרב שחלף מאז הניתוחים נשוא התביעה ועד להגשת התביעה (יותר משבע שנים), אין להתפלא על כך שזכרונם של הצדדים לא כל כך עמד להם בעניין זה, כמו גם בענינים אחרים. על כל פנים, בתום אותו ביקור מסר הנתבע לתובע טופס הפניה לאשפוז, על פיו הוזמן התובע לאשפוז ליום 8.3.1983, לצורך הניתוח הראשון, שבוצע כזכור למחרת היום (9.3.1983). לטענת התובע, במהלך הביקור הזה, שבו נכחו גם אשתו ובנו (גב' עליזה מזרחי ומר משה מזרחי), הובהר לנתבע "בצורה הברורה ביותר, שהמטרה האחת והיחידה של הניתוח היא על מנת שאוכל לקבל רשיון נהיגה" (סעיף 8 לתצהירו). התובע מוסיף, כי הנתבע "הבהיר והבטיח, שאין כל בעיה, שמדובר בניתוח קל ביותר ללא סיכונים, ושלאחר הניתוח תשתפר ראייתי באופן שאוכל לקבל רשיון נהיגה" (שם). עדותו זו של התובע, נתמכה גם בעדותם של אשתו (סעיף 6 לתצהירה) ובנו (סעיף 6 לתצהירו). לעומתו, טען הנתבע בסעיף 3.3 לכתב הגנתו, כלהלן: "... במרץ 77' בוצעה אחת מהשתלות הקרנית בעינו הימנית של התובע. בעקבותיה השתפרה הראיה בעין זו עד כי ביוני 79' הגיעה 5/18, היינו למצב טוב או אופטימלי יחסית למצבה של העין. אולם, הריאה בעין ימין של התובע, במצבה האופטימלי, רחוקה מן הראיה המינימלית הנדרשת על פי החוק כדי לקבל רשיון נהיגה (6/12 בעין אחת). הניתוח שביצע הנתבע 2 בעינו הימנית של התובע היה ניתוח השתלת קרנית לאחר שהקרנית שהושתלה ב-77' נדחתה שוב. ניתוח זה לא יכול היה לשפר את ראייתו של התובע בעין זו מעבר למצבה האופטימלי ב- 79', כמתואר לעיל. לפיכך הנתבע 2 לא יכול היה להבטיח לתובע שיפור ראיה בשיעור הדרוש כדי לקבל רישיון נהיגה, והוא אף לא יעשה כך". (ההדגשה שלי - ד' ח') במחלוקת זו שבין הצדדים, בדבר מטרת הניתוח של השתלת הקרנית (הניתוח הראשון), מעדיף אני את גירסתו של התובע על פני זו של הנתבע. הנימוקים לכך הם אלה: ראשית, טענתו של הנתבע כי הניתוח להשתלת הקרנית בוצע לאחר שהקרנית שהושתלה ב- 77' נדחתה, לא הוכחה על -ידו. אמנם, בעמ' 5 לחוות דעתו אומר המומחה המוסכם (פרופ' ניימן): " מאחר והקרנית היתה בצקתית ברור היה מדובר בדחיה של השתיל הקודם, הקרקעית נראתה קרוב לודאי בצורה מטושטשת למדי, ושתיל חדש עשוי היה לשפר את הראיה. בהתחשב ברישומים הנ"ל בלבד אינני סבור שהשתלת הקרנית היתה מיותרת" (ההדגשה שלי- ד' ח'). דא עקא, שמתקשה אני אמד לקבל את מסקנתו הנחרצת של פרופ' ניימן, כי ברור שהיה מדובר בדחיה של השתיל הקודם, וזאת לאור הדברים שהוא עצמו רשם שורות אחדות קודם לכן בחוות דעתו, לאמור: "באם החולה סבר מדחיה של השתיל הקודם (השני) סביר להניח שכושר הראיה בעין זו ימשיך לרדת. באם העכירות של השתיל לא נבעה ממחלת דחיה פעילה יתכן וכושר הראיה לא היה משתנה" (ההדגשה שלי - ד' ח'). ה"באם" הכפול הזה, איננו מתיישב עם המסקנה הנחרצת של המומחה המוסכם, ולפיכך אין בידי לקבלה. בחקירתו הנגדית נשאל המומחה ע"י ב"כ התובע, "כל הזמן אתה מתייחס במילה 'באם', וזה משום שאין לך את כל הנתונים של הניתוחים קודם לכן", והשיב: "אני אומר 'באם' כי באופן תיאורטי שתי האפשרויות קיימות. אין לי צילום של הקרנית, אין לי מספיק נתונים מסביב שמצביעים על כך שקיימת מחלת דחייה פעילה או מצב סופי והפרוגנוזה שונה בשני המקרים" (עמ' 9). לא נעלם ממני, כי בתשובתו לשאלת ב"כ הנתבעים אמר פרופ' ניימן, כי: "הרבה יותר סביר שזו היתה דחיפה פעילה" (עמ' 14). ואולם, כפי שמציין ב"כ התובע, גם מסקנה זו, שנסמכה בין היתר על "לחץ תוך- עיני מוגבר", התבססה על רישום לוקה בחסר של הנתבע, כפי שעולה גם מהאמור בעמ' 5 לחוות דעתו של הפרופ' ניימן: "בעת קבלת החולה לביה"ח לצורך הניתוח (הראשון- ד' ח') צויין שהקרנית הימנית בצקתית וכעכורה וכושר הראיה 4/60. חסרו פרטים בקשר ללחץ התוך עיני ולציון מפורש שפרטי הקרקעית אינם נראים או נראים במטושטש. אני מניח שפרטים אלה נרשמו בגליון שר"פ של פרופ' ח' זאוברמן (הנתבע)" (ההדגשה שלי - ד' ח'; וראה גם סעיף ה' שבעמ' 5 לחווה"ד של פרופ' ניימן, ד"ה ב"אם"). דא עקא, שגליון השר"פ של הנתבע לא הומצא למומחה (עמ' 2), כך שמסקנותיו של המומחה לא התבססו על פרטים מלאים, כי אם על רישומים רפואיים הלוקים בחסר. במצב דברים זה, וכאשר המומחה עצמו ציין שתי היפותזות אפשריות ("באם", "באם"), עקב הנתונים החסרים ברישומים הרפואיים שערך הנתבע, אין אני מוכן לאמץ את מסקנתו של המומחה כי "ברור שהיה דובר בדחיה של השתיל הקודם". ומן המותר לציין, כי הרישומים הלוקים בחסר מטילים על התובע את הנטל להוכיח את העובדות שהיו יכולות להתברר מתוך הרישומים הרפואיים, אילו מולאו אלה כדבעי באופן מלא וללא חסר. בענייננו: על הנתבע הנטל להוכיח כי היה צורך בניתוח עקב דחיית השתיל הקודם, כטענתו, וכי מטרת הניתוח לא הייתה לצורך שיפור ראייתו של התובע כדי שיוכל להוציא רשיון נהיגה, כטענת התובע (וראה, כדוגמה, ע"א 58/82 פ"ד לט(3) 253, בעמ' 259, וכן ע"א 789/89 מו(1) 713, 721). שנית, בסעיף 3 לתצהירו אמר הנתבע, כי הוא מאמין לטענת התובע שבעת ביקורו אצלו (לצורך הניתוח של השתלת הקרנית) "הוא דיבר על רשיון נהיגה עמי בזמן שיחה רפואית". ואולם, הוא מוסיף שם, כי מזה אין להסיק כלל שהבטיח לו ראיה כזו טובה, שתאפשר לו לקבל רשיון נהיגה, או שנתן לו הבטחות כלשהן לגבי תוצאות הניתוח. הנתבע מוסיף בתצהירו ואומר (שם) "אני מכחיש באופן מפורש את הטענות העובדתיות המפורטות בתצהירי התובעים, לפיהן הבטחתי למר מזרחי שלאחר הניתוח, ראייתו תשתפר באופן שיוכל לקבל רשיון נהיגה. אמרתי שסיכוי כזה תמיד קיים, אך לא הבטחתי לו דבר, ואף לא ציינתי שמדובר בניתוח קל ביותר" (ההדגשה שלי - ד' ח'). שתי אמירות אלה פשוט אינן מתיישבות האחת עם השניה. זאת ועוד, בחקירתו הנגדית נשאל הנתבע, "האם נכון, שהיה ברור באותה פגישה שיהושע מזרחי (התובע) רוצה רשיון נהיגה?", והשיב: "כן היה ברור" (עמ' 61). תשובה זו, יש בה כדי לתמוך בגירסת התובע והעדים מטעמו, כי מטרת הניתוח של השתלת הקרנית הייתה הוצאת רשיון נהיגה, ולא מניעת עוורונו עקב דחיית השתל הקודם. שלישית, בחקירתו הנגדית נשאל הנתבע והשיב כלהלן (בעמ' 69): "ש. נניח שאחרי ההסברים שלך היה החולה - מזרחי במקרה הזה ובסיטואציה הזו - אומר לך: 'אני שמעתי את ההסברים שלך בענין הסיכונים, אני לא מעונין עכשיו לעשות את הניתוח. בא נראה איך הדברים יתפתחו בעתיד בשתי העיניים שלי'. האם היית חושב שהוא פועל באופן לא סביר? ת. לא". תשובתו זו של הנתבע היא מוקשית בעיניי, וזאת לאור תשובתו של המומחה המוסכם לשאלת ב"כ התובע, כלהלן (עמ' 4): "... כאן כמטען אין ברירה, השתיל נדחה, יש עוד שמץ של ראיה, לא תבע התערבות של השתלת