השופט ד"ר עודד מודריק המערער נדון, שלא בפניו, על ידי בית משפט השלום לתעבורה והורשע בעבירה של עצירת רכב במקום אסור. בקשתו לשוב ולקיים דיון בנוכחותו, נדחתה. המערער ביקש להשיג על פסק דינו של שופט התעבורה (השופט אפרים דורון) על ידי הגשת ערעור לבית המשפט המחוזי. בכתב הערעור כלל המערער את הפיסקה הבאה: "בדחיית בקשתי לדיון לאור האמור ... אני רואה בהתנהגות של השופט דורון מעשה אנטישמי - גזעני, כי היני חובש כיפה ועתור זקן עבות" לנוכח האמירה הזאת (להלן: "דברי העלבון"), הוגש נגד המערער אישום לבית משפט השלום בגין זילות בית המשפט לפי סעיף 255לחוק העונשין (להלן: "עבירת הזילות"). בית משפט השלום (מפי השופטת ברכה אופיר - תום, כדרגתה אז), מצא כי המערער עבר את העבירה שיוחסה לו והרשיעו בדין. לעת הזאת מבקש המערער להשיג לפנינו על הרשעתו. הואיל ואין מחלוקת עובדתית כלשהי, תחמנו את הדיון בערעור זה לסוגיה אחת שנמצאה ראויה; היינו השאלה אם התנהגות המערער חוסה בצלו של ההיתר (או פטור מאחריות) הקבוע בסעיף 13(5) של חוק איסור לשון הרע תשכ"ה - 1965(להלן: "הפטור"). זה לשון הוראות הדין הרלוונטיות: " 255- זילות בית משפט האומר או כותב דבר על שופט או דיין לעניין כהונתו בכוונה לפגוע במעמדו או מפרסם דבר גידוף נגד שופט או דיין כדי להחשיד או לבזות דרכי שפיטה - דינו מאסר שלוש שנים" " 13- פרסומים מותרים לא ישמש עילה למשפט פלילי או אזרחי... (5) פרסום על ידי שופט ... שנעשה תוך כדי דיון ... או פרסום על ידי בעל דין ... שנעשה תוך כדי דיון כאמור" המערער טען כי מאחר שדברי העלבון נכללו במסמך שהוגש לבית משפט הריהם בבחינת "פרסום... על ידי בעל דין... שנעשה תוך כדי דיון". לפיכך הוא פרסום מותר שאינו יכול לשמש עילה למשפט פלילי. ודוק, הפטור מקיף מניעת משפט פלילי מכל סוג, בגין כל עבירה, לאו דווקא עבירה לפי חוק איסור לשון הרע. על כן גם עבירת הזילות כלולה במסגרתו. הערכאה הראשונה דחתה את הטיעון הזה. השופטת הנכבדה נסמכה על פסק דינו של השופט נ. ממן בת.פ 88/1316 (שלום - נצרת) מ"י נ' אברמוב (לא פורסם) שבחן את הסוגיה בפרוט והגיע למסקנה כי הפטור משתרע רק על עבירות לפי חוק איסור לשון הרע. כמדומה לי שהנמקת בית משפט השלום נשענת על חצובה תלת רגלית שאלה מרכיביה: א. נוסח סעיף 255לחוק העונשין נעדר זיקה לאיסור לשון הרע; ב. הפטור ניתן רק לעבירות הכרוכות ב"פרסום". מונח זה, כמוהו כ"לשון הרע"; ג. אין חפיפה בין היסוד הנפשי המוגדר של עבירת הזילות לזה הגלום בעבירות שבגדר הפטור. אף שהגיונה של הדרך הפרשנית בה הלכה הערכאה הראשונה אינו מופרך בעיני, הייתי מציע פרשנות אחרת, העשויה, לדעתי, לשרת את התכלית החקיקתית שביסוד הוראות הדין הללו. בראשונה ייאמר כי העובד ה שפטור הקבוע בדבר חקיקה אחד, עשוי להשתרע על תחום החורג מאותו דבר חקיקה ואף להקיף את מסגרת דיני העונשין כולה - אינה פוגעת בעקרונות היסוד של משפט העונשין. הפטור הוא בגדר נורמה מיוחדת, הפוטרת, בנסיבות מסויימות, מאחריות לנורמה הכללית הגלומה בעבירת הזילות. אין נפקא מינה לכך שהנורמה המיוחדת מצויה בדבר חקיקה שונה מן הנורמה הכללית. עמד על כך פרופ' פלר: "הנורמה המיוחדת והנורמה הרגילה עשויות להמצא באותו דבר חקיקה או בדברי חקיקה נפרדים, לפי העניין ולפי הטכניקה התחיקתית שבה נקט המחוקק. מעמדן הקורלטיבי הוא פועל יוצא של היחס האמור בין תחומי הסדרתן בלבד, ואינו תלוי במיקומן" 1 בשניה אבאר השקפתי בהתייחס לשלושת העוגנים עליהן נשען פסק הדין נושא הערעור: עבירת הזילות ולשון הרע - פסיקת בית המשפט העליון אשר דנה ביחס שבין עבירת הזילות לפטור מורה, לכאורה, כי בהתקיים נסיבות הפטור, תחולתו מתפרשת גם על פני עבירת הזילות ^2^. אלא שהשופט ממן בדק ומצא שהגיון הפסיקה ההיא נעוץ בנוסחו של סעיף 131(1) לפח"פ אשר קדם להוראת סעיף 255לחוק העונשין ואשר היה בתוקף בעת שהפסיקה הזאת נקבעה. ההוראה שבפח"פ קבעה בפרוש זיקה בין בטויי הזילות לבין "כוונה להוציא (על השופט) שם רע". על .1ש.