חקירה סמויה קצין התגמולים .1 זהו ערעור שהגיש המערער(להלן - המערער) לפי סעיף 12א' לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט- 1959[נוסח משולב] (להלן - החוק) על החלטות הועדה הרפואית העליונה מיום 8.1.97ומיום .4.3.97 .2 ביום 5.5.85נבדק המערער לראשונה על ידי ועדה רפואית ונקבעה לו נכות בשיעור של % 10בגין פגיעה בגבו. במשך השנים שחלפו נבדק המערער פעמים רבות על ידי ועדות רפואיות וערער מספר פעמים אל הועדה הרפואית העליונה. בהחלטה מיום 8.1.97החליטה הוועדה הרפואית העליונה לדחות את הערעור שהגיש המערער ולאשר את החלטת הועדה הרפואית שקבעה למערער נכות בשיעור של % 34לפי תקנה 37(1) ג' 1ותקנה 32(7) א' לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת-נכות), התש"ל- 1969(להלן תקנות הנכים). בהחלטה נוספת של הועדה הרפואית העליונה (מיום 4.3.97) נקבע כי "לא נמצאה נכות בגין הצלקות" וכי נכותו של המערער בגין הצלקות "הגיעה לקיצה". .3 על החלטות אלה של הועדה הרפואית העליונה הגיש המערער ערעור לפי סעיף 12א' לחוק וטענותיו העיקריות הן: א. בועדה הרפואית התקיים הליך פסול של "עיון נוסף" שאין לו תימוכין בחוק והועדה העליונה החליטה לאשר את החלטת הועדה הרפואית ולא לבטל את ההליך שהתקיים בפניה. ב. החלטת הועדה הרפואית העליונה בעניין הצלקת אינה סבירה לאחר שניתנו החלטות אחרות בועדות הרפואיות שדנו בעניין. ג. אחוזי הנכות הנוירולוגית שקבעה הועדה שגויים וניתנו בניגוד למימצאי בדיקה שנערכה למערער. ד. הועדה הרפואיות העליונה קיימה "דיון נוסף" בעניינו של המערער שלא בהתאם להוראות הדין. ה. מימצאי הועדה הרפואית העליונה נרשמו על גבי מזכר פנימי, ההחלטות לא נשלחו למערער והועדה המליצה למשיב לקיים חקירה סמויה בעניין תפקודו של המערער. הליכים אלה לא היו תקינים. .4טענותיו של המשיב הן: א. הועדה הרפואית העליונה לא התייחסה לתיקונים שערכה הועדה הרפואית המחוזית בפרוטוקול ובהחלטה אלא קבעה את מימצאיה הרפואיים על סמך שיקול דעת עצמאי ומקצועי. ב. לגופן של טענות המערער כלפי הועדה הרפואית - ההליכים בועדה הרפואית התנהלו בהתאם לתקנות, ומעיון בתיקו הרפואי של המערער ברור כי הליך העיון הנוסף נעשה כדין תוך הקפדה על קיום התקנות ועל זכויותיו של הנכה. ג. טענות המערער בעניין קביעת אחוזי הנכות הנוירולוגית על ידי הועדה הרפואית העליונה אין מקומן בערעור זה שכן מדובר בקביעה רפואית שנעשתה לאחר בדיקה מקיפה של המערער והתייחסות למכלול הנתונים והבדיקות הרפואיות שנערכו לו. ד. גם בעניין הצלקות מדובר בקביעה עובדתית - רפואית על סמך בדיקה שערכה הועדה הרפואית העליונה ואין כאן טעות משפטית המצדיקה ערעור בבית משפט זה. ה. ההחלטה בדבר עריכת חקירה סמויה היא החלטתו של קצין התגמולים במסגרת סמכויותיו על פי סעיף 37(א) לחוק ועליה לא ניתן לערער בפני בית משפט זה. גם לגופו של עניין הטענה כי קצין התגמולים חייב להודיע למערער על החלטתו לקיים חקירה סמויה בקשר לתפקודו הינה חסרת הגיון ואינה עומדת בקנה