קרנית חוזרת - העין תהיה עיוורת ועוורונה יתבטא בהרגשת אור בלבד כך שאין לך ברירה. אם אתה רוצה לתת לפציינט שלך סיכוי טוב בראיה - אתה חייב לתת לו את ההתערבות הזו כי אין טעם להבהיל אותו כי הברירה ברורה לך". לאור תשובתו זו של המומחה המוסכם, מתקשה אני להבין כיצד יכול היה הנתבע לומר כי אילו היה התובע מסרב לעבור את הניתוח - לאחר ששמע את הסברי הנתבע על הסיכונים והסיכויים של הניתוח - סירובו לא היה צריך להיחשב כלא סביר. הרי סירוב כזה צריך היה להיחשב כבלתי סביר לחלוטין, שכן תוצאותיו של סירוב כזה - בהנחה שהצורך בניתוח התעורר עקב דחיית השתל הקודם - היה עלול להביא לעוורונו של התובע בעינו הימנית. לאור כל האמור, מעדיף אני את גירסתו של התובע, שמטרת פנייתו לנתבע, לצורך הניתוח הראשון, הייתה כדי לשפר ראייתו לשם קבלת רשיון נהיגה. קביעה זו היא בעלת חשיבות מירבית לצורך ההכרעה בשאלה אם הסכמתו של התובע לביצוע הניתוח של השתלת הקרנית הייתה הסכמה מדעת - דהיינו לאחר שהנתבע גילה לו את כל הסיכויים והסיכונים הכרוכים בביצוע הניתוח הזה, ואם הניתוח הזה היה חיוני או מיותר. אומר כבר כאן, שבאתי למסקנה כי הנתבע לא עמד בחובתו להסביר לתובע הסבר היטב, את הסיכונים והסיכויים הכרוכים בניתוח השתלת קרנית (הניתוח הראשון) וכי התובע לא היה מסכים לעבור את הניתוח הזה אילו היה הנתבע מסביר לו שאין כל סיכוי לכך שהניתוח ישפר את ראייתו בשיעור הדרוש לקבלת רשיון נהיגה. לאור שניים אלה, מגיע אני גם למסקנה, בניגוד למסקנתו של פרופ' ניימן, כי הנתוח הראשון היה מיותר. בהקשר דברים זה אציין, כי בחקירתו, ע"י ב"כ התובע נשאל פרופ' ניימן, "נניח שהתובע לא היה עובר כלל את הניתוח הראשון ב- 83', האם בוודאות הוא היה צריך לעבור את הניתוחים שלאחר מכן?", והשיב (בעמ' 15): "ת. בכלל לא, קיימת אפשרות שלולא ניתוח השתלת הקרנית ב- 83' הרשתית היתה נשארת עד עצם היום הזה, כפי שקיימת האפשרות האחרת שאותו מהלך בדיוק היה קורה גם בלי הניתוח הזה ולא ניתן ' לנבא מה היה קורה אם'. לאור הסמיכות שבין הופעת היפרדות הרשתית לאחר השתלת הקרנית, יש להניח שהשתלת הקרנית תרמה משהו להיפרדות" (במאמר מוסגר אעיר, כי בחוות דעתו ציין המומחה כי יש לקבל שניתוח ההשתלה תרם להופעת היפרדות הרשתית, ולא רק "תרמה משהו"). משאישר פרופ' ניימן כי קיימת אפשרות שלולא ניתוח השתלת הקרנית (הניתוח הראשון), הרשתית הייתה נשארת עד עצם היום הזה ושלא היה צורך בכל הניתוחים שלאחר מכן, די בכך כדי לקבוע כי הנתוח הראשון היה מיותר. לאור הדברים שאמרתי עד כה, יכלתי למעשה לסיים כבר כאן את הדיון ע"י קביעה כי הסכמתו של התובע לניתוח הייתה הסכמה שלא מדעת, וכי הנתבע נהג ברשלנות כלפי התובע ע"י עצם ביצוע הניתוח הראשון (גם בהנחה שהניתוח עצמו לא היה רשלני). חרף זאת, ולאור הטענות הרבות שהצדדים העלו בעניין זה, אדון להלן ביתר פירוט בשני ענינים אלה. הסכמה שלא מדעת ורשלנותו של הנתבע בעצם ביצוע הניתוח הראשון בתצהיר עדותו אמר התובע, כי הנתבע לא הסביר לו את הסיכונים הכרוכים בניתוח הראשון (השתלת קרנית), ולא עוד, אלא שאמר לו כי מדובר בניתוח קל ביותר ללא כל סיכונים, ואף הבטיח לו שלאחר הניתוח תשתפר ראייתו באופן שהוא יוכל לקבל רשיון נהיגה (וראה סעיפים 9 ו- 11 לתצהירו, שתמכו בתצהירם של אשתו ובנו). בחקירתו ע"י ב"כ הנתבעים חזר התובע ואמר כי הנתבע לא הסביר לו אף סיכון מן הסיכונים הטמונים בניתוח הראשון. כן אמר התובע בתצהיר עדותו, כי הנתבע גם לא החתים אותו על טופס הסכמה לניתוח, לא כזה המפרט כי הוסברו לו הסיכונים (בדומה לטופס של שנת 87' שצורף כנספח ב' לתצהירו), ואף לא כזה המציין רק כי הוא מסכים לטיפול ללא פירוט הסיכונים וללא אישור כי אלה הוסברו לו (בדומה לטופס מיום 17.4.1983 - עליו חתם לקראת הניתוח השני - ואשר צורף כנספח ג' לתצהירו). לעומתו, הנתבע אמר בסעיף 5 לתצהיר עדותו, כי הוא פירט בפני התובע את הסיכונים הכרוכים בניתוח של השתלת הקרנית (כפי שהוא נוהג לפרט במקרים דומים), והם: (א) דחיית קרנית; (ב) עליית לחץ תוך- עיני (גלאוקומה משנית או התגברות הגלאוקומה); (ג) היפרדות רשתית אצל חולה אופקי, דהיינו שהסירו לו את הקטרק; (ד) דימום מסיבי מהדמית, במיוחד אצל חולה הסובל מגלאוקומה. כמו כן אמר הנתבע בתצהירו, כי הוא לא זוכר אם התובע חתם ביום 8.3.1983, לקראת הניתוח הראשון, על טופס הסכמה לניתוח, בהוסיפו, כי רופא הבית הוא זה שמחתים בהדסה את החולה על טופס הסכמה לניתוח (והכוונה היא לטופס דוגמת נספח ג' לתצהירו של התובע, כזה שמבטא את עצם ההסכמה אך לא מפרט את הסיכונים שבניתוח או את ההסברים שהחולה קיבל). אפתח בכך שאומר, כי עיינתי בתיק הרפואי של התובע בבי"ח הדסה (נ/1) ומצאתי שם טופס "הסכמה לטיפול" (לרבות ניתוח), מיום 8.3.1983, ערב הניתוח הראשון, בחתימת התובע. טופס זה - המבטא הסכמה לעצם הניתוח, מבלי לפרט את הסיכונים או את ההסברים - כנראה נעלם מעיני הצדדים ובאי- כוחם. מכל מקום, לאור הימצאותו של טופס זה בתיק המוצגים, אין אני מקבל את טענתו של התובע שהוא לא הוחתם על טופס הסכמה לניתוח ערב הניתוח הראשון. אין מחלוקת בין הצדדים, כי התובע לא הוחתם על טופס הסכמה לניתוח דוגמת נספח ב' לתצהיר התובע, דהיינו טופס אשר מבטא לא רק את עצם הסכמתו, אלא גם את הסיכונים הכרוכים בניתוח ואת ההסברים שקיבל מהרופא לקראת הניתוח. ואולם, כפי שמציין ב"כ הנתבעים, באותה עת (1983) לא הייתה כל חובה חוקית להחתים אדם על טופס הסכמה כאמור, משום שתקנות בריאות העם (טופסי הסכמה) התשמ"ד-1984, הקובעת את החובה להחתים חולה על טופס הסכמה לניתוח ואת נוסחו של הטופס, פורסמו ונכנסו לתוקף רק בשנת 84', דהיינו כשנה לאחר הניתוח הראשון. יחד עם זאת, אי מחלוקת בין הצדדים ,כי גם לפני שהותקנו התקנות האמורות, הייתה מוטלת חובה על הרופא להסביר לחולה הסבר היטב את הסיכויים והסיכונים הכרוכים בניתוח. השאלה הצריכה לפנים היא, אפוא, אם הנתבע עמד בחובה זו. התובע משיב על שאלה זו בשלילה, ואילו הנתבע עונה עליה בחיוב. במחלוקת העובדתית הצרה שבין הצדדים, דהיינו אם הנתבע בכלל פירט בפני התובע את הסיכונים והסיכויים הכרוכים בניתוח הראשון, אין אני מוכן לסמוך על העדות של התובע (והעדים מטעמו) ולהעדיפה על פני עדותו של הנתבע, וזאת, לאור אי- הדיוקים שנתגלו בעדותו, כפי שכבר עמדתי על כך לעיל, דהיינו מועד הביקור של התובע אצל הנתבע וחתימתו על טופס "הסכמה לטיפול". ער אני לכך, כי חלף זמן רב מאז הניתוח הראשון ועד למועד עדותו של התובע, מה שכמובן משפיע על יכולתו לזכור את הדברים לפרטי פרטים. אך, מנגד, גם אין להתעלם מהאינטרס הברור שיש לתובע בתיק זה (כמו גם לאשתו ובנו). כן אינני יכול להתעלם מכך, שמועד הביקור של התובע אצל הנתבע הוא לא עניין שולי במקרה זה, משום שהתובע כרך את מועד הביקור עם החיפזון שהוא ייחס לנתבע בקביעת המועד לניתוח - מהיום למחר - כעולה מסעיף 13 לתצהיר עדותו. כפי שכבר ציינתי, הניתוח לא נקבע מהיום למחר, אלא למועד של כעבור שבועיים מיום ביקורו של התובע אצל הנתבע. דברים אלה אוצלים בהכרח על המידה שבה ניתן להסתמך על זכרונו הקלוש של התובע בכל מה שנוגע להסברים ולהבטחות שהנתבע נתן לו או לא נתן לו בעת ביקורו אצלו (לקראת הניתוח הראשון). לאור האמור, ועל אף שגם לנתבע יש אינטרס ברור בתוצאות התביעה, אין אני מוכן לסמוך על עדותם של התובע והעדים מטעמו כדי לקבוע שהנתבע אמר לתובע כי מדובר בניתוח קל וכי לאחר הניתוח יוכל לקבל רשיון נהיגה. מאותו טעם גם מוכן אני לצאת מן ההנחה כי הנתבע אכן פירט בפני התובע סיכונים וסיכויים של הניתוח הראשון (השתלת הקרנית); כאשר השאלה היא רק, אם ההסברים הללו היו מספיקים בנסיבות המקרה, ובעיקר - אם הם השיגו את מטרתם. בעמ' 4 לחוות- דעתו מונה פרופ' ניימן את הסיכונים הכרוכים בביצוע השתלת קרנית חוזרת ואת ההסברים שיש ליתן לחולה לקראת הניתוח, כלהלן: "ב. קיימים סיכונים רבים בביצוע השתלת קרנית חודרת (צ"ל 'חוזרת' - ד' ח') שהשכיח ביות בניהם הוא דחיית השתיל. במקרים של עיניים ללא עדשה הסכנה של היפרדות רשתית גדולה יותר מאשר בעיניים שלא סבלו מחבלה ולא עברו ניתוח קודם. בכל המקרים קיים סיכון של אבדן העין בין היתר מזיהום, מדימום או מהופעת גלוקומה קשה. השכיחות של אבדן עין לאחר השתלת קרנית קטנה למדי ואחוזי ההצלחה במקרים בהם אין כלי דם בתוך הקרנית (כמו במקרה הנוכחי) עולים על 90%. לאחר כשלון ניתן ברוב המקרים, אם כי לא בכולם, לבצע ניתוח חוזר. ג. רצוי להביא לידיעת החולה את כל הכתוב בתשובה לשאלה הקודמת" (ההדגשה שלי - ד' ח'). לכאורה, ההסברים שנתן הנתבע לתובע לקראת הניתוח הראשון עולים בקנה אחד עם אלה שפירט פרופ' ניימן בחוות דעתו. ואולם, הדברים הם "לכאורה" בלבד, וזאת לאור תכליתה של ההסכמה מדעת של החולה, מזה, ולאור עדותו של הנתבע עצמו לגבי טיב ההסברים שנתן לתובע ומידת הקשר שבינם לבין הסכמתו של התובע לניתוח, מזה. בע"א 3108/91 פ"ד מז(2) 497, בעמ' 509, אמר כבוד השופט שמגר: "בפסיקה אשר עסקה בדרישה, הקרובה לענייננו, כי הסכמתו של החולה לטיפול רפואי תהא הסכמה מדעת, הוצב סטנדרט הגילוי הנדרש מרופא תוך התחשבות, בראש ובראשונה, בזכות היסוד של הפרט לאוטונומיה. לאור זאת נקבע, כי יש לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול". בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו- 1996, שנתקבל לאחרונה בכנסת (ס"ח 1591), פירט המחוקק את המידע הרפואי שיש למסור לחולה לצורך קבלת הסכמתו מדעת לטיפול רפואי (לרבות ניתוח), כלהלן: "(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לענין זה, 'מידע רפואי', לרבות -()...(21) תיאור המהות, ההליך , המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע; (3) הסיכונים הכרוכים בטפול המוצע...; (4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי; (5)... (ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרון ואי תלות". אמנם, חוק זה טרם נכנס לתוקף, אך הוא משקף בעיקרו את ההלכה הפסוקה והנוהג שהתגבש במשך השנים בסוגיית ההסכמה מדעת. כדי לצאת ידי חובת ההסבר, לצורך קבלת הסכמתו מדעת של החולה לטיפול הרפואי, אין הרופא יוצא ידי חובתו בעצם מתן ההסבר, בבחינת "מצוות רופאים מלומדה" אלא עליו גם להתרשם שהחולה הבין את המידע שנמסר לו על ידו ושהחלטתו להסכים לטיפול ולסיכונים הכרוכים בו - אכן הייתה מתוך הסכמה מדעת, דהיינו על יסוד הבנתו את ההסברים שניתנו לו, ולא על סמך אמונות או תקוות שווא. אכן, כך גם הבין הנתבע את מטרתה של הסברת הסיכויים והסיכונים שביסוד הדרישה שההסכמה של החולה תהיה הסכמה מודעת, כעולה מעדותו בעניין זה: "ש. אני מעמיד לך את התזה הכללית, שלי לפחות, בענין הסכמה מודעת, שכל הסיבה של הסכמה מודעת למנוע את הפער הזה בין התקוות או האמונות לבין מה שאתה יודע. מסכים איתי שזו המטרה של הסכמה מודעת? ת. אני מסכים איתך. ש. אם כך, תסכים איתי גם שבמקרה הספציפי הזה ההסברים שלך לא השיגו את המטרה שלהם הם נועדו. ת. מסכים אתך" (עמ' 69-68). ולמעלה מכך: "ש. אני מפנה אותך לסעיף 6 לתשובה לשאלון (ת/3). נשאלת לגבי מה הבין התובע והתשובה שלך היתה 'אני מניח כי הסיק מסקנות הקשורות תקוותו ולא קשורות להסברים שלי'. כלומר, אתה יוצא מתוך נקודת אפשרות שיכול להיות שאתה תסביר משהו אחר והחולה יבין משהו שני. ת. בדיוק" (שם). נמצא, מפי הנתבע עצמו, כי הוא היה מודע לאפשרות שהסכמתו של התובע לביצוע הניתוח הראשון לא ניתנה על סמך הבנת ההסברים על הסיכויים והסיכונים שהנתבע מסר לו, כי אם על תקוות שלא קשורות להסברים שלו. בנסיבות אלה, לא ניתן לומר כי הסכמתו של התובע לניתוח הראשון הייתה הסכמה מדעת. נהפוך הוא. על כן, צריך היה הנתבע, כרופא סביר, להימנע מלבצע את הניתוח הראשון לתובע; ומשניגש בכל זאת לבצע אותו - יש לקבוע כי הוא ביצע בכך עוולות של תקיפה ורשלנות גם יחד כלפי התובע. שכן, רופא סביר וזהיר היה צריך להימנע באותן נסיבות מלבצע את הניתוח, מה עוד, שכל מטרתו של הניתוח הייתה כאמור שיפור ראייתו של התובע לצורך הוצאת רשיון נהיגה, ולא לשם מניעת עוורונו עקב דחיית שתיל קרנית קודם. דברים אלה אמורים במיוחד, לאחר שהנתבע גם אישר כי אם התובע היה מסרב לעבור את הניתוח - לאחר שמיעת הסבריו - החלטתו לא הייתה נחשבת בעיניו כהחלטה לא סבירה. מעבר לצריך אתייחס כאן בקצרה לכמה מן ההסברים שמסר הנתבע (עפ"י גירסתו) לתובע. בהתייחס לסיכום של היפרדות הרשתית כתוצאה מהניתוח של השתלת הקרנית, אמר הנתבע: "לא אמרתי לו מבחינה סטטיסטית. אמרתי שזה יכול לקרות" (עמ' 63. משנשאל מהם אחוזי הסיכום להפרדות הרשתית כתוצאה מהניתוח להשתלת קרנית, השיב "אולי 10%-5%" (שם). יצויין כאן, כי בסעיף 7.3 לכתב ההגנה נטען כי הסיכוי להפרדות רשתית כאמור הוא 15%, דהיינו אחת לשבע. אך לא בזה העיקר, כי אם בכך שהנתבע גם לא הסביר לתובע מה עלול לקרות כתוצאה מהפרדות הרשתית (עמ' 64), קרי: סיכון לאבדן העין. ואציין כאן, כי בחוות דעתו גם אמר פרופ' ניימן, כי לעין זו הייתה נטיה מובהקת להפרדות הרשתית (בעמ' 4). כן אציין כאן, כי פרופ' ניימן הוסיף בעדותו: "אני הייתי אומר לו שבעין שלו - כל ניתוח שיעשה יש בו סיכונים. הרבה יותר מאשר בעין בתולית שלא נותחה בעבר ושאל נפצעה בעבר" (עמ' 4). דא עקא, שהנתבע לא נהג כך אלא