ז. פלר, יסודות בדיני עונשין א' (תשמ"ד), .167 .2למשל ע"פ 49/53 וייל נ' היועמ"ש פס"ע ב' 438והשווה, באופן משתמע, את ע"פ 364/73 זיידמן נ' מ"י פ"ד כ"ח(2) .620 כן הנורמה שהיתה קבועה בהוראת הזילות הפח"פית לא היתה אלא בטוי לסוג מיוחד של לשון הרע וככזאת חל עליה הפטור. נוסח סעיף 255לחוק העונשין שונה. במקום כוונה להוציא על השופט שם רע באה "כוונה לפגוע במעמדו" או, בחלופה אחרת, "כדי להחשיד או לבזות דרכי שפיטה". על כן נותקה הזיקה שבין הוראת הזילות לבין דיני הפטור ^1^. השקפתי היא ששינויי הנוסח הכלולים בעבירת הזילות דהאידנא, ביחס לזו שבפח"פ, לא גרעו מאופיה של עבירת הזילות כבטוי מיוחד של הוצאת שם רע על השופט. אמנם יתכן שהמחוקק ביקש לגונן, באמצעות עבירת הזילות, על מוסד השפיטה ולפיכך מיוחד האיסור לאמירה כלפי כהונת השופט לשם פגיעה במעמד השופט או לבזוי דרכי שפיטה. אולם, מוסד השפיטה מגולם בשופט, בשר ודם. פגיעה במעמדו השיפוטי או בדרכי השפיטה שלו היא דרך קונקרטית של הוצאת שם רע לשופט. האמירה שבאה מפי המערער כלפי השופט דורון המייחסת לו "מעשה גזעני אנטישמי" והפליית אדם דתי, עבדקן חובש כיפה, היא, מן הסתם אמירה החותרת מתחת לפני אמינות המוסד השיפוטי אך בו זמנית יש בה משום הוצאת דיבת השופט רעה ^2^. הנה כי כן, אין סיבה לשלול את התפרשות הפטור על עבירת הזילות כעת, משהוחלפה הפקודה המנדטורית בדין העונשין הישראלי. אילו חפץ המחוקק להוציא את דברי הזילות מגדר הפטור - ולו כדי להגן על מוסד השפיטה כערך ערטילאי, על גלימת השופט ולאו דווקא על כבודו פנימה - היה עליו לומר זאת במפורש. שאם לא כן, השופט והמוסד היינו הך הם. .1ראה, קדמי, על הדין בפלילים ב' .896 .2להשקפה זו סימוכין בדעות שהובעו בפסיקה של בית משפט זה. ראה חוות דעתו של השופט י.גרוס (ת"א) בע"פ 83/1181 זיו נ' מ"י פסקים (תשמ"ח א') 224, 234, 241[אך השקפת השופטת ש. ברמן שונה (שם, 255) וגם השופט צ.מ הכהן, כמדומה, סבור כמוה (שם, 246)] וכן דעתו של השופט מ. טלגם (ת"א) בע"פ 83/164 לביב נ' מ"י פסקים תשמ"ד ג' .156 "פרסום" כ"לשון הרע" - השופטת קמא קבלה את הדעה שלוז ההסדרים שבחוק איסור לשון הרע הוא ב"פרסום". פרסום שווה "לשון הרע". אין לך לשון הרע בהעדר פרסום. בכל מקום שנאמר בחוק איסור לשון הרע "פרסום", הכוונה היא לפרסום לשון הרע ולא לפרסום אחר. לכן גם הפטור שבסעיף 13(5) לחוק אינו חל אלא על פרסום שהוא לשון הרע. אני מוכן לקבל פרשנות זו אף כי לא הכל תמימי דעים עמה ^1^. אולם משמעותה איננה שלילת כל זיקה בין הוראת הפטור לבין עבירת הזילות. משמעותה היא שהפטור מצטמצם רק לעניין זילות שיש עמה פרסום כמשמעותו בחוק איסור לשון הרע. בענייננו, הדברים שכלל המערער בכתב הערעור עומדים בהגדרת "פרסום" לפי חוק איסור לשון הרע שכן הם נועדו לאדם שאינו הנפגע (לשופט או שופטי ערכאת הערעור) והגיעו עדיהם. .1ראה שוב השקפת השופט גרוס בע"פ 83/1181 לעיל, 232(אם כי הדבר נאמר "בהיסוס לא מבוטל") וכן ע"פ 49/53 הנ"ל 101, .102 .2ראה סעיף 2(ב)(1) לחוק איסור לשון הרע תשכ"ה - 1965 .3עלי להודות כי הפרשנות שלי המחילה את הפטור על עבירת זילות שיש בה פרסום לשון הרע יוצרת אנומליה מסויימת. לכאורה התבטאות של בעל דין כלפי שופט שהיא זילות (לפי החלופה הראשונה של העבירה) שנועדה לשופט עצמו (כגון בפניה בכתב אל השופט) אינה חוסה בצלו של הפטור ודווקא זילות הנאמרת בשער בת רבים, שחומרתה מרובה, זכאית לפטור. אינני יכול לתרץ את הפירכא הזאת אך גם אינני מוצא פסול בכך שהיבט מסויים - ולו מצומצם בהיקף פגיעתו - של זילות נותר מחוץ לפטור. להלן אציע צמצום נוסף בתחום ההתפרשות של הפטור. זילות והתנהגות פטורה - העדר חפיפה ביסוד הנפשי - עבירת לשון הרע נקבעה, בפסיקת בית המשפט העליון, כעבירה של מחשבה פלילית התובעת רצון להשיג את התוצאה האסורה. אין די במודעות להסתברות קרובה לודאי (היינו אדישות) שתוצאה כזאת תתרחש ^1^. מה הדין לעניין עבירת הזילות? השופטת קמא גרסה כי בכגון זה די בכוונה "רגילה" שהיא מודעות בפועל לכל