אחד עם הוראות סעיף 37(א) לחוק. ו. הטענות נגד סבירות ההחלטה ומשוא פנים על ידי הועדה הרפואית העליונה אינן מבוססות ויש לדחותן. .5לאחר שעיינתי במסמכים ובתיקו הרפואי של המערער ושקלתי את טיעוני הצדדים החלטתי לקבל את הערעור לאחר שמצאתי שחלק מטענותיו של המערער צודקות ודינן להתקבל: א. בהחלטת הועדה הרפואית מיום 16.9.96נפל פגם המחייב ביטול ההחלטה. ביום 25.8.96דנה הועדה הרפואית בעניינו של המערער ולאחר ששמעה את דבריו, בדקה אותו ועיינה במסמכים הרפואיים, החליטה להעניק לו נכות בשיעור של % .43 ביום 1.9.96כתב ד"ר גרוס, יו"ר הועדה הרפואית מזכר אל חברי הועדה בנוסח הבא: "לאור תוצאות הבדיקה... שנעשתה ע"י ד"ר גילאי קיימת עדות לפגיעה... ולפיכך על חברי הועדה להוסיף הפגיעה המתאימה אשר לפי ספר התקנות הינה 32(7)... הנכה עבר ניתוח בו קובעו החוליות המתניות התחתונות למרות שהקיבוע חלקי ואינו מתאים להגדרה של קיבוע ע"ש מותני האם אין מקום לאור מצבו הקליני להעניק נכות בגין פגיעה זו (קיבוע...) 1 37ג' נא לעיונכם... לגבי הצלקת אם לא מכערת הינה מכאיבה הסעיף לא מתאים. לעיונכם" (מזכר ד"ר גרוס מיום 1.9.96). לאחר קבלת המזכר ובלא שהתקיים דיון בנוכחות המערער, שכלל לא ידע על המזכר, תוכנו או על קיומו של הליך נוסף, נערכו על גבי ההחלטה המקורית של הועדה (מיום 20.8.96) מספר שינויים על ידי חברי הועדה ובסופו של דבר שינתה הועדה את החלטתה המקורית והחליטה להפחית את שיעור הנכות שקבעה למערער ולהעמידו על % 34בלבד. גם סעיפי הנכות שנקבעו למערער שונו. כך שינתה הועדה את סעיף 75(1) ב' לסעיף 75(2) א' לתקנות הנכים ואילו סעיף 37(2) ג , vשונה לסעיף 37ג' I לתקנות הנכים, כמו כן שונה סעיף 29(6) 11לסעיף 32(7)א' לתקנות הנכים. ב. תקנה 6לתקנות הנכים (ועדות רפואיות), התשכ"ו- 1965(להלן - תקנות הועדה הרפואית) קובעת: "(א) ישב בראש ועדה חבר שאיננו יושב-ראש הועדה הרפואית, תועבר כל החלטה של הועדה לעיונו של יושב ראש הועדה הרפואית; אישר יושב-ראש הועדה הרפואית את החלטת הועדה, יודיע עליה לקצין התגמולים ובאמצעותו לנכה. (ב) יושב-ראש הועדה הרפואית רשאי לאשר את החלטת הועדה או להחזירה, בצירוף הערותיו, לדיון נוסף בועדה שנתנה את החלטתה, או להעביר את הבקשה לדיון חדש בפני ועדה בהרכב אחר. (ג) על החלטת הועדה שנתקבלה בדיון נוסף או בדיון חדש לפי תקנת משנה (ב) יודיע יושב-ראש הועדה הרפואית לקצין התגמולים ובאמצעותו לנכה". אין חולק כי בענייננו ישב בראש הועדה חבר שאיננו יושב-ראש הועדה הרפואית. החלטת הועדה הועברה לעיונו של יו"ר הועדה הרפואית שהחליט לעשות שימוש בסמכותו לפי תקנה 6לתקנות הועדה הרפואית. אולם כאן נפל פגם בהליכים שקיימה הועדה. טענת המשיב כי התקיים במקרה זה הליך של "עיון נוסף" שנערך כדין דינה להידחות וצודק ב"כ המערער בטיעוניו שהליך של "עיון נוסף" אינו הליך המוכר על פי התקנות הנ"ל. ג. הועדה הרפואית, כמו גם הועדה הרפואית העליונה, הינם גופים מעין-שיפוטיים והם חייבים הקפדה יתירה בקיום הוראות