הסתפק בכך שהסביר לתובע שהניתוח של השתלת הקרנית עלול לגרום להיפרדות הרשתית, מבלי להעמיד אותו על שיעורו של הסיכוי הזה (15%) ומבלי לומר לו מה עלול לקרות לו אם תיווצר היפרדות רשתית כתוצאה מהשתלת קרנית חוזרת בעינו הפגועה, בעלת הנטיה המובהקת להיפרדות רשתית. כמו כן, על אף שהנתבע הי המודע לכך כי התובע מבקש לשפר את ראייתו לצורך הוצאת רשיון נהיגה, דהיינו שמדובר בניתוח אלקטיבי ולא בניתוח חיוני למניעת עיוורון, הוא נתן לו להבין כי קיים סיכוי לכך שהניתוח אכן ישפר את ראייתו בשיעור הנדרש לצורך הוצאת רשיון נהיגה, כעולה מתשובותיו לשאלות ב"כ התובע: "ש. אתה חשבת שיש הרבה סיכויים שהוא יצליח לקבל רשיון נהיגה? ת. בינוני. ש. ולמרות שלא ידעת, ולמרות שאתה הבנת שיהושע מזרחי מעוניין לקבל רשיון נהיגה, לא באת ואמרת לו: 'רגע, מר מזרחי, דע שיש סיכויים בינוניים שלא תקבל רשיון נהיגה'?. ת. כן אמרתי לו כזה דבר. בהחלטיות" (עמ' 61-60). אך מתקשה אני לקבל את תשובותיו אלה של הנתבע, וזאת לא רק בשל כך שהן לא קיבלו ביטוי בתצהיר עדותו, על אף שהן מתיחסות לפלוגתא המרכזית במשפט זה, אלא גם, ובעיקר, בשל העובדה שבכתב ההגנה נטען, כזכור, כי לתובע היה ברור שאין כל סיכוי לכך שהניתוח להשתלת הקרנית ישפר את ראייתו בשיעור הדרוש לקבלת רשיון הנהיגה. ואחרון, בעניין ההסכמה שלא מדעת, הנתבע אמר בתצהירו כי על רקע ניתוחים מרובים וזהים שהתובע עבר אצלו, "אין להניח כי לא ידע במה מדובר ומהם הסיכונים והסיכויים הקשורים בניתוח כזה מה גם שבעבר חתם מספר פעמים על הסכמה לניתוח כזה". לעניין זה גם מסתמך הנתבע על הדברים שרשם פרופ' ניימן בעמ' 4 לחוות דעתו, לאמור: "באחת מתשובותיו של מר מזרחי לשאלון שנשלח אליו (שאלה 7) נאמר שפרופ' שטיין ז"ל הזהיר בפני ביצוע השתלת קרנית ימנית ולכן אין ספק שמר מזרחי היה מודע לסכנה". (ועלי להעיר במאמר מוסגר, כי אינני מבין מדוע ראה פרופ' ניימן צורך לנקוט עמדה בשאלה זו, שהיא שאלה עובדתית- משפטית, ולא שאלה רפואית). התשובה לטענתו זו של הנתבע היא כפולה: ראשית, התובע העיד כי לא נמסרו לו הסיכונים בניתוחים קודמים שבוצעו ע"י הנתבע (עמ' 29-28). ואפילו אצא מן ההנחה, כי הוא נתן את הסכמתו בכתב לביצוע הניתוחים שלפני הניתוחים נשוא כתב תביעה זה, הרי שטופס ההסכמה דאז ביטא רק את ההסכמה ולא את הסיכונים או את ההסברים. נוסף לכך, אפילו אצא מן ההנחה כי לקראת הניתוחים הקודמים והזהים שביצע הנתבע בתובע, ניתנו לו הסברים על הסיכונים והסיכויים, הרי שמדובר בניתוחים להשתלת קרנית שבוצעו שנים קודם לכן, דהיינו בשנים 75' ו- 77'. על כן, לאור הזמן הרב שחלף מאותם ניתוחים, "ישנים", לצורך קבלת הסכמתו המודעת לניתוח של השתלת קרנית שבוצע בשנת 83'. ואכן, גם הנתבע הבין זאת כך, שכן לפי גירסתו הוא טרח לפרט בפני התובע, לקראת הניתוח האמור, את הסיכונים והסיכויים הכרוכים בו. שנית, באשר להסברים שקיבל התובע בשנת 75' מפרופ' שטיין ז"ל, הרי שהתובע פירט והבהיר בסעיף 9 לתהצירו את ההסברים שקיבל ואת הנסיבות המיוחדות ששררו אז, כלהלן: "(1) התקופה בה נבדקתי אצל פרופ' שטיין היתה בסמיכות זמן למלחמת ששת הימים. פרופ' שטיין הבהיר לי כי יכולות להיות בעיות בקרנית, ויהיה צורך בניתוח השתלת קרנית חוזר, ועד לביצוע הניתוח החוזר אהיה כמעט עיוור לחלוטין. מאחר ולפי מה שמסר לי פרופ' שטיין באותה עת, היה חוסר של קרניות (בשל מלחמת ששת הימים והצורך בניתוחי עיניים לאחר מכן), לא יכל הוא לוודא שתעמוד לרשותי קרנית חלופית, וזו היתה הבעיה. כמו כן, פרופ' שטיין הבהיר לי כי באותה עת לא קיים במוסדות בישראל ניסיון רב בתחומים אלה. (2) לא היה ידוע לי באותו זמן, על סיכוי להתעוור לצמיתות, בשל היפרדות רישתית. על סיכון זה אני יודע רק בעקבות הניתוח אותו עברתי אצל זאוברמן, וכתוצאה ממצבי עקב אותו ניתוח. ... (4) ואדרבא, המקרה של פרופ' שטיין הוא הנותן: בעקבות הנ"ל לא עברתי את הניתוח אצל פרופ' שטיין. כיוון שכך, אף ברור שלו היה זאוברמן נוקט לשון סיכונים והתעוורות, כי לא הייתי מסכים לעבור את הניתוח". הסברו זה של הנתבע לא נסתר בחקירתו הנגדית (וראה עמ' 29-30). לסיכום: לאור כל האמור לעיל, אין מנוס מהקביעה כי הסכמתו של התובע לביצוע הניתוח של השתלת קרנית הייתה הסכמה לא מודעת, כי הנתבע הפר את חובת הזהירות שהוא חב כלפי התובע כרופא המטפל, בכך שעשה את הניתוח מבלי להסביר לו כדבעי את הסיכונים והסיכויים הכרוכים בו, וכי בכך הוא ביצע כלפי התובע את העוולות של תקיפה ורשלנות גם יחד. בהקשר זה אוסיף, כי מקובלת עלי טענתו של ב"כ התובע כי ביצוע ניתוח בחולה מבלי שהרופא המנתח הסביר לו קודם לכן כדבעי את כל הסיכונים הכרוכים בו, מהווה לא רק עוולת תקיפה אלא גם עוות רשלנות (וראה האסמכתאות בעמ' 8 לסיכומי ב"כ התובע, ובמיוחד ע"א 253+254/85, תקדין עליון 87(3), תשמ"ז/תשמ"ח 241, בעמ' 242 באמצע, וכן פסק- דינה של כבוד השופטת נאור בת"א 931/87 בביהמ"ש המחוזי בירושלים (צורף כנספח 3 לסיכומי ב"כ התובע) בעמ' 23-22, וכן, פרופ' ע' שפירא, "הסכמה מדעת לטיפול רפואי, הדין המצוי והרצוי" עיוני משפט יד (תשל"ט) 225, 239-234, וכן, ספרם של השופט ע' אזר וד"ר א' נירנברג, רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין (1994) עמ' 185). לא נעלם ממני, כי בסעיף 14 ט לכתב התביעה העמיד התובע את עילת ההסכמה שלא מדעת על העוולות של תרמית ותקיפה. אך אין בכך כדי למנוע אותו מלקשור אותה גם לעוולת הרשלנות, וזאת לאור טענותיו בסעיף 14 ח לכתב התביעה שבו ייחס לתובע רשלנות בשל מעשים או מחדלים שרופא סביר, זהיר ומיומן, לא היה עושה אותם או נמנע מעשותם באותן נסיבות. ואפילו תמצא לומר אחרת, הרי שלאחר שכל הנושא נפרש בפני ביהמ"ש לפרטי פרטים, ניתן למצער לקבוע כי היה "שינוי חזית" בעניין זה. שאלת הרשלנות בביצוע הניתוחים: רישומים לקויים ונטל ההוכחה התובע טוען, בין היתר, כי הנתבע התרשל בכך שבעת הניתוח הראשון הזריק לו את חומר ההרדמה לתוך העין במקום לא ראוי, דבר שגרם לפגיעה בעין, וכן, בכך שאבחן באיחור את היפרדות הרשתית, דבר שמנע ממנו טיפול רפואי אפקטיבי, קרי: ביצוע הניתוח השני (להחזרת הרשתית) במועד מוקדם יותר. התובע מוסיף וטוען, כי בנסיבות המקרה מוטל על הנתבעים להוכיח את חוסר רשלנותם, וזאת, הן בשל הרישומים הרפואיים הלוקים בחסר, והן מכח הכלל של "הדבר מדבר בעדו", כפי שנקבע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. לעומתו, טוען הנתבע, כי הזרקת החומר בוצעה היטב וכי לא הייתה כל פגיעה בעין כתוצאה מהזריקה, וכן, כי תהליך היפרדות הרשתית אובחן בזמן, אולם לא ניתן היה לבצע את הניתוח בשלב