רכיבי היסוד העובד תי של העבירה בצרוף מודעות להסתברות קרובה לודאי שתתרחש התוצאה של פגיעה במעמד השופט או בדרכי השפיטה. אם כך, נמצא שעבירת הזילות והתנהגות שיש בה לשון הרע הנתונה בגדר הפטור אינן מצויות במישור אחד. אינני משוכנע שהפסיקה לעניין היסוד הנפשי בעבירות לשון הרע הולמת תפישה מושגית מדוייקת ^2^. אולם נניח כי כן הוא ומכל מקום הפסיקה היא בגדר עובדה. מהי ההבחנה, בניתוח יסודות העבירה בין סוג עבירה זה לבין עבירת הזילות? הדמיון בלשון הדין והדמיון המטריאלי בין ההוראות מוליכים למסקנה בדבר זהות היסוד הנפשי בשתיהן ^3^. .1ע"פ 83/677 בורוכוב נ' יפת פ"ד לט(3) 205; ע"פ 89/506 נעים נ' רוזן פ"ד מה(1) .133 .2המחשבה הפלילית המתוארת מבטאת "כוונה מיוחדת" אולם כוונה כזאת מאפיינת עבירות שבהן כלול יסוד של השגת מטרה מסויימת השונה מהשגת התוצאה העשויה לצמוח בדרך הטבע מן ההתנהגות המרכיבה את העבירה (ש.ז פלר, לעיל, 547). לעניין לשון הרע, כמו גם זילות, התוצאה עשויה לצמוח בדרך הטבע מן ההתנהגות ועל כן אין מקום לאפיון של "כוונה מיוחדת" בעבירות אלה (על הקושי האמור עמד השופט גולדברג בע"פ 83/677 הנ"ל ובכל זאת גרס את סוג המחשבה הפלילית המיוחד). .3זו, כנראה, השקפת השופטת נתניהו בבג"ץ 87/548 רכטמן נ' לשכת עוה"ד ושר מא(4) 606, .611 מצביעים על מדיניות משפטית ראויה כבסיס לקביעה המסתפקת במחשבה פלילית רגילה לענין עבירת הזילות. שהרי תכלית הדין היא להגן על המוסד השיפוטי וההגנה נתבעת גם במקום שהעבריין לא חפץ באופן מיוחד לגרום לזילות בית המשפט אך יכול היה לצפות באורח קרוב לודאי שהדבר יתרחש כתוצאה מהתנהגותו ^1^. ניחא, לו יהי כן. מתבקש שאם לשון הרע, הנעשה ב"זדון ורשעות" ^2^, עשוי לבוא בגדר הפטור אינו דין שזילות שרישעתה (מבחינת החפץ בתוצאה) פחותה יותר לא תהיה בגדר הפטור. משל למה הדבר דומה? נניח דין הפוטר הורג נפש מאחריות פלילית. אם הפטור ניתן למי שפועל מתוך מודעות לתוצאה האפשרית של מעשיו וחפץ בה ודאי שהוא ינתן גם למי שהיה אדיש לה. דווקא אילו נפסק שהעבירות הכלולות בפטור הן עבירות שמצריכות יסוד נפשי של כוונה רגילה ואילו בעבירת הזילות נדרשת כוונה מיוחדת, הייתי יכול להסיק שסוג עבירות אחרון זה אינו בא בכלל הפטור. סיכום הדברים הוא שלא מצאתי שפרשנות הדין הנשקפת מפסק הדין של הערכאה הראשונה, הכרחית היא. אפשר להציע השקפה שונה שממנה נובע כי זילות הנעשית על ידי בעל דין, במסגרת הליך שיפוטי חוסה בצל הפטור הכלול בחוק איסור לשון הרע. שאלה מתבקשת היא האם הדרך הפרשנית המוצעת עשויה לשקף תכלית חקיקתית ראויה? האם אין בה כדי לשים לאל את התייצבות המחוקק - בהוראת סעיף 255לחוק העונשין - מאחורי המוסד השיפוטי כערך חברתי מוגן? .1בשל כך ראו הנשיא שמגר והשופט ברק להותיר את השאלה ב"צריך עיון" (בג"ץ 89/506 בארי נ' רמ"ד תביעות פ"ד מד(1) .604 .2כלשון השופט עציוני בע"פ 73/364 זיידמן נ' מ"י פ"ד כח(2) 620, .635 תשובתי היא שלצד הצורך להגן על המוסד השיפוטי ועל השופט כבודו ומעמדו, מתקיים גם צורך לאפשר לבעל דין ^1^ להתבטא בחופשיות בעת הדיון השיפוטי ^2^. כדרכו של הדין בנסיבות של התנגשות אינטרסים הוא מבקש לבטא איזון ראוי. דומה שהצרוף בין דין הזילות לדין הפטור משקף איזון כזה. חופש הביטוי נחוץ כל עוד מדובר במסגרת הדיון עצמו. על כן הוא ניתן ביד רחבה. מחוץ למסגרת הדיון ניתן להגביל את החופש הזה המאד ועל כן ההתבטאות החוץ דיונית כפופה לאיסור שבעבירת הזילות המתירה דברי ביקורת מוגבלים מאד ^3^. לפי דעתי ראוי גם ליתן פרוש מצמצם לבטוי "תוך כדי דיון". היתר לביטוי "תוך כדי דיון" הוא היתר להתבטאות במסגרת פעולה פורמאלית בדיון (תשובה לאישום, עדות, סיכומי טענות, הצגת כתבי טענות וכיוצ"ב). ואילו התפרצות של בעל דין או של הנאשם, במהלך הדיון, בדברי בלע כלפי השופט, אינה צריכה להחשב על הבטוי "תוך כדי הדיון" וממילא לא יחול עליה הפטור הנדון. סוף דבר. התבטאותו של המערער כלפי השופט דורון, היתה רעה וחמורה. היא חותרת מתחת לפני האמון הבסיסי