החוק ושמירה על כללי הצדק כשהעיקר הוא הקפדה על המהות והתוכן במטרה שלא יפגעו זכויותיו של הנכה. אכן המחוקק פטר את הועדה מ"דקדוקי דיון" ו"דיני ראיה" וקבע כי על חברי הועדה לפעול "בדרך שתיראה להם כמועילה ביותר לבירור השאלות העומדות לדיון" (סעיף 28לחוק). עם זאת לא ניתן להתעלם מהוראות התקנות שקבעו את דרכי וסדרי הדיון שיתקיימו בפני הועדות הרפואיות. קיום הוראות סדרי הדין כלשונן, אינה עניין פורמלי והבחינה צריכה להיעשות למהותם של דברים, תוך הקפדה על הליכים פתוחים וגלויים של הועדות הרפואיות, במיוחד לעינו של הנכה, על שמירה על זכות הטיעון של הצדדים לפני מתן החלטה, גם כאשר מדובר בשינוי החלטה לפי תקנה .6 ד. מעיון בהוראת תקנה 6עולה בבירור שאם יו"ר הועדה הרפואית החליט להשתמש בסמכותו להחזיר לועדה את ההחלטה ל"דיון נוסף", בצירוף הערותיו, יש ליידע את הנכה בדבר קיומו של ההליך. ברור שבמקרה כזה יש גם להעביר לנכה את הערותיו של יו"ר הועדה הרפואית בקשר להחלטה ולהזמינו להשמיע טענותיו בטרם תתקבל ההחלטה בועדה בעקבות אותן הערות. במקרים המתאימים ניתן להסתפק במתן אפשרות לנכה להציג טענותיו בכתב, הכל לפני שהועדה תיתן את החלטתה בדיון הנוסף ולאחר שכל החומר הרלבנטי יועבר לעיונו של הנכה. ה. אכן תקנה 6אינה קובעת במפורש כי יש צורך לשוב ולזמן את הנכה בהליך מעין זה, אך הדבר נובע מהצורך להקפיד על עקרונות אלמנטריים של סדרי דין, נוהל תקין והקפדה על זכות הטיעון, במיוחד כשמדובר בהליכים המתקיימים בפני ועדה מעין שיפוטית. במקרה כזה השמירה על כללים של דיון פתוח וגלוי לצדדים הנוגעים לדבר, תוך שמירה והקפדה על זכות הטיעון לפני מתן החלטה בעניינו של הנכה היא עניין מהותי וחשוב. מעיון בתקנה 6ב' עולה שיו"ר הועדה רשאי לעשות אחת משתיים: להחזיר את ההחלטה בצירוף הערותיו לדיון נוסף לאותה ועדה שנתנה את ההחלטה או להעביר את הבקשה לדיון חדש בפני ועדה בהרכב אחר. גם במקרה השני לא נאמר כי יש לזמן את הנכה לדיון בעניינו אך הדבר מתבקש כדבר המובן מאליו. ו. גם אם נבחן את המקרה לגופו ולא במישור העקרוני, ברור שהערותיו של יו"ר הועדה הרפואית לא היו טכניות או שוליות אלא מהותיות וחשובות לעניין הכרעה בעניינו של המערער. מעיון בהחלטה החדשה שנפלה בעניינו של המערער בעקבות הדיון הנוסף עולה כי הועדה החליטה לשנות באופן מהותי את החלטתה המקורית בלא לשמוע את המערער ובכך נפל פגם בעבודת הועדה. ז. ב"כ המשיב טוען כי מדובר בשלב של "גיבוש ההחלטה" ובשלב זה לא נדרשת נוכחותו של הנכה. טיעון זה יש לדחות. לא מדובר בעניין סמנטי ופורמלי אלא בעניין מהותי. מעיון במזכר שכתב יו"ר הועדה הרפואית ובהחלטת הועדה הרפואית ששונתה ברור שמדובר במקרה זה ב"דיון נוסף" במובן תקנה .6גם אם לא היה הכרח לזמן את הנכה הרי שהמינימום הנדרש הוא להעביר לנכה את הערותיו של יו"ר הועדה הרפואית ולאפשר לו להשמיע טיעוניו בפני הועדה הרפואית - בין בכתב ובין בע"פ (לפי העניין) - טרם מחליטה הוועדה בעניינו. ח. ב"כ המשיב טוען עוד כי חברי הועדה