1. רקע עובדתי א. התובעים, בני זוג, ניהלו בתקופה הרלבנטית חשבון בבנק איגוד לישראל בע"מ, ברחוב סוקולוב בהרצליה. ב. הנתבע הינו תאגיד בנקאי מורשה על פי חוק הבנקאות (רישוי) התשמ"א-1981 (להלן: "הבנק"). ג. ביום 25.6.1996 חתמו התובעים על כתב קיזוז מיוחד (נספח א' לכתב התביעה), להבטחת חובותיו של עמיחי רובין (להלן: "רובין"), כלפי הבנק (להלן: "כתב הקיזוז הראשון"). ערבותם כלפי הבנק, על פי כתב ערבות זה עמדה עד לסכום כולל של 66,000 ₪ צמוד לדולר של ארה"ב. ד. ביום 16.2.1997 בוטל כתב הקיזוז הראשון והתובעים חתמו על כתב קיזוז חדש (נספח ב' לכתב התביעה) (להלן: "כתב הקיזוז השני"). ערבותם כלפי הבנק, על פי כתב ערבות זו עמדה עד לסכום כולל של 146,000 ₪. ה. ביום 25.11.1998 קיבלו התובעים מכתב התראה מאת הבנק, לפיו עומד הבנק לממש את ערבותם מכוח כתב הקיזוז השני וביום 10.12.1998 אכן מימש הנתבע את כתב הקיזוז הנ"ל. 2. גדר המחלוקת הצדדים חלוקים בשאלה האם הפר הבנק את חובת הנאמנות החלה עליו והתרשל בתפקידו בעת החתמת התובעים על כתבי הקיזוז והאם נושא הבנק באחריות לנזקי התובעים מכוח עוולת הרשלנות ו/או הפרת חובה חקוקה. כמו כן חלוקים הצדדים בשאלת גובה הנזק שנגרם לתובעים עקב מימוש כתב הקיזוז. 3. טענות הצדדים א. התובעים טוענים כי הבנק הפר את חובת הגילוי והנאמנות המוטלת עליו על פי הדין והפסיקה והתרשל התרשלות רבתית בכך שלא הסביר לתובעים ב"רחל בתך הקטנה" כי הם ערבים על סך האובליגו של רובין בבנק, הקיים והעתידי ולא רק להלוואה ספציפית בעתיד כפי שסברו התובעים ו/או בכך שלא גילה לתובעים את מצב חשבונו של רובין טרם חתימתם על כתבי הקיזוז ו/או את דבר היות רובין לקוח בעייתי בעל אובליגו גדול ויוצא דופן ועל כן הם שמים את כספם על קרן הצבי. לטענת התובעים לאור נסיבות הענין הסכמתם וחתימתם על כתבי הקיזוז הראשון והשני (להלן: "כתבי הקיזוז") לאו הסכמה היא וכתבי הקיזוז בטלים ומבוטלים. בנוסף טוענים התובעים שהבנק הפר חובה חקוקה בניגוד לסעיף 63 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) בכך שלא פרט בכתב, באופן מפורש ובמסמך נפרד מכתבי הקיזוז, את העובדה כי התובעים ערבים לכלל האובליגו הקיים והעתידי של רובין כלפי הבנק, וכן כל מידע רלוונטי נוסף החיוני לקבלת הסכמה מדעת לחתימה על כתבי קיזוז מעין אלה. לטענתם, החובה החקוקה הנ"ל מוטלת על פי הוראות נוהל בנקאי תקין מספר 453, סעיף 5 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הבנקאות"), סעיף 22 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק הערבות"), ולפי חוק החוזים, חלק כללי, 1973 (להלן: "חוק החוזים"). בסיכומיהם טוען ב"כ התובעים גם לעילת תביעה חוזית בשל הטעיה, כאמור בסעיף 15 לחוק החוזים ובשל ניהול מו"מ שלא בדרך מקובלת ובתום לב, כאמור בסעיף 12 לחוק החוזים. התובעים טוענים כי חילוט כספם ע"י הבנק הביא לאובדן חסכונותיהם והשארתם ללא בסיס כלכלי לקיום בסיסי בערוב ימיהם וכי כתוצאה מכך נגרמה להם טראומה נפשית ופיזית קשה. ב. הבנק טוען כי התובעים חתמו מיוזמתם ומרצונם החופשי על כתבי הקיזוז וחזקה על אדם שידוע לו על מה הוא חותם. לטענת הבנק מצויין מפורשות בכתבי הקיזוז כי התובעים ערבים כלפי סך האובליגו של מר רובין לרבות חובות עבר וחובות עתיד וכי פקידת הבנק, הגב' רינה