של הצבור במערכת השיפוטית ומייחסת לשופט אובדן מוחלט של הוויתו השיפוטית. בהעדר יסוד לדברים המוטחים, הם מהווים לשון הרע כלפי השופט וזילות בית המשפט. הדברים נכללו במסמך שהוא חלק מהליך שיפוטי והם באו לידיעת גורמים נוספים. על כן, ככל שהדברים חמורים, אין מנוס אלא להביאם בגדר ההיתר לפי חוק איסור לשון הרע ולקבוע כי המערער אינו נושא באחריות פלילית בגינם. .1ודוק. לא רק לבעל דין החופש הנחוץ והניתן הוא גם לדרך הביטוי של השופט .2ראה פסק דינו של השופט גרוס בע"פ 83/1181 הנ"ל וההפניות לפסיקה האמריקאית הנזכרות שם. .3ראה הסיפא של סעיף 255לחוק העונשין. אני מציע לחברי לקבל את הערעור ולזכות את המערער. אחר הדברים האלה, זיכוני חברי הנכבדים בקריאת חוות דעתם. קשה שלא להזדהות עם רעיון ההגנה על כבוד המוסד השיפוטי ועל כבודם של שופטים הניצב מלפנים לחוות הדעת הללו. עם זה נותרתי אוחז בדעתי ואין טעם שאערוך, כעת, מערכותי מחדש. בכל זאת הייתי מבקש להוסיף הערה בעקבות כל אחת מחוות של חברי. השופט טימן מצא שהשקפתי אינה כהלכתה משום שאין היא מבחינה כיאות בין ההגדרות השונות של "פרסום"; זו שבחוק איסור לשון הרע וזו שבחוק העונשין. עבירת הזילות כוללת שני דפוסי התנהגות המהווה בסיס לעבירה. האחד עניינו באמירת או כתיבת דבר על שופט והשני עניינו פרסום דבר גידוף על שופט. "פרסום", היינו כמשמעותו בחוק העונשין ולא כמשמעותו בחוק איסור לשון הרע. התנהגות המערער אינה עולה כדי "פרסום" לפי חוק העונשין ולכן אין להרשיעו בכך, אך היא עולה כדי אמירת או כתיבת דבר על שופט. לזה אין כל קשר לפרסום לפי חוק איסור לשון הרע ובכך ניתן להרשיעו. לדעתי הבטוי: "האומר או כותב דבר על שופט או דיין וגו'" שבעבירת הזילות מכוון בדיוק לאמירה או כתיבה שהיא בגדר פרסום לשון הרע. היינו, אמיר או כתיבה המיועדת לאדם זולת הנפגע או שלפי הנסיבות עשויה להגיע לאדם זולת הנפגע. לפי שאין להעלות על הדעת איסור על כתיבה או אמירה שבעל הדבר מבקש להצניעה לעצמו. איסור כזה הוא מין "משטרת מחשבות" שמקומו לא יכירנו בחוקי מדינה מתוקנת כמדינת ישראל. על כן הכרח לקרוא בעבירת הזילות את יסוד הבאת האמירה בכתב או בעל פה לידיעת אחר. אם אותו אחר הוא השופט בלבד כי אז קם בסיס לעבירת הזילות והפטור אינו נפרש על כך. אם האחר הוא כל גורם אחר (בענייננו שופט ערכאת הערעור ובא כוח המדינה בערעור) כי אז עולה האמירה בקנה אחד עם פרסום כמשמעותו בחוק איסור לשון הרע וממילא היא באה בגדר הפטור. ואולי לא למותר לומר את דעתי שה"פרסום" בענין דידן תואם הן את הגדרת המונח בחוק איסור לשון הרע והן את הגדרתו בחוק העונשין. לראשון מסכים גם השופט טימן. השני, פשוט. לפי ההגדרה שבחוק העונשין פרסום בכתב הוא הפצת האמירה הכתובה בקרב אנשים. האם המערער לא הפיץ דברו בקרב אנשים? הן הוא הניח את הכתב במזכירות בית המשפט, לפני שופט ולפני התביעה. זו הפצה. מכאן שמן ההגדרות הטכניות לא תצמח ישועה למבקשים שלא ימחל כבודו של שופט שנפגע. אשר לחוות הדעת של אב בית הדין השופט סטרשנוב. השמעת דברי בלע כלפי שופט, בין במהלך דיון שפוטי ובין מחוצה לו ראויה לכל גנאי ואני מבין לרעו של אב בית הדין המבקש למצוא לכך עיגון בחוק עונשי. אולם השאלה של העמדת הצורך הבסיסי הזה אל מול צורך אחר, חשוב ביותר אף הוא, הצורך להניח חופש מלא לטיעון הדיוני; שאלה זו נותרת בעינה. לא מכבר הינו עדים להתפרצות של עורך דין כלפי מותב שופטים של בית המשפט העליון בקריאה שאלמלא היו כולם אשכנזים היתה גישתם כלפי טיעונו, שונה. כל העם ראו את הקולות (בדווח עיתונאי שאמנם אינו ערובה לדיוק). התביעה לא אצה להאשים ולפי ההשקפה שהבעתי כאן, על אף עוצמת הפגיעה והעלבון, כבענייננו, אין בסיס לאישום. חופש ההתבטאות במשפט הוא צורך בסיסי; חלק מזכות הטיעון שהיא מכללי הצדק הטבעי. שימת סייגים ותחימת גבולות משמעה שבעל דין הטוען טענותיו בפני בית משפט יהיה נתון לחסדי התביעה שמנגד. היא תהיה אדון על הקביעה הראשונית אם דבריו חרגו מן טעם הטוב או לא. עצם הצורך לחשוב