הרפואית מוסמכים לתקן את הפרוטוקול הקיים על פי סעיף 12(א) ו- (ב) לתקנות ולכן, כך לטענתו, התיקונים שנערכו במקרה זה נעשו כדין. גם טיעון זה דינו להידחות. תקנה 12לתקנות הועדה הרפואית קובעת: "(א) הועדה רשאית לתקן את נוסח החלטותיה אם תמצא בהן טעות. (ב) על כל תיקון כאמור יחתמו כל חברי הועדה שחתמו על הפרוטוקול. (ג) יושב-ראש הועדה הרפואית רשאי לתקן טעות סופר בתנאי שהתיקון תואם את החלטת הועדה וכוונתה; יושב ראש הועדה יחתום על תיקון כאמור וירשום את תאריך התיקון וסיבת התיקון. (ד) הממונה על ועדות רפואיות יהיה רשאי לבקש מועדה רפואית דיון חוזר לצורך תיקון טעות והשלמת הפרוטוקול האמור בתקנה 11". מתקנת משנה (א) עולה בבירור כי הועדה הרפואית רשאית לתקן את "נוסח החלטותיה", היינו מדובר בענייני ניסוח בלבד, שמטבע הדברים הינו טכני. התקנות אינן מסמיכות את הועדה הרפואית לתקן את החלטת הועדה גופה באופן שיחול שינוי בהחלטה, כמו במקרה זה. ט. יצויין כי התקנה המקבילה לתקנה 12בתקנות הקובעות את סמכויותיה וסדרי עבודתה של הועדה הרפואית העליונה הינה תקנה 7הקובעת בעניין זה לאמור: "(א) הועדה רשאית לתקן את נוסח החלטותיה אם תמצא בהן טעות- סופר בולטת. (ב) על כל תיקון כאמור יחתמו כל חברי הועדה הנוכחים בישיבה. (ג) יושב ראש הועדה הרפואית רשאי לתקן בהחלטה טעות סופר בתנאי שהתיקון תואם את החלטת הועדה וכוונתה; יושב ראש הועדה יחתום על תיקון כאמור וירשום את תאריך התיקון וסיבת התיקון. (ד) הממונה על הועדה הרפואית העליונה רשאי לבקש מהועדה דיון חוזר לצורך תיקון טעות שאינה טעות סופר והשלמת הפרוטוקול האמור בתקנה 5(ט)". קשה להניח כי המחוקק סבר שיש מקום להעניק סמכות שונה באותו עניין לועדה הרפואית ולהרחיב את סמכויותיה על אלה של הועדה הרפואית העליונה. מכל מקום וגם על פי הנוסח הקיים, ברור שכוונת המחוקק היתה להתיר לועדה לערוך שינויי "נוסח" בלבד, אך במצב דברים בו הועדה הרפואית מקיימת דיון נוסף בעקבות החזרת ההחלטה אליה על ידי יו"ר הועדה הרפואית והיא מבקשת לשנות את החלטתה לגופה, אין היא מוסמכת לעשות כן מכח תקנה 12אלא עליה לקיים הליך מסודר וגלוי, בנוכחות הצדדים או במקרים המתאימים, תוך מתן אפשרות להעלות טענות בכתב, לאחר גילוי כל החומר הרלבנטי למערער, כמו גם למשיב. י. הועדה הרפואית העליונה אישרה את החלטת הועדה הרפואית ללא כל התייחסות לפגמים שנפלו בהליך שהתנהל בפניה. הועדה הרפואית העליונה ערכה למערער בדיקות עצמאיות משלה ובהחלטתה אישרה את החלטת הועדה הרפואית בהתעלמות ובלא התייחסות לפגמים שנפלו בה. עם זאת, גם בהליך שהתקיים בפני הועדה הרפואית העליונה נפל פגם מהותי שפגע בתקינות ההליך. גם במקרה זה נערך "דיון נוסף" בעניינו של המערער בעקבות הערות בכתב של יו"ר הועדה הרפואית העליונה, בהתאם לסמכויות המוקנות לו בתקנה 5ה' הקובעת לאמור: "יושב - ראש הועדה רשאי לאשר את החלטת הועדה או להחזירה בצירוף הערותיו לדיון נוסף בועדה שנתנה את ההחלטה או להעביר את הערעור לדיון חדש בהרכב אחר". בעקבות