רחמין, הסבירה לתובעים כי בחתימתם על כתבי הקיזוז הם מתחייבים לערוב לסך חובותיו של הלווה, הן הקיימים והן העתידיים. מבלי לגרוע מהאמור לעיל, טוען הבנק כי די בחובותיו של רובין שנוצרו לאחר חתימת התובעים על כתבי הקיזוז כדי לעלות על הסך של 146,000 ₪ לא נתחייבו התובעים בכתב הקיזוז השני. הבנק טוען כי גב' רחמין יידעה את התובעים אודות יתרת החובה בחשבונו של רובין ומתן ההלוואות, טרם חתימתם על כתבי הקיזוז והתובעים הם אלה שהתרשלו כשנמנעו מלברר את מצבו הכלכלי של מר רובין בטרם חתמו על כתב הקיזוז הראשון ובטרם הגדילו את סך ערבותם בכתב הקיזוז השני. הבנק טוען כי לא הפר כל חובה חקוקה שכן הוראות המפקח על הבנקים תקפות במישור שבין בנק ישראל לנתבע בלבד והוא פעל בהתאם לאמור בסעיף 5 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981. לטענת הבנק התיקון לחוק הערבות -מועדו אחרי החתימה על כתבי הקיזוז ועל כן סעיף 22 לחוק אינו חל בענייננו. לבסוף טוען הבנק כי לא בא זכרה של העילה החוזית בכתב התביעה ועל כן זוהי הרחבת חזית האסורה על פי דין ועל בית המשפט להתעלם מטענה זו שהועלתה לראשונה בסיכומים. 4. חתימה לא מודעת א. אין מחלוקת כי התובעים חתומים על כתבי הקיזוז. מעדותם עולה כי התובעים לא טרחו לקרוא את כתבי הקיזוז בטרם חתמו עליהם. התובעת העידה על נסיבות חתימתה על כתב הקיזוז הראשון: "כן, קבלתי לידי את כתב הקיזוז לאחר שחתמתי עליו אך מעולם לא קראתי אותו. אני לא שולטת בעברית. מה גם שנוסח הבנקים מעורפל. כתב הקיזוז מחזיק שני עמודים" (עמ' 2 לפרוטוקול שורות 20 - 21). ואילו התובע העיד: "לא, לא שאלתי את רינה (פקידת הבנק - מ.ש.) שום שאלה. אני חתמתי בלי לשאול, גם בגלל שסמכתי על אשתי וגם על הבנק, הייתי לקוח של הבנק. למה לא שאלתי שאלות - אני אומר לך, סמכתי על אשתי ועל הבנק. לא, לא קראתי על המסמך שחתמתי, גם לא ביקשו ממני לקרוא לפני שחתמתי" (עמ' 5 לפרוטוקול שורות 28 - 31). וכן: "כשהגעתי לבנק בפעם השניה לחתום על כתב הקיזוז לא שאלנו את רינה למה אנו צריכים להגדיל את הערבות, שום דבר כזה. נתנו לי את הטופס, ראיתי שאשתי חתמה וחתמתי על ידה" (עמ' 5 לפרוטוקול שורות 1 - 4). ב. "הלכת האפסות נקלטה בישראל לפני חקיקת חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 (להלן: 'חוק החוזים'). ברם, טענות לאפסות התחייבות נדחו ככלל. הגישה העקרונית של בית המשפט היתה, שאין זה ראוי לאפשר לאדם להשתחרר מהתחייבויותיו בעסקה, שעל פניה נקשרה כדין... פסק הדין היחיד שבו קיבל בית המשפט העליון טענה זו, ע"א 413/79 ישראל אדלר חברה לבנין בע"מ נ' מנצור (להלן: ע"א אדלר)... התייחס לתקופה שקדמה לחוק החוזים. ... ואכן, טענות אפסות שהועלו בפסיקה לאחר חקיקת חוק החוזים נדונו אמנם לגופן אך נדחו. חוזים בוטלו, כאשר הדבר התבקש מכוח העילות הקבועות בחוק החוזים" (ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו, פד"י נ"ד[2] עמ' 559, 573). ג. ואכן חזקה כי חתימתו של אדם על מסמך הינה אות להסכמתו לאמור באותו מסמך: "זאת ועוד: הנטל להוכחת טענת 'לא נעשה דבר' הוא כבד מן הנטל הנדרש להוכחת טענות אחרות במשפטים אזרחיים. שכן 'בדרך כלל דין הוא, שאדם החותם על מסמך בלא לדעת תוכנו, לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא' (השופט זוסמן בע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור.., בעמ' 117). על המעלים טענת אפסות לסתור חזקה זו, ולהוכיח את גירסתם בראיות פוזיטיביות כאפשרות קרובה" (ע"א 1548/96 שם בעמ' 570). ד. אכן קיימים יוצאים מן הכלל לחזקה זו, אך אפילו יוצאים מן הכלל אלה מסוייגים, כאמור בע"א 413/79 ישראל אדלר חברה לבנין בע"מ נ' מנצור, פד"י ל"ד[4] 29, 38: "אין הטענה (טענת NON EST FACTUM - מ.