מוקדם יותר בשל הסמיכות לניתוח השתלת הקרנית. כן טוען הנתבע, כי נטל השכנוע להוכחת התרשלותו מוטל על התובע, וכי אין מקום להעבירו אליו בנסיבות מקרה זה. לחלופין, מוסיף הנתבע וטוען, כי הוא הרים את הנטל והוכיח היעדר רשלנות מצידו בביצוע הניתוחים נשוא התביעה. מחוות דעתו ומעדותו של פרופ' ניימן, עולה, לכאורה, כי הנתבע לא התרשל בביצוע שני הניתוחים. כך, בתשובה לשאלת ב"כ הנתבע, הוא אמר: "אין דופי לדעתי לפי החומר שהיה ברשותי בביצוע הניתוח של השתלת הקרנית שבוצע בשנת 83' וגם בניתוח של החזרת הרשתית למקומה שנעשה כעבור שישה שבועות בערך" (עמ' 14). ואולם, אמרתי "לכאורה", משום שמסקנתו זו של פרופ' ניימן הינה על סמך החומר שהיה ברשותו. דא עקא, שהרישומים הרפואיים לוקים בחסר. באשר לניתוח הראשון (להשתלת הקרנית), אמנם צויין בתעודת השחרור מיום 13.3.1983 (בתוך נ/1) כי הניתוח הזה עבר ללא סיבוכים, אך כפי שכבר עמדתי על כך לעיל, הרישומים שנעשו ע"י הנתבע לקראת הניתוח הזה לקו בחסר (ואין צורך שאחזור על פרטיהם). ובאשר לניתוח השני (להחזרת הרשתית), אין כל רישום לגבי המועד שבו נתגלתה היפרדות הרשתית. בעניין זה כתב פרופ' ניימן בעמ' 5 לחוות דעתו, כי "יש להניח שזמן קצר יותר חלף בין האבחנה של ההיפרדות לביצוע הניתוח, שלושה ימים בלבד בהתאם לתצהירו של פרופ' ח' זאוברמן" (ההדגשה שלי - ד' ח') בחקירתו ע"י ב"כ התובע נשאל פרופ' ניימן בעניין זה והשיב כלהלן: "ש. אתה צריך להסתמך על מתי גילו את זה על תצהיר של פרופ' זאוברמן שנכתב 8-7 שנים לאחר המקרה. לא צריך להיות רישום כלשהו שהיום גילנו כך וכך. ת. אני בטוח שהאישור הזה קיים אבל צריך לחפש אותו... ... צריך להיות רישום 'גיליתי' או 'נמצאה היפרדות'. חייב להיות רישום על זה. לעיתים יש היפרדות היקפית והחלולה לא מודע לה... זה אבסורד שלא יהיה רישום על זה" (עמ' 10-9). דא עקא, שרישום כזה לא נמצא. נוסף לכך, גם נתגלתה אי- התאמה בין תצהירו לבין עדותו של הנתבע בעין זה: בתצהיר אמר שההיפרדות נתגלתה שלושה ימים לפני הניתוח להחזרת הרשתית, בעוד שבעדותו אמר כי נתגלתה יומיים לפני כן (עמ' 73). אך לא בזה העיקר, כי אם בעצם היעדר הרישום לגבי מועד הגילוי. בהקשר דברים זה יצויין כאן, כי בעדותו אישר פרופ' ניימן שיש חשיבות רבה ביותר לגבי מועד הגילוי, באמרו לעניין זה, כי: "בהיפרדות רשתית הזמן הוא גורם מאד מאד חשוב. ככל שמקדימים ניתוח להיפרדות רשתית הסיכויים לשיפור הראייה טובים יותר" (עמ' 10). נשאלת עתה השאלה, מדוע לא הצליח הנתבע לאבחן את היפרדות הרשתית במועד הרבה יותר מוקדם, ולא למעלה מחודש לאחר הניתוח הראשון. תשובתו של הנתבע לשאלה זו היא כי "במשך החודש הקרוב הייתה בצקתית ולא הצלחתי לראות בפני את הרשתית" (עמ' 73). דא עקא, שבעמ' 4 לחוות דעתו אמר פרופ' ניימן, "שכאשר הרשתית אינה נראית ניתן לאבחן מצב של היפרדות רשתית באמצעות אולטרסאונד". לאור דברים אלה שאל ב"כ התובע את הנתבע "אין אולטרסאונד?", ועל כך השיב הנתבע: "זה לא פשוט. אתה צריך להיות בעל מקצוע כד לשאול שאלות כזה. לעשות טיפול של היפרדות רשתית כירורגית - צריך לראות את הרשתית. זה תנאי בלעדיו אין. לגבי יהושע מזרחי זה לא רלוונטי האולטרסאונד כי לניתוח זה לא מספיק. כשעושים ניתוח צרי ךלראות פרטים של הרשתית" (בעמ' 73). אך תשובתו זו של הנתבע היא בבחינת תשובה שלא ממין העניין, שהרי השאלה לא הייתה מדוע לא ביצע בו טיפול כירורגי קודם לכן, כי אם , מדוע לא איבחן את היפרדות הרשתית במועד מוקדם יותר. נמצא, כי אין למעשה תשובה לשאלה מדוע לא ניסה הנתבע לברר את היפרדות הרשתית במועד מוקדם ביותר באמצעות אולטרסאונד. ומן המותר לציין, שגם אין כל רישום על הבדיקות שביצע בכיוון זה בחודש שלאחר הניתוח הראשון, על אף שלתובע הייתה נטיה מובהקת להיפרדות רשתית. זאת ועוד, מהעדויות עולה כי בתיק הרפואי של התובע בהדסה (נ/1) אין זכר לביקורים רבים שהתובע ביקר במרפאה של הדסה, במהלך השנה שלאחר ניתוח היפרדות הרשתית, ולבדיקות שנעשו או לא נעשו באותם עשרות ביקורים שלא תועדו (וראה, כדוגמה, עדותו של הנתבע בעמ' 74, וכן, המסמכים הנזכרים בחוות- דעתו של פרופ' ניימן ועדותו בעמ' 2). אחד המסמכים הבודדים בחתימת הנתבע שבכל זאת קיים, הוא מכתב "לכל המעוניין בדבר" מיום 3.4.1984, דהיינו כשנה לאחר הניתוח של החזרת הרשתית שהופרדה (הניתוח השני), בה ציין הנתבע: "נותח שוב, הרשתית הוחזרה למקומה. לרוע המזל ראייתו בעין ימין נשארה כ- 20 ס"מ מניית אצבעות עקב אטרופיה של הרשתית" (ההדגשה שלי - ד' ח'). בנסיבות אלה, של רישומים רפואיים הלוקים בחסר רב - הן רישומים שלפני שני הניתוחים ולאחריהם והן רישומים שביניהם - נראה לי כי צודק ב"כ התובע בטענתו, כי יש להטיל על הנתבעים את החובה "להוכיח את העובדות שיכלו להתבהר מתוך הרישומים הרפואיים ובכך להעלות הסבר המנקה אותם מאחריות" (ע"א 789/89, פ"ד מו (1) 713, בעמ' 722). דברים אלה אמורים במיוחד במקרה זה, שבו נמנעו הנתבעים מליתן הסבר מניח את הדעת למחדלם הרישומי (ע"א 58/82, פ"ד לט (3) 253, בעמ' 259). זאת אף זאת: מקובלת עלי גם טענתו הנוספת של ב"כ התובע, כי במקרה שלפנינו יש מקום להפעיל את הכלל של "הדבר מדבר בעדו" ולהעביר לפתחם של הנתבעים את הנטל להוכיח כי שני הניתוחים שביצע הנתבע בתובע לא היו רשלניים. כידו, סעיף 41 לפקודת הנזיקין קובע שלושה תנאים להעברת נטל ההוכחה על כתפי הנתבע: לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה יכולת לדעת, בעת האירוע, מה היו למעשה הסיבות שגרמו למקרה הבא לנזק. הנזק נגרם ע" נכס אשר לנתבע הייתה שליטה מלאה עליו. נראה לביהמ"ש שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה, מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה. בסיכומיו לא חולק ב"כ הנתבעים על כך, כי בעניננו נתקיימו שני התנאים הראשונים, אבל הוא טוען כי לא נתקיים התנאי השלישי להחלת הכלל "הדבר מעיד על עצמו" (סעיף 6.4 לסיכומיו). אך אינן אני מקבל את טענתו זו, וזאת לאור כל מה שכבר אמרתי לעיל, לא רק בעניין הרישומים הרפואיים הלוקים בחסר, אלא גם בעניין הסכמתו שלא מדעת של התובע לביצוע הניתוח הראשון, שגרם לביצוע הניתוח השני ולכל מה שהשתלשל ממנו לאחר מכן, עד לעוורונו של התובע בעינו הימנית. בעניין זה אוסיף, כי בהגיעי למסקנה זו הינחתי את עצמי גם בדבריו של כבוד הנשיא שמגר בע"א 206/89, פ"ד מז(3) 805, בעמ' 817, לאמור: "העברת הנטל מבטאת את ההגיון הנובע - גם אם לא באופן בלעדי - מן הנגישות למקורות מידע. טמונה בכך גם - בנוסף לכך ומעבר לכך - מגמה של חסכון בהוצאות משפט, שביטויה בהפניית הנטל למי שבידיו כלים