פעם ופעמיים עד שייאמר דבר הוא סייג ליכולת ההתגוננות של נאשם ושל הצגת עניינו של בעל דין. והרי הגשת אישום בעבירת זילות, היא כשלעצמה בת תוצאה קשה גם אם בסופו של יום ימצא בית משפט לזכות את הנאשם ממנה. השקפתי אינה מרוקנת את עבירת הזילות מתוכן. היא מושלת על התבטאויות מחוץ להליך הדיוני, ועל התבטאויות בגדר ההליך שאינן במסגרת טיעון פורמלי (כגון התפרצות שלא במסגרת הזכות לומר דבר). הייתי מוסיף שגם במסגרת התבטאות פורמלית בדיון, עשוי להתרחש "ניתוק" על ידי מעבר מטיעון ענייני לפרץ דברי נאצה של בעל דין כלפי השופט. אני רואה לנגד עיני מצב שבו אפשר לומר שהדברים אינם חלק טבוע של הטיעון. ד"ר עודד מודריק - שופט השופט א' סטרשנוב: .1חולק אני, בכל הכבוד, על דעתו של חברי המלומד, השופט ד"ר ע' מודריק, באשר לפרשנות סעיפים 255לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ו-13(5) לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, ולזיקה ביניהם, כמפורט בפסק-דינו המנומק. לדידי, צדקה השופטת המלומדת בבימ"ש קמא בהגיעה למסקנה כי דינו של הנאשם להרשעה בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום, בהסתמכה, בין היתר, על פסק-דינו המאלף של השופט נ' ממן (נצרת) בת"פ 88/1316 מ"י נ' אברמוב (לא פורסם), ולהלן אפרט את נימוקי. הנקודה המשפטית האחת והיחידה שיש לדון בה בערעור זה, כפי שציין השופט מודריק, הינה "אם התנהגותו של הנאשם חוסה בצלו של ההיתר (או פטור מאחריות) הקבוע בסעיף 13(5) של חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965" (עמ' 2לפסק-הדין), ולכך הייתי משיב בשלילה. אין ספק, בעיני, כי התנהגותו של המערער, בעת שהשתמש בכתב הערעור על פסיקתו של שופט התעבורה המלומד במלים "מעשה אנטישמי-גזעני", נכנסת במסגרת הוראות הרישא של סעיף 255לחוק העונשין, התשל"ז- .1977שוכנעתי, כי אף לא עומדת למערער ההגנה הקבועה בסיפא לסעיף 255שכן, אין המדובר ב"ביקורת כנה ואדיבה לטיב החלטתו של שופט או דיין בדבר שיש בו ענין לציבור...". .2לענין תחולתו של ה"פטור" מאחריות פלילית למעשיו של המערער, לו הוא טוען מכח הוראות סעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה- 1965(להלן: החוק), סבורני, בכל הכבוד, כי המערער איננו יכול להסתופף בגדרו. מקובלת עלי פסיקתם של השופטים ב' אופיר-תום ונ' ממן בפסקי הדין שיצאו מתחת ידם בערכאה הנמוכה, ואף אני רואה להפריד הפרדה של ממש בין הוראות חוק העונשין (סעיף 255) לבין הוראות חוק אסור לשון הרע (סעיף 13(5)); שהפטור הקבוע בזה האחרון ישים, לעניות דעתי, לעבירות על פי חוק איסור לשון הרע בלבד, ולא לעבירות על פי הדין הכללי. מקובלת עלי האבחנה שנעשתה בין הוראות סעיף 131(1) לפקודת החוק הפלילי, 1936, שקדם לחקיקת סעיף 255לחוק העונשין, כאשר בנוסח החדש של סעיף 255הושמט לחלוטין יסוד "הכוונה להוציא עליו שם רע בתפקיד זה". יסוד זה, מצא עתה את משכנו הטבעי בהוראות חוק איסור לשון הרע, על ההגנות והפטורים שבו, והמיוחדים לו ולא לחוקים אחרים. יתרה מזאת - פרק ג' לחוק לשון הרע, התשכ"ה-1965, שכותרתו "פרסומים מותרים: הגנות והקלות", דן רובו ככולו "במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע..." (ראה סעיפים 14ו- 15לחוק; ההדגשה שלי - א' ס'), ולא בכל משפט פלילי באשר הוא. אמנם, ברישא לסעיף 13לחוק נאמר "לא ישמש עילה למשפט פלילי או אזרחי...", מבלי שצויינה ההגבלה של "בשל לשון הרע" (סעיפים 14ו- 15לחוק), אולם סבורני כי יש לקרוא את סעיפי החוק בפרק זה כמקשה אחת, ואלה מתייחסים למשפט פלילי או אזרחי "בשל לשון הרע", ולא לכל משפט עפ"י הדין הכללי. .3ואם תמצי לומר, כי סעיף 13לחוק איסור לשון הרע רחב הוא עד מאד ופורש כנפיו גם על משפטים פליליים ואזרחיים, שלא מכוחו - כי גם אז הנני סבור כי המערער איננו זכאי לחסות בצילו של הפטור הנ"ל. לא מתקבל על דעתי, כי בחוקקו את הוראת הסיפא לסעיף 13(5) לחוק, לפיה "פרסום על-ידי בעל דין, בא כוחו של בעל-דין או עד, תוך כדי דיון