ש.) עומדת גם למי שלא טרח לקרוא על מה הוא חותם ומה תוצאותיה של החתימה. רק מקום בו הונע החותם לחשוב כי המסמך הוא בעל מהות בסיסית שונה ממה שהוא לאמיתו של דבר, יהיה בית המשפט נכון להסיק כי החתימה - והמסמך עליו היא מובאת - הם בטלים... אולם יש מקרים בהם לא תעמוד טענת NON EST FACTUM גם כאשר החותם חתם בלי דעת וזאת כאשר האדם חותם על פי עצת פרקליטו או יועץ אחר המהימן עליו, מבלי שהיתה טעות או הטעיה באשר למהותו של המסמך, אלא מתוך הסתמכות עיוורת על דעת היועץ האמור ואמון בה, ותוך נכונות לחתום על כך מסמך על פי שיקולו של הלה, יהיה המסמך אשר יהיה". ה. התובעים טוענים כי סברו שחתימתם על כתב הקיזוז נדרשה למתן בטוחות להלוואה ספציפית בעתיד ולא לסך האובליגו הקיים והעתידי. טענה תמוהה לאור התחייבותם המפורשת של התובעים בסעיף 1 לכתבי הקיזוז לפיה הינם: "ערבים בזה כלפי הבנק לסילוק המלא והמדויק של כל הסכומים המגיעים ושיגיעו לבנק מאת הלווה על חשבון הסכומים המובטחים כמוגדר להלן" (הדגשה שלי - מ.ש.). גם מהגדרת "הסכומים המובטחים" בסעיף 9 לכתבי הקיזוז, עולה כי התחיבותם של התובעים הינה לסך חובותיו של הלווה הן בעבר והן בעתיד. וכך מוגדרים "החובות המובטחים": "כל סכום במטבע ישראלי ובמטבע של כל מדינה אחרת (להלן: 'מטבע חוץ') הרשום או שיהיה רשום לחובת הלווה בכל חשבון של הלווה בבנק או שיגיע לבנק מאת הלווה בכל סניף מסניפיו, לפי כל חוזה, ערבות, התחייבות, שטר, כתב או בכל אופן אחר שהוא, בין שהסכום מגיע או שיגיע מאת הלווה לבד או מאת הלווה ביחד עם אחר או אחרים, בין שהוא מגיע או שפרעונו חל לפני או בעת חתימת כתב זה או שיגיע או שפרעונו יחול בעתיד" (הדגשה שלי - מ.ש.). התובעים לא טענו, וממילא לא הוכיחו, כי הבנק הטעה אותם לחשוב כי ערבותם הינה לחוב ספציפי בעתיד וטענתם מתמצית בכך שהבנק לא גילה להם בכתב, באופן מפורש ובמסמך נפרד כי ערבותם הינה לכלל האובליגו של החייב העיקרי לרבות חובות עבר ואשראי עתידי. מן האמור לעיל עולה כי התובעים לא הונעו על ידי הבנק לחשוב כי המסמך עליו חתמו הוא בעל מהות בסיסית שונה ממה שהוא לאמיתו של דבר, ואילו היו טורחים לקרוא את כתבי הקיזוז בטרם חתמו עליהם, היו נוכחים בעצמם כי הערבות היא לכלל האובליגו של החייב הן הקיים והן העתידי. ו. יתר על כן, מעיון בנספח ו' לכתב התביעה, ת/8 ונספחים ב' וה' למוצגי הבנק, עולה כי חובותיו של רובין כלפי הבנק הן בעת החתימה של התובעים על כתבי הקיזוז והן לאחר החתימה של התובעים, עלו על גובה התחייבותם בכתב הקיזוז. ז. לאור האמור לעיל הנני דוחה את טענת התובעים כי חתימתם על כתבי הקיזוז הנ"ל הינה בטלה ומבוטלת (בטלות מסוג VOID). 