הפעלת הוראה דיונית בחוק

בע"א 110/86 גברעם נ' עזבון מנג'ם, פד"י מב(2) 193 בעמוד 197, נכתב על הפעלת הוראה דיונית בחוק: "אולם יחד עם זאת, צדקה השופטת המלומדת שלא הפעילה את סעיף 6ב מהסיבה הפשוטה, שחרף קיומה של הוראה זו לא ביקש זאת בא-כוח הנתבעת, אף כי טען בעניין הנכות הרפואית לפני השופטת המלומדה גם לאחר שסעיף 6ב הוסף לחוק. יש גם לראות בהתנהגות זו ויתור מצד הנתבעת על הפעלת סעיף 6ב; בידוע הוא, שצד רשאי לוותר, בין במפורש ובין מכללא, על הוראה דיונית. לפיכך, ביום שמיעת הערעור לא ביקשנו מהתובעים להשיב לטענה זו". ואם בעניין הפעלת הוראה דיונית שמקורה בחוק כך - בהפעלת הוראה דיונית שמקורה בהלכה הפסוקה - על אחת כמה וכמה. ועוד נאמר, אף כי על טענת פסלות ראיות: "כל העילות לפסילת הראיה אך נותנות במשפט אזרחי, בדרך כלל, ברירה בידי בעל הדין: רצה - יתנגד והשופט יפסול את הראיה; רצה - לא יתנגד, והראיה כשרה לכל דבר" (הרנון, דיני ראיות כרך א', 36). והדברים נכונים לא רק לעניינים שבדיני ראיות, אלא גם לעניינים דיוניים אחרים. בסיפרה של ד"ר נינה זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי, בעמוד 139, היא מביעה עמדה זו: "כאן המקום להדגיש, כי בהיות טענת ההשתק טענה שבסדרי-הדין, רשאים בעלי הדין, בהסכמה ביניהם, למנוע חלותו של הכלל. הסכמה זו אינה חייבת להיות מפורשת, ויכול שתילמד מכללא, כאשר נמנע בעל הדין מלהעלות את טענת ההשתק במועד". אם כך נקבע לגבי טענת מעשה בית דין, שאף היא חייבת פירוט בכתב הטענות (אף כי מטבע הדברים, בכתב ההגנה ולא בכתב התביעה) - הרי שאף בטענת "הדבר מדבר בעד עצמו" כך. יתרה מזו, מצינו בע"א 2501/97 מפעלי נייר אמריקאים ישראלים נ' סגיב חקלאות, תק-על 99(1) בעמוד 143, התבטאות מפי כבוד השופטת שטרסברג-כהן, כי קיים בכלל ספק אם בעל דין חייב לפרט את פרטי טענת הדבר מדבר בעד עצמו בכתב הטענות.הוראה דיונית