כאמור", התכוון המחוקק לתת פטור מוחלט וגורף לכל פרסום, יהא אשר יהא, הנשמע במהלך הדיון המשפטי, או הגשת כתבי טענות בתיק. דעתי היא, כי הפטור מתייחס, למירב, לפרסום רלבנטי וענייני, הנעשה תוך כדי הדיון ולצורך הדיון, ולא לכל דברי בלע והשמצה שמוצא בעל-דין לנקוט כלפי יריבו או כלפי השופט היושב בדין. סבורני, כי המחוקק לא התכוון כלל להעניק בהוראת סעיף 13(5) הנ"ל היתר כללי, בלתי מוגבל וחובק עולם לכל בר-בי-רב לומר, לכתוב ולפרסם ככל העולה על רוחו באולם בית המשפט או בכתבי הטענות המשפטיים - ואין פוצה פה ומכהה בידו. הוראת סעיף 13(5) לחוק לשון הרע, כבודה במקומו מונח וחשיבותה רבה בעיני, אולם אף אם חלה היא על עבירות שבדין הכללי, מן הראוי לקרוא אותה ולפרשה בצורה מצמצמת וסבירה, ומבלי שתעמוד בסתירה להוראת חוק ספציפית שבדין, ובמקרה דנן סעיף 255לחוק העונשין. בעיני, קבלת הפרשנות אותה מציע חברי השופט מודריק, תייתר לחלוטין את הוראות הסיפא לסעיף 255לחוק העונשין, לאמור - בעל דין יהא רשאי להשתלח כאוות נפשו בצד שכנגד, בשופט או בכל גורם אחר, כאשר המגבלה של "ביקורת כנה ואדיבה" לא תחול עליו עוד. האמנם? .4חברי השופט מודריק, שואל האם פרשנותו האמורה לסעיף 13(5) לחוק "עשויה לשקף תכלית חקיקתית ראויה", והוא משיב לכך בהאי לישנא: "תשובתי היא שלצד הצורך להגן על המוסד השיפוטי ועל השופט כבודו ומעמדו, מתקיים גם צורך לאפשר לבעל דין ^1^ להתבטא בחופשיות בעת הדיון השיפוטי ^2^. כדרכו של הדין בנסיבות של התנגשות אינטרסים הוא מבקש לבטא איזון ראוי. דומה שהצרוף בין דין הזילות לדין הפטור משקף איזון כזה. חופש הביטוי נחוץ כל עוד מדובר במסגרת הדיון עצמו. על כן הוא ניתן ביד רחבה. מחוץ למסגרת הדיון ניתן להגביל את החופש הזה מאד ועל כן ההתבטאות החוץ דיונית כפופה לאיסור שבעבירת הזילות המתירה דברי ביקורת מוגבלים מאד ^3^" (עמ' 9לפסק-דינו). דעתי איננה כדעתו. הצורך "לאפשר לבעל דין להתבטא בחופשיות בעת הדיון המשפטי", אין לו ולא כלום עם דברי בלע והשמצה בהם הוא בוחר לכנות את השופט שדן אותו, ואשר פסיקתו לא היתה לרוחו. לשיטתו של חברי, השופט מודריק, אם המערער במקרה דנן, או כל בעל דין אחר, יבחר לכנות את השופט, תוך כדי הדיון (גם אם תוך כדי "פעולה פורמאלית בדיון", כלשון חברי בע' 9לפסק-דינו), בכינויי גנאי שונים וחריפים, לרבות קללות ונאצות למיניהן - כי גם אז יעמוד לו הפטור הקבוע בסעיף 13(5) לחוק לעולמי עולמים. האם יהיה המערער זכאי לחסות בכל מקרה באיצטלא של "חופש הביטוי" גם אם הוא בוחר להפוך אותו ל"חופש השיסוי" או ל"חופש הביזוי"? לעניות דעתי, התשובה לשאלה זו חייבת להיות שלילית בתכלית. .5באשר לתכלית החקיקתית הראויה במקרה דנן, סבורני כי דווקא היא נועדה למנוע מקרה כגון דא, שכל כולו, השתלחות חסרת רסן כלפי שופטים, תוך כינוים בכינויי גנאי חריפים כגון "אנטישמי - גזעני", על לא עוול בכפם ועל לא הצדקה או הבנה לניבולי פה שכאלה. על הצורך לבחון ולשקול את איזון האינטרסים במקרים כגון דא - הקפדה כל כבוד המערכת השיפוטית, מזה, ושמירה על חופש הביטוי, מזה - עמד כב' השופט עציוני, דווקא בדעת המיעוט שנתן בע"פ 73/364 זיידמן נ' מ"י, פ"ד כ"ח[2] 620, שם פסק לזכות את המערער. וכך אומר השופט עציוני, לענייננו: "ברור שלעתים קרובות מתנגשים בענין זה שני עקרונות. האחד עקרון ההקפדה על כבוד המערכת השיפוטית. והשני עקרון חופש הביטוי והבקורת, בין היתר, על המערכת השיפוטית ועל השופטים. לא קל תמיד להחליט איזה עקרון יש להעדיף בכל מקרה ומקרה. ואם יוצא לפעמים שהשופט סובל מבקורת בלתי מוצדקת הרי זה מחירה הבלתי נמנע של הדמוקרטיה בה אנו חיים. רק בארצות טוטאליטריות אין האזרח מעז לבקר את השלטון ואת בתי המשפט. כפי שאמרתי לעיל, בקורת זו צריכה להיות הוגנת, מרוסנת וענינית, אך למרות זאת אין להשתיקה בקלות כאשר היא עוברת לעתים את גבולות הטעם הטוב. המקרים בהם יינקטו הליכים פליליים צריכים להיות מקרים יוצאי דופן, שבהם הזדון והרשעות בהטחת דברי העלבון הם גלויים