להכרת הראיות ולהבאתן בפני ערכאה שיפוטית. יש בכך גם יסוד של הכוונה להתנהגות בלתי רשלנית". ולמטה מכך, בעמ' 819: "אגב, הטלת הנטל גם תביא בעקבותיה, בין היתר, הקפדה על דוקומנטציה נאותה בדבר קיום נוהלי הזהירות והבטיחות ואף בכך תועלת לצורך שימור המידע". האם הצליח הנתבע להוכיח כי לא התרשל בביצוע הניתוחים לאור האמור, השאלה הצריכה עתה הכרה היא, האם הצליח הנתבע להוכיח כי לא התרשל בביצוע שני הניתוחים נשוא התביעה. התשובה לשאלה זו היא קשה - קשה ביותר - בנסיבותיו המסובכות והמורכבות של מקרה זה. מכל מקום, לאחר ששקלתי את כל חומר הראיות באתי למסקנה כי הנתבע לא הצליח להרים את הנטל המוטל עליו, כלומר שנותרו אצלי ספקות לגבי שלאה זו, וזאת חרף חוות דעתו ועדותו של פרופ' ניימן, שלא היה כל דופי בניתוחים וכי שניהם הצליחו. מחייבת הנמקה מפורטת. ראשית, ככל שדעתו של המומחה נסמכת על הרישומים הרפואיים שנעשו ע"י הנתבע - לפני הניתוח הראשון, בין הניתוח הראשון לבין הניתוח השני ולאחריו - הרי שמדובר ברישומים לוקים בחסר רב, כפי שכבר עמדתי על כך בהרחבה לעיל. בהדבק דברים זה אפנה כאן לדבריו של ביהמ"ש העליון בע"א 2939/92+5049/91 (טרם פורסם), לאמור: "רשלנות רפואית מתגבשת כבר בעצם אי ניהול תקין של הרישומים הרפואיים שחייבים בהם הרופאים המטפלים במוסדות הרפואיים השונים. מקרה זה הוא אחד מרבים בהם העדרו של רישום מסודר של מהלך המחלה ושל הטיפול בה פוגע לא רק בקביעת ממצאים לאחר הארוע, כי אם בראש ובראשונה בטיפול הנאות בחולה עצמו בזמן אמת" (פסקה 14 לפסה"ד). שנית, ככל שדעתו של המומחה מתבססת על כך שברישום של בי"ח הדסה מיום 19.12.1983 (כשמונה חודשים לאחר הניתוח השני) צויין כי כושר הראיה של העין הימנית חזר לקדמותו ("החולה מרכיב עדשת מגע ובעזרתה כושר הראיה בעין הימנית הוא 6/60": עמ' 3 לחוות דעתו), הרי שבמכתביו של הנתבע מיום 1.4.1984 (באנגלית) ו- 3.4.1984 (כשלושה וחצי חודשים לאחר מכן), צויין על ידו כי ראייתו של התובע בעין ימין נשארה כ- 20 ס"מ מניית אצבעות וכי חדות הראיה של העין אינה יכולה להשתפר עקב שינויים אטרופיים באזור המקולה (מרכז הרשתית). על כן, וכאשר אין כל תיעוד על הטיפולים והבדיקות שהנתבע ביצע בתובע מאז ה- 19.12.1983, על אף שהתובע המשיך להיות בטיפולו של הנתבע מעת ביצוע שני הניתוחים ועד ליום 1.4.1984, אינני רואה כיצד ניתן למור שהניתוחים הצליחו. ובהקשר זה אציין, כי ד"ר לוינגר (עוזרו של הנתבע) אישר בעדותו כי במשך השנה שלאחר שני הניתוחים נשוא התביעה, התובע היה מגיע אליו ל"שיחות נפש" כשהוא במצב נפשי קשה לחאר שגם נהג לשתות ולהשתכר (עמ' 20-18). שלישית, ככל שדעתו של פרופ' ניימן נסמכת על הרישומים מחודש אוקטובר 84', שם צויין כי כושר הראיה בעין ימין הוא 4/24, הרי שחודשיים לאחר מכן (13.12.1984) שוב נרשם (בבי"ח שערי צדק) כי כושר הראיה שלו בעין ימין מצטמצם למנית אצבעות במרחק 10 ס"מ, כאשר שלושה חודשים לאחר מכן (14.3.1985) היה צורך לבצע בתובע ניתוח חוזר להשתלת קרנית בעין ימין - ניתוח שבוצע ע"י פרופ' חדד בארה"ב- בשל ירידה ניכרת בכושר הראיה של העין עקב דחיית השתל הקודם שהושתל ע"י הנתבע בניתוח הראשון (וראה עמ' 4-3 לחוו"ד פרופ' ניימן). על כן, שוב אינני מבין כיצד ניתן לומר שהניתוחים הצליחו. אציין, כי בעקבות הניתוח שבוצע בארה"ב חל כנראה שיפור זמני בכושר הראיה של העין הימנית, שכן ברישום מיום 24.3.1985 נכתב כי "כושר הראיה בעין ימין הוא 4/36 ובעזר חריר מגיע ל- 4/24" (עמ' 3 לחוו"ד פרופ' ניימן). להשלמת התמונה אוסיף כאן, כי ביום 3.1.1988 עבר התובע ניתוח נוסף להשתלת קרנית חוזרת בעין ימין (השתלה חמישית ואחרונה), שבוצעה ע"י ד"ר אבני במרפאת "רמת מרפא", בו הוצא שמן הסיליקון שהנתבע הכניס לעינו הימנית של התובע במהלך הניתוח לחיבור הרשתית שהופרדה (הניתוח השני). כן, אוסיף כאן, כי ביום 25.4.1988 הופיעה היפרדות רשתית חוזרת בעין הימנית, וכי במועד כלשהו שלאחר מכן (שלא נתחוור לי במדוייק) עבר התובע ניתוח רשתית בעין ימין שבוצע ע"י ד"ר טרייסטר בהרצליה (עמ' 3 לחוו"ד פרופ' ניימן). לפי פרופ' ניימן, ניתוח זה לא עלה יפה. רביעית, בנקודה זו אתעכב על הנסיבות שהביאו לכתיבתם של שני המכתבים הנ"ל ע"י הנתבע (תחת הכותרת "לכל המעוניין בדבר"). עפ"י גירסת התובע (שנתמכה ע"י אשתו ובנו), לקראת סוף חודש מרץ 84', הוא נכנס (התפרץ) בסערת רגשות לחדרו של הנתבע, שביקשו לעבור לחדר אחר, ושם - בנוכחות אשתו ובנו, ובנוכחותו של ד"ר לוינגר, עוזרו של הנתבע - אמר לו הנתבע כי הוא עשה טעות בניתוח שלו ובהערכותיו, וכי העין הימנית אבודה ואין עוד מה לעשות: "אני רק בן אדם ועשיתי טעות" (סעיף 27 לתצהירו של התובע). לדברי התובע, באותה פגישה גם אמר לו הנתבע כי אינו מוכן לטפל בו עוד. אומר התובע: "הזעזוע של הדברים הנ"ל ובמיוחד לאור העובדה שהפכו את כל תקוותי... הביאו לכך שפרתי בבכי כילד קטן ואמרתי לו כי הוא הרס לי את החיים" (שם). ימים מספר לאחר אותה פגישה מסר הנתבע לתובע את שני המכתבים הנ"ל, שבאחד מהם גם כתב "אני ממליץ להפנותו לטיפול בחו"ל" (ת/4). הנתבע אינו מכחיש כי השתמש במילה "טעות" בפגישה הנ"ל; אך הוא טוען כי הוא לא התכוון לטעות מקצועית כלשהי, כי אם לכך שהייתה זו טעות מצידו לטפל בו מלכתחילה; וזאת, לנוכח העובדה שהתובע לא קיבל את דעתו שלא היה זה רצוי באותו מועד לבצע ניתוח חוזר של השתלת קרנית בעין ימין, חרף הפצרותיו החוזרות ונשנות של התובע (סעיף 21 לתצהירו של הנתבע). הנתבע גם לא מכחיש כי התובע פרץ בבכי ולמשמע הדברים ששמע מפיו באותו מעמד (עמ' 76). במחלוקת זו שבין הצדדים - למה בדיוק התכוון הנתבע במילה "טעות" - מעדיף אני את גירסתו של התובע והעדים מטעמו, וזאת הן לאור כל מה שכבר אמרתי לעיל - על היות הניתוח הראשון מלכתחילה - והן לאור התפרצותו של התובע בבכי, שהייתה בבחינת דבר לא רגיל גם אליבא דהנתבע. חמישית, גם ביחס למחלוקת לגבי מהלך הניוח הראשון, מעדיף אני את גירסת התובע על זו של הנתבע, על אף שהיא נתמכת בחוות דעתו ובעדותו של פרופ' ניימן. עפ"י גירסת התובע (סעיפים 18-15 לתצהירו): הנתבע החל את הניתוח בהזרקת חומר הרדמה לעינו הימנית, ובו ברגע הרגיש התובע כי העין יוצאת ממקומה. לדבריו, על אף שיש לו נסיון בטיפולי עיניים, הרי שמעולם לא הרגיש הרגשה מעין זו או קרובה לה. הוא מוסיף ואומר, כי גם הנתבע עצמו גילה דעתו שלא מדובר במצב סטנדרטי ופשוט: הוא צעק "ניתוח לחץ" (או מילים בנוסף דומה), והחל לנהוג בדחיפות של ממש; הוא החל ללחוץ עם ידו בכח רב את גלגל העין חזרה פנימה, והחל בטיפול שיצר אצלו את הרושם שמדובר בניתוח להורדת