הערותיו של יו"ר הועדה הרפואית העליונה, זומן המערער לדיון הנוסף בפני הועדה הרפואית העליונה. אלא שהישיבה הראשונה של הועדה (מיום 4.3.97) לא התקיימה לאחר שיו"ר הועדה הרפואית העליונה לא ידע להשיב למערער שביקש לדעת מהו ההליך החוקי שעל פיו מתקיים דיון נוסף בעניינו. אולם - וזה העיקר - המערער זומן לדיון נוסף בעניינו אלא שגם הפעם לא ידע בבירור מהי מתכונת הדיון והעיקר - לא קיבל לעיונו את הערותיו של יו"ר הועדה הרפואית העליונה וגם לא את פרוטוקול הדיון הקודם והחלטת הועדה מיום .8.1.97המערער קיבל את הפרוטוקול וההחלטה הנ"ל רק לאחר שניתנה כבר ההחלטה של הועדה הרפואית העליונה בדיון הנוסף מיום .4.3.97זאת למרות שהמערער חזר ופנה אל המשיב בעניין זה ולא נענה (נספחים ה' ו-ו' לכתב הערעור). בקשר לכך ראוי לציין כי העובדה שיו"ר הועדה העליונה כתב את הערותיו על גבי מזכר ולא על גבי פרוטוקול אינה עניין טכני בלבד. העיקר הוא לא הכינוי הפורמלי של המסמך אלא הצורך בגילויו והצגתו לעיון בפני הצד המעוניין שעלול להפגע או גם לזכות בעקבות אותן הערות והעיקר - הוא צד מעוניין לעיין בהם. מן המערער נמנע מלממש כהלכה את זכות הטיעון בכך שלא היו בפניו הערותיו של יו"ר הועדה הרפואית העליונה, אותן הערות שבעקבותיהן נערך הדיון הנוסף בועדה הרפואית העליונה וכן לא הועמד לעיונו פרוטוקול הדיון הקודם והחלטת הועדה בעניינו כשהעיון בכל אלה הכרחי לטיעון ענייני ב"דיון הנוסף" שהתקיים בעניינו. יא. אשר להחלטה על עריכת חקירה סמויה - החלטה זו היא של המשיב ולכן לא ניתן לערער עליה בהליך זה ומכל מקום יש לדחות את טענות המערער כי על המשיב להודיעו לפני שהוא עורך חקירה סמויה בעניינו דבר שכמובן משמיט את הבסיס והמטרה העומדת ביסוד חקירה כזו לבחון בדרך של חקירה סמויה את תפקוד הנכה, כל אימת שעולה חשש או חשד בעניין זה. לסיכום - בשתי הועדות הרפואיות שדנו בעניינו של המערער בהליכי "דיון הנוסף", שונו החלטות של הועדות הרפואיות באופן מהותי ומשמעותי לחובת המערער, בדרך שפגעה בתקינות ההליך, דבר המחייב כי עניינו של המערער יבוא פעם נוספת בפני ועדה רפואית. למען הסר ספק מובהר שאין בכל האמור לעיל כדי לקבוע עמדה כלשהי ביחס לגופן של ההחלטות בעניינים הרפואיים של המערער ולא מצאתי בסיס לקבל את טענותיו של המערער בעניינים אלה. מאחר ובמקרה זה הועדה הרפואית העליונה הביעה כבר דעתה בדבר חשד הנוגע לתפקודו של המערער וכתבה מזכר סמוי שהופנה ישירות אל המשיב בלבד, תוך מתן המלצה לבצע חקירה סמויה בעניין תפקודו של המערער, נראה לי כי למעון שמירה על מראית פני הדברים והקפדה שתסיר חשש כלשהו, מן הראוי שעניינו של המערער יידון בפני ועדה רפואית עליונה בהרכב שונה מזה שהיה בועדות הקודמות. לאור כל האמור לעיל דין הערעור להתקבל והנני מורה על ביטול החלטות הועדה הרפואית העליונה והחזרת עניינו של המערער לדיון מחדש שיתקיים בפני ועדה רפואית עליונה בהרכב שונה. המשיב ישא בהוצאות המערער בסכום של 000, 3ש"ח בערכם היום. צבאקצין התגמולים