לעיני כל" (עמ' 34- 35לפסק הדין). סבורני, כי במקרה דנן לא רק שהתנהגותו של המערער עברה עד מאד את "גבולות הטעם הטוב", אלא שדבריו הבוטים, החריפים והמנאצים הינם "... יוצאי דופן, שבהם הזדון והרשעות בהטחת דברי העלבון הם גלויים לעיני כל". .6לסיכום, נאמנים ומקובלים עלי דברי כב' השופט מודריק, בסיכום חוות דעתו: "סוף דבר. התבטאותו של המערער כלפי השופט דורון, היתה רעה וחמורה. היא חותרת מתחת לפני האמון הבסיסי של הצבור במערכת השיפוטית ומייחסת לשופט אובדן מוחלט של הוויתו השיפוטית. בהעדר יסוד לדברים המוטחים, הם מהווים לשון הרע כלפי השופט וזילות בית המשפט. הדברים נכללו במסמך שהוא חלק מהליך שיפוטי והם באו לידיעת גורמים נוספים" (שם, עמ' 9לפסק הדין). אלא שלמסקנה הסופית אליה הגיע, אינני יכול להסכים, ועל כן הייתי מאשר את ההרשעה ודוחה את הערעור. א' סטרשנוב, שופט אב"ד השופט ש' טימן: .1קראתי את חוות דעתו המלומדת של חברי, כב' השופט ד"ר מודריק, ואת חוות דעתו המאלפת של חברי, אב בית הדין, על פסק הדין היפה והמנומק של כב' השופטת ברכה אופיר-תום. ואף שאני שותף לחלק מהתלבטויותיו וקביעותיו של כב' השופט מודריק, דעתי כדעתו של אב בית הדין, כב' השופט סטרשנוב. אפרט נימוקי. .2ראוי להזכיר, בפתח הדברים, שענין המחשבה הפלילית הנדרשת על פי סעיף 255לחוק העונשין, לא הועלה ע"י המערער, ועל כן פטורים אנו מדיון בשאלה זו, שהיא "מעניינת" ו"אינה פשוטה", כפי התבטאויותיהם של כב' הנשיא (בדימוס) שמגר וכב' הנשיא ברק, שראו להשאירה בצריך עיון (בג"צ 506/89 ידידיה בארי נ' אמירה שבתאי ואח’, פ"ד מ"ד[1] 606). לפיכך, נתחם הדיון בענייננו (כפי שקבע כב' השופט מודריק) לשאלה: האם חל בעניינו של המערער הפטור מאחריות, הקבוע בסעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-.1965 .3חברי, כב' השופט מודריק, מקבל - בנבדל מקביעתה של השופטת קמא - את טענת המערער, שכתיבתם של דברי הבלע היוו "פרסום" - מונח אליו מתייחסת הסיפא של סעיף 255לחוק העונשיין - ועל כן חל על המערער הפטור שבסעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע. ארשה לעצמי לחלוק עליו. נראה לי, שאיש מהשופטים שעסקו בסוגיה זו, לא שת ליבו לעובדה ש"פרסום" לפי חוק העונשין - איננו "פרסום" שבחוק איסור לשון הרע. המונח "פרסום" והמונח "פרסם" מופיעים בסעיף ההגדרות של חוק העונשין (היום סעיף 34כד', ולפני התיקון - סעיף 2לחוק), וכך הגדרתם: "'פרסום' - כתב, דבר דפוס, או כל מוצג חזותי אחר וכן כל אמצעי שמיעתי העשויים להעלות מלים או רעיונות, בין לבדם ובין בעזרת אמצעי כלשהו; 'פרסם" - (1) בדברים שבעל פה - להשמיע מלים בפה או באמצעים אחרים, בהתקהלות ציבורית או במקום ציבורי או באופן שאנשים הנמצאים במקום ציבורי יכולים לשמוע אותם, או להשמיען בשידורי רדיו או טלויזיה הניתנים לציבור; (2) בפרסום שאינו דברים שבעל פה - להפיצו בקרב אנשים או להציגו באופן שאנשים במקום ציבורי יכולים לראותו, או למכרו או להציעו למכירה בכל מקום שהוא, או להפיצו בשידורי טלויזיה הניתנים לציבור". .4הנה כי כן: כתיבתם של דברי הנאצה והעלבון ע"י המערער, בכתב הערעור (שהגיע לידי שופטי הערעור ולידי ב"כ המדינה) אינם יכולים להקרא "פרסום", כפי הגדרתו בחוק העונשין; שהרי לא הופצו בקרב אנשים או הוצגו במקום ציבורי, או הוצעו למכירה. הם בהחלט מהווים "לשון הרע", ובהחלט "פורסמו", על פי הגדרתם של מונחים אלה בסעיפים 1ו- 2לחוק איסור לשון הרע. אך כיוון שאינם "פרסום" לפי חוק העונשין, לא יכול לחול לגביהם הפטור שבסעיף 13(5), שלשונו: "לא ישמש עילה למשפט פלילי או אזרחי - ... (5) פרסום ע"י...". לפיכך, כדין היתה הרשעתו של המערער, בעבירה שעל פי סעיף 255לחוק העונשין, בהתייחס לרישא של הסעיף, ועל פיו: "האומר או כותב דבר על שופט או דיין לענין כהונתו בכוונה לפגוע במעמדו... דינו - מאסר שלוש שנים". .5יכולתי להסתפק בכך (שהרי ניתנה על ידי תשובה על השאלה המשפטית נשוא הערעור). אולם נראה לי נכון לבסס, עוד יותר, השקפתי, שעל