הלחץ התוך- עיני, "והניסיון להציג את הפעולה הנ"ל כ'עיסוי' העין אינו מתקרב למציאות". התובע מוסיף ואומר, כי כאשר יצא מחדר הניתוח, וכאשר יכול היה מעט להסיר את התחבושות, התברר לו מיד שאינו יכול אף להבחין באור, ועניין זה הפחיד אותו, משום שבניתוחים קודמים הוא יכול היה להבחין בשינוי תאורה. לעומתו, גירסתו של הנתבע, הנתמכת כאמור ע"י פרופ' ניימן, כי לא היה שום דבר חריג בהזרקת חומר הרדמה לתוך העין, כי לא ביצע כל ניתוח לחץ, כי אם פעולה של הפעלת לחץ ("מסז'" בלשונו של פרופ' ניימן) כדי להוריד את הלחץ התוך- עיני, שהיא בבחינת פעולה שגרתית שנעשית אצל כל החולים לאחר הזרקת הרדמה. בעניין זה אומר פרופ' ניימן (בעמ' 4 לחוות דעתו), כי מדובר באי- הבנה של התובע לגבי התהליך של הורדת הלחץ, בהוסיפו כי "בגליון הניתוח והאשפוז צויין במפורש שהניתוח עבר ללא סיבוכים וכל עוד לא יוכח אחרת אין סיבה שלא לקבל רישומים אלה כלשונם". אך נראה לי, כי בעניין זה לא נא ניתן להספק בפרוטוקול הניתוח, אלא צריך היה הנתבע להתכבד ולהביא כעדה מטעמו את האחות לושקה שהייתה נוכחת במהלך הניתוח בחדר הניתוח (עמ' 71), כדי לסתור את טענתו של התובע שמדובר היה באירוע חריג ודרמטי, שיצר בהילות ודחיפות אצל הצוות להורדת הלחץ התוך- עיני (אף כי מקובל עלי שלא היה מדובר בניתוח להורדת הלחץ). שני הנימוקים לכך הם בקצרה אלה: הנימוק הראשון: בחקירתו החוזרת אישר הנתבע לראשונה כי הוא צעד "לחץ" _עמ' 77); והנימוק השני: ברישומים החסרים שנעשו ע"י הנתבע לקראת הניתוח הראשון, חסרו פרטים בקשר ללחץ התוך- עיני (עמ' 5 לחוות דעתו של פרופ' ניימן), כאשר פרופ' ניימן עצמו מציין בעדותו כי הלחץ התוך- עיני בהחלט רלוונטי לשאלה אם ניגשים בכלל לבצע את הניתוח אם לאו, "במובן זה שאם הלחץ היה נמוך מדי או גבוה מדי - לא הייתי מבצע את הניתוח אם מדובר על ניתוח השתלת קרנית. לא הייתי מתחיל בניתוח השתלת קרנית" (עמ' 3). זאת ועוד, הנתבע הכחיש בחקירתו הנגדית את טענת התובע, שהחל מהניתוח של השתלת הקרנית (הניתוח הראשון) הא כבר לא ראה (עמ' 73). דא עקא, שהכחשה זו לא כל כך מתיישבת עם דבריו של הנתבע בסעיף 12 לתצהירו, שם אמר כי בעקבות הניתוח הראשון "התובע התלונן על ראיה מאד ירודה ועל חוסר אור, אך היתה לו קרנית בצקתית... מצבים אלה מוכרים לאחר ניתוח מסוג זה ולפי נסיוני כדאי לחכות זמן מה..." (ההדגשה שלי - ד' ח'). ומן המותר להזכיר, כי גם אין רישומים על בדיקות שהנתבע ביצע בתובע בין שני הניתוחים, קרי: בזמן אמת. שישית, פרופ' ניימן משתית את מסקנתו בדבר הצלחתו של הניתוח השני - לחיבור הרשתית שהופרדה בעקבות הניתוח להשתלת הקרנית - על העובדה שבשנים 85' ו- 88 עבר התובע עוד שני ניתוחים חוזרים להשתלת קרנית, באומרו לעניין זה, שאין לקבל את טענת התובע שהניתוחים אלה בוצעו מבלי שניתן היה לראות את הרשתית ומשום "שלא היה יותר מה להפסיד" (בעמ' 4-3 לחוות- דעתו). ואולם מעדיף אני את גירסתו של התובע, על אף שאיננו מומחה רפואי, משום שהיא נתמכת דווקא בהתנהגותו ובעדותו של הנתבע עצמו. במה דברים אמורים. בחקירתו הנגדית נדרש פרופ' ניימן להתייחס לשני מכתביו הנ"ל של הנתבע, שבהם ציין, כזכור, כי לדעתו חדות הראיה בעינו הימנית של התובע לא ניתנת לשיפור בשל שינויים אטרופיים באזור המקולה (מרכז הרשתית), והשיב כלהלן: "תסלח לי, הוא מפרט בדיוק למה לא לצפות. לא לצפות לחדות בראיה טובה מאחר ויש שינויים במקולה אזור הרשתית שהוא משרת את חדות הראיה אבל כאשר הרשתית וכושר הראיה יורד להרגשת אור בלבד, למרות שיש שינוי במקולה, יש מה להרוויח בהשתלת קרנית כי מקבלים שדה ריאה שמאפשר למשל הליכה ללא מקל, ללא כלב החיה. הראיה ההיקפית לפחות חוזרת" (עמ' 6-5). נשאת על- כן השאלה, מדוע לא הסכים הנתבע להעתר להפצרותיו, החוזרות של התובע לבצע בו ניתוח חוזר להשתלת קרנית, מה שיכול היה - לפי פרופ' ניימן - לשפר את שדה הראיה לפחות. דא עקא, שלשאלה זו לא ניתן למצוא תשובה ברישומים הרפואיים הלוקים בחסר רב, וגם לא מצאתי לה תשובה בעדותם של הנתבע או פרופ' ניימן, למעט ברישום אחד ממרפאת העיניים של ביה"ח שערי- צדק מיום 13.12.1984, שם נכתב "לדעת פרופ' זאוברמן ראש העצב חיוור ואין מקום לניתוח נוסף". מכאן, שטענתו של התובע, כי שני הניתוחים הנוספים להשתלת קרנית חורת בוצעו בגלל שלא היה כבר מה להפסיד, מוצאת לה תימוכין בדעתו של הנתב עצמו. על יסוד כל האמור לעיל באתי למסקנהי כי הנתבע לא הצליח להוכיח כי לא הייתה התרשלות מצידו בביצועם של שני הניתוחים נשוא התביעה. הקשר הסיבתי בעדותו נדרש פרופ' ניימן לשאלת הקשר הסיבתי בין הניתוחים נשוא התביעה לבין הנזקים שלהם טוען התובע, כלהלן: "לדעתי אחראים לתוצאה הסופית כמעט וקשה לדעת מי יותר ממי, בעיקר פציעתו הראשונית, בסולם שבמדרגה שניה הניתוח האחרון שנכשל - טרייסטר, ובמידה פחות או יותר שווה כל יתר הניתוחים והיו עוד עשרה. כל אחד גרם למשהו כי אין ניתוח תוך עיני שלא גורם לאיזה שהוא נזק שלא משנה משהו שאתה יכול בפרוש לומר: זה לא תרם דבר" (עמ' 14). טוען ב"כ הנתבעים, על יסוד עדותו זו של פרופ' ניימן, כי התובע לא הוכיח את הקשר הסיבתי בין הניתוחים נשוא התביעה לבין נזקיו. לחלופין, הוא מוסיף וטוען כי גם אם חלק מהנזק הינו פועל יוצא של הניתוחים נשוא התביעה, אין לייחס להם את גרימת הנזק בשלמותו, אלא רק ממנו, בהתחשב גם בפציעתו הראשונית ובניתוחים והטיפולים שעבר לפני הניתוח הראשון נשוא תביעה זו, ובהתאם לכך יש לקבוע את הפיצוי המגיע לתובע. אך אין בידי לקבל טענות אלה, וזאת לאור תשובתו של המומחה לשאלת ב"כ התובע כלהלן: "ש. התבקשת לדרג את האחריות לא במובן המשפטי אלא מי אחראי במובן ברפואי למצב כיום. נניח שהתובע לא היה עובר כלל את הניתוח הראשון ב-83', האם בוודאו הוא היה צריך לעבור את הנתוחים שלאחר מכן? ת. בכלל לא. קיימת אפשרות שלולא ניתוח השתלת הקרנית ב- 83' הרשתית היתה נשארת על מקומה עד עצם היום הזה, כפי שקיימת האפשרות האחרת שאותו מהלך בדיוק היה קורה גם בלי הניתוח הזה ולא ניתן לנבא 'מה היה קורה אם'" (עמ' 15). במצב דברים זה, ולאור קביעתי לעיל, שהניתוח הראשון היה מיותר ושהצורך בניתוח השני ובניתוחים הנוספים שלאחר שני הניתוחים האלה (להלן: "הניתוחים שבאו בעקבותיו") העין הימנית של התובע הייתה מידרדרת למצבה העגום כיום, הנתבעים הם אלה שצריכים לשאת בכל הנזקים. מסקנות אלה מתחייבות בענייננו מפסק- דינו של כבוד השופט גולדברג בע"א 285/86, פ"ד מג (3) 294, לאמור: "ואכן, הכלל הרגיל אשר צריך לחול הוא, כי מזיק, שהוסיף והחמיר נזק קיים, יחוייב בפיצוי רק על חלק מהנזק הסופי שהוחמר ברשלנותו... פיצוי זה מותנה בכך שהניזוק עמד בנטל הוכחת היקף הנזק היחסי שנגרם ברשלנותו של המזיק. אולם לכלל ראייתי רגיל זה יכול שיהיה יוצא מן הכלל, והוא כשהמזיק הרשלן גרם, בנוסף לנזק הממשי, גם 'נזק ראייתי'. רוצה לומר, שבשל רשלנותו של המזיק נמנעת מהניזוק האפשרות להוכיח, איזה חלק מהנזק הסופי היה קיים טרם האירוע הרשלני ואיזה חלק התגבש בעקבותיו. 