פיה אין להחיל את הפטור שבחוק איסור לשון הרע, על העבירה של זילות בית המשפט, שבחוק העונשין. א. לנאשם על פי סעיף 255לחוק העונשין, עומדות הגנות עצמאיות ומספיקות, לפי חוק זה, עד שאין הוא נזקק להגנות שמקורן בחוק אחר (תוך העדפתו על פני מי שמואשם באיזו מיתר העבירות - מהן חמורות פי כמה - המנויות בחוק העונשין): ההגנה המובנית בסעיף עצמו, ועל פיה - "... ביקורת כנה ואדיבה לטיב החלטתו של שופט או דיין בדבר שיש בו עניין לציבור לא תהא עבירה לפי סעיף זה". וההגנות הרבות (היום - סייגים לאחריות פלילית - לאחר שינויו של החלק המקדמי) שבפרק ה' 1לחוק העונשין. ב. סעיף 20לחוק איסור לשון הרע, החותם את פרק הפרסומים המותרים ההגנות וההקלות, קובע כי: "חוק זה אינו בא להתיר פרסום האסור על פי דין אחר ואינו בא לגרוע מחסינות הניתנת על פי דין אחר". ג. ניתוח פרשני נכון, יעלה שלא יתכן, שהמחוקק שנתן בידי בית המשפט כלי פלילי, כדי להתמודד עם מי שמפריע לדיוני בית המשפט, ע"י התנהגות "פרועה או מבישה", באולם בית המשפט, בלשכתו של השופט או סמוך למקום הדיון, בסעיף 72לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד- 1984- יותיר על כנו את סעיף 255, העוסק בזילות בית המשפט באופן ספציפי, וגם ירוקן אותו מתוכן וישאירנו כאות מתה בקוד הפלילי, ע"י הענקת פטור לכל מי שפוגע בשופט "תוך כדי הדיון". ד. אני סבור - בכל הכבוד וההערכה לחברי - שעבירת הזילות, שבחוק העונשין, מכוונת להגן על מוסד השפיטה (כפי שמעידה גם הכותרת לסעיף 255: "זילות בית המשפט") ולא על האדם שמאחורי הגלימה. על כבודו של האדם המכהן כשופט, "מוחל" המחוקק בדרך של מתן פטור לנתבע או לנאשם, על פי חוק איסור לשון הרע. ואילו על ביזוי בית המשפט ועל הפגיעה בכבודו של זה - אין הוא מוחל. ה. מדיניות פרשנית ראויה בדבר תכליתו החקיקתית של סעיף 255איננה סובלת העדפה של חופש הביטוי, על פני פגיעה ברשות השופטת ובאושיות החברה הדמוקרטית; כשעיקר כוחה של רשות זו הוא באמון הציבור (ראה דבר כב' השופטים שמגר וברק, בענין בארי הנ"ל, בג"צ 506/89). ולענין זה מקובלים עלי הדברים שכתב חברי כב' השופט סטרשנוב בפיסקאות 4, 5לחוות דעתו. גם לחופש הביטוי, שאין צורך לתאר חשיבותו, ישנם גבולות וסייגים, כפי שנקבע בבג"צ 53/73 קול העם נגד שר הפנים (שהביאה השופטת קמא), והאיזון הדק שבין שני העקרונות (עליו מדבר כב' השופט עציוני בענין זיידמן נ' מ"י, ע"פ 73/364 פ"ד כ"ח[2] 633), ישמר ע"י התביעה הכללית (בהחלטתה אם להגיש כתב אישום, במקרה הספציפי שלפניה), וע"י בית המשפט, שיבדוק כל ענין לגופו. אולם דברי נאצה, שאינם דרושים לעניינו של בעל הדין, והחשדת מערכת המשפט בגזענות ואנטישמיות, עד כדי אפלייתם לרעה של חובשי כיפות ובעלי זקן - אין להם מאומה עם חופש הביטוי, והם פוגעים באושיות המערכת; באמון הציבור שהיא נזקקת לו, ובדמוקרטיה; עד שגם שופטים סלחנים וסובלניים, אינם יכולים למחול עליהם. .6ורק בנוסף לכל אלה, אני מצטרף - בכל העוונה - למסקנתו של כב' השופט קדמי (בספרו על הדין בפלילים, מה' 1995, חלק ב', עמ' 895, 896), כי לנוכח לשון סעיף 255לחוק העונשין כיום - נראה כי שוב אין חובה לקיים אותה זיקה בין הוראותיו של הסעיף הזה, לבין הוראות חוק איסור לשון הרע. זו היתה מסקנתה העיקרית של השופטת קמא, וזוהי מסקנתו של חברי, אב בית הדין. הניתוח והאבחנה הללו, נדרשו לחברי (וגם לכב' השופט ממן) בשל אותה התייחסות של כב' השופט ברנזון לפטור שמעניק סעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע, למי שמוציא שם רע על שופטת "במהלך הדיון" ומואשם בעבירה לפי סעיף 131(א) לפח"פ, בענין זדיימן הנ"ל. אוסיף ואעיר שהדברים שם הובאו בהסכמה, וכרקע לשאלה שאיננה בדיון לפנינו. .7אשר על כן, אני מצרף דעתי לדעתו של חברי, אב בית הדין, שיש לדחות את הערעור. ש' טימן, שופט הוחלט ברוב דעות השופטים סטרשנוב וטימן, כנגד דעתו החולקת של השופט מודריק, לדחות את הערעור. משפט פלילישופטיםמסמכיםזילות בית המשפטכתבי טענות / כתבי בי דין