'נזק ראייתי' שכזה יכול שיגרם בנסיבות שבהן רשלנות הנתבע אירעה זמן מקצר ביותר לאחר קרות הנזק הראשון... וסוג הנזק זהה לסוג הנזק הקיים, כך ששני נזקים אלה בהצטרפותם יצרו נזק סופי, כולל, המהווה יחידת נזק אחת. במקרה זו צודק יהיה להעביר את הנטל על המזיק להוכיח את חלקו בנזק הסופי, אם אמנם יעלה בידו להרים נטל זה". ולמטה מכך, בעמ' 295: "ער אני לכך, כי הפתרון האמור קשה הוא עבור הזיק, ושלא כבמקרה של ריבוי המעוולים, לא יהיה לו על מי לחזור בתביעת שיפוי. אולם כל חלוקה של הנזק בנסיבות האמורות בין המזיק והניזוק תהא שרירותית לחלוטין, בהעדר נתונים עליהם ניתן לבסס חלוקה אשר כזו . ואילו ספיגת מלוא הנזק על ידי הניזוק, רק בשל כך שאין ביכולתו להוכיח את היקף הנזק שגרם למזיק... אינה נראית צודקת בנסיבות שאנו דנים בהן. שכן, מעשהו הרשלני של המזיק לא רק שהוסיף לנזק 'המהותי', אלא הוא זה שגם גרם ל'נזק ראייתי'... מכאן ההצדקה להטיל את מלוא חבות הפיצוי על המזיק, אלא אם הוא עמד בנטל ההוכחה של היקף הנזק שנגרם". דברים אלה חלים בעייננו, הן ביחס לניתוחים והטיפולים שהתובע עבר בעינו הימנית לפני הניתוחים נשוא התביעה, והן ביחס לניתוחים והטפולים כאמור שלאחר הניתוחים נשוא התביעה. ואזכיר כאן, כי פרופ' ניימן ציין במפורש בעדותו כי קיימת אפשרות שלולא הניתוח הראשון לא היה צורך בכל הניתוחים שלאחר מכן, וכי הרשתית הייתה נשארת במקומה עד עצם היום הזה. מעבר לצריך אוסיף, כי אפילו ניתן היה בענייננו לסווג ולמיין את הנזקים, ע"י ייחוס נזק זה או אחר לניתוח מאוחר זה או אחר, הרי שנטל ההוכחה בעניין זה היה מוטל על הנתבעים, שצריכים היו להוכיח לא רק את הקשר הסיבתי שבין אחד הניתוחים המאוחרים לבין הנזק המוחמר, אלא גם שהניתוח המאוחר היה רשלנית, וכי הוא ניתק את הקשר הסיבתי שבין הניתוחים נשוא התביעה לבין הניתוחים המאוחרים והנזקים שנגרמו בעקבותיהם (וראה ספרם הנ"ל של ע' אזר וד"ר א' נירנברג, בעמ' 319-321, 289-295). דא עקא, שהנתבעים לא עמדו בנטל זה. התיישנות ואחרון, טענת ההתיישנות שהעלו הנתבעים בכתב הגנתם ובבקשתם למחיקת התביעה על הסף מחמת התיישנות (המרצה 1904/92). ההכרעה בטענה זו נדחתה לשלב פסה"ד בשאלת האחריות. אפתח בכך שאומר, כי יש לקבל את טענת ההתיישנות, ככל שהיא נסמכת על עוולת התקיפה שביסוד העילה של ביצוע הניתוח הראשון ללא הסכמה מדעת של התובע. הנימוק לכך הוא בקצרה, שעוולת התקיפה היא עוולה שיסוד הנזק אינו מהווה יסוד בה, ולפיכך מרוץ ההתיישנות לגביה מתחיל מיום ביצוע התקיפה - אף אם הנזק התגלה במועד מאוחר יותר. מסקנה זו מתחייבת מסעיפים 5 ו-6 לחוק ההתיישנות, תשי"י- 1958, הקובעים כי תקופת ההתיישנות הכללית היא שבע שנים וכי היא מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה. בעניננו, עילת התובענה נולדה ביום ביצוע התקיפה (הניתוח הראשון), דהיינו לפני שבע שנים ויותר מיום הגשת התביעה, ולפיכך דין התביעה בגין עילה זו להידחות. סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין לא יוכל לעמוד לו לעזר לתובע, משום שסעיף זה, המאריך את תקופת ההתיישנות עד 10 שנים מהיום שבו נתגלה הנזק, חלק על פי לשונו רק "מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל" (וראה לעניין זה החלטתי בת"א 47/91 של בימ"ש זה, שנסמכה על ההלכה שנפסקה ע"י ביהמ"ש העליון בע"א 269/53, פ"ד ח 701, בעמ' 703, ואשר לא מצאתי צורך לסטות הימנה במקרה זה, חרף טענותיו המעניינות של ב"כ התובע). לעומת זאת, יש לדחות את טענת ההתיישנות ככל שהיא מכוונת כנגד עוולות הרשלנות שהנתבע ביצע כלפי התובע - הן בגין כך שביצע את הניתוח הראשון מבלי שהסביר לתובע כדבעי את הסיכונים הכרוכים בו והן בגין הביצוע הרשלני של שני הניתוחים נשוא התביעה - וזאת, הן לאור הוראותיו של סעיף 89(2) הנ"ל, החלק על עוולת הרשלנות, בהיותה עוולה שהנזק הוא יסוד מיסודותיה, והן לאור סעיף 8 לחוק ההתיישנות, הקובע כי אם נעלמו מהתובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מחמת נסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה. בענייננו, אין מחלוקת על כך שרק בחודש מרץ 84', דהיינו כעבור שנה מיום ביצוע הניתוח הראשון, הודיע הנתבע לראשונה לתובע כי לא ניתן עוד לצפות לשיפור בכושר הראיה של העין הימנית, כאשר עד לאותו יום הוא הרגיע אותו כל הזמן ואמר לו ש"יהיה בסדר" (עדות הנתבע בעמ' 74). במצב דברים זה, כאשר רק באותו יום התברר לתובע מפי הנתבע כי הנזק הוא בלתי הפיך, יש לקבוע כי ההתיישנות החלה לרוץ רק באותו מועד, וזאת, הן מכח סעיף 89(2) ולפקודת הנזיקין והן מכח סעיף 8 לחוק ההתיישנות (וראה גם ההחלטה שניתנה על- ידי בת"א 573/91 של בימ"ש זה, בפסקה 28, שהאמור בה יפה מק"ו לענייננו, ולא אחזור כאן על הדברים). לאור האמור, יש למנות את מרוץ ההתיישנות בתיק זה החל מחודש מרץ 84'; ומאחר שהתביעה הוגשה בפברואר 91', יש לדחות את טענת ההתיישנות - וכך אני מחליט. בשולי טענת ההתיישנות אציין, כי לא מקובלת עלי טענתו של ב"כ הנתבעים, לפיה הסתמכותו של התובע בסיכומיו על סעיפים 89(2) ו- 8 הנ"ל הם בבחינת "שינוי חזית". שני הטעמים לכך הם אלה. ראשית, אין חובה לציין סעיפי חוק בכתב טענות כדי להסתמך עליהם (תקנה 74(ב) לתקנת סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984); שנית, והיא עיקר, בסעיף 16 א לכתב התביעה טען התובע במפורש את כל מה שצריך לטעון בעניין זה. סוף דבר לאור כל האמור לעיל, אני קובע בזה כי הנתבעים אחראים יחד ולחוד לכל הנזקים שנגרמו לתובע כתוצאה מהניתוח הראשון ומהניתוחים והטיפולים שבאו בעקבותיו, בהשוואה למצב עיניו ולתפקודו ערב בניתוח הראשון, כפי שיקבעו בשלב השני של הדיון שבו תתברר שאלת הנזקים ושיעורם. עבור השלב הזה של הדיון, אני מחייב את הנתבעים לשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך- 20,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ואילך (כאשר סכום זה ילקח על- ידי בחשבון בעת מתן פסה"ד הסופי). ניתן היום, 22 ביולי 96', בלשכתי, בהעדר. המזכירות תשלח עותק מפסק- דין חלקי זה לב"כ הצדדים (וגם תודיעם טלפונית כי הוא מונח במזכירות ביהמ"ש). קרניתתביעות רשלנות רפואיתרשלנות רפואית (עיניים)רפואהניתוחעיניים