5. הפרת חובה חקוקה א. כאמור בסעיף 63(א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש): "מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק - למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק. אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו". ב. הוראות נוהל בנקאי תקין מספר 453 1. לטענת התובעים הפר הבנק את סעיף 3 להוראות נוהל בנקאי תקין מספר 453 (מוצג ת/3), לפיו: "תאגיד בנקאי יפנה תשומת לב הערב בכתב ובאופן מפורש: א) למקרה של ערבות לחוב קיים או ערבות להלוואה המחליפה חוב קיים באותו תאגיד בנקאי ועמידתו של החייב בפרעון החוב הקיים... ב) למקרה בו החייב הוא לקוח מוגבל באותו בנק. ג) למקרה בו הערבות מחליפה ערבות של בעל מניות או מנהל בתאגיד החייב, לרבות בן זוגם של אחד מאלה. הגילוי בסעיף זה הוא בנוסף לכל מידע מהותי שעל התאגיד הבנקאי לגלות לערב". 2. אין מחלוקת כי כתבי הקיזוז נשוא הדיון כמוהם ככתבי ערבות של צד שלישי להבטחת חובות של נערב כלפי הבנק, וכל החיקוקים הנוגעים לערבות, לרבות הוראות נוהל בנקאי תקין מספר 453 חלים במקרה זה (לענין זה ראה גם מוצג ת/5). אין גם מחלוקת שהבנק לא החתים את התובעים על מסמך בו נכתב במפורש מהו גובה החוב עליו הם ערבים נכון ליום החתימה על כתבי הקיזוז, כפי שהעידה הגב' רינה רחמין: "ביחס לשאלה 10 לשאלון - .... כתוב שקיימת חובה אך לא נערך מסמך. אבל לא היה נוהג קבוע בבנק ואני לא נהגתי להחתים. אבל הייתי מסבירה לכל אחד על מה הוא חותם..." (עמ' 7 לפרוטוקול שורות 10 - 12). 3. נשאלת השאלה מה מעמדם של הוראות המפקח על הבנקים והאם הפרתם הינה בבחינת הפרת חובה חקוקה כמשמעותה בעוולה זו בפקודת הנזיקין. תשובה לשאלה זו ניתנת בע"א 250/89 בנק עצמאות למשכנתאות ולפיתוח נ' שפוך, פ"ז[1] 593, עמ' 610: "הפרת מסמך ההוראות של בנק ישראל על ידי הבנק - המערער הינה במישור היחסים שבין בנק ישראל לבין הבנק - המערער; צד ג', כגון המוכרים - הבעלים, אינו יכול להיבנות, כאמור, מהפרה כזו, אם היתה, אלא אם כן ההפרה היתה כה יסודית ובסיסית עד שהביאה לבטלותו ולאיונו של הסכם ההלוואה מעיקרו. בטלות כזו עשויה לנבוע מהסכם הלוואה שנכרת בחוסר סמכות במרמה, בזיוף וכיוצא באלה, שהרי במקרה כזה אין כל ממשות בהסכם, והוא בבחינת יצור שלמעשה כלל לא בא לעולם. דבר אחד הוא הסכם הלוואה שנכרת בפועל ובמודע על ידי הצדדים לו אך כפי שמתברר אחד המתקשרים התחייב בו בשל טעות, הטעיה, עושק או כפיה. במקרה כזה על פי האמור בחוק החוזים חלק כללי, תשל"ז-1977 נתונה למתקשר שנקלע למצב מיוחד כזה הזכות לבטל ההסכם, אך אין ההסכם בטל מעיקרו". הלכה זו אומצה גם בע"א 4580/90 בנק ירושלים לפיתוח ומשכנתאות נ' פיניאן (לא פורסם), אם כי מצא בית המשפט כי חוסר תום לבו ורשלנותו של הבנק היו כה גדולים עד שביטל את ההסכמים. 4. מן האמור לעיל עולה כי הוראות המפקח על הבנקים הינן רק במישור היחסים שבין בנק ישראל והבנק, ולא במישור היחסים בין הבנק והלקוח. על כן, הפרת הוראות אלה אינה בבחינת הפרת חובה חקוקה כמשמעות מונח זה בפקודת הנזיקין. יחד עם זאת, מהוראות אלה ניתן ללמוד מהו סטנדרט ההתנהגות הסביר של הבנק כלפי הערב. בע"א 1507/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' ציגלר, פד"י מ"ט[1] 369, 385 (להלן: "פסק דין ציגלר"), מאמצת כב' השופטת שטרסברג-כהן את עמדתה של ד"ר ד' פלפל: "במאמרה הנ"ל של הד"ר פלפל (ד' פלפל "חובות הבנק כלפי ערב", עיוני משפט מא [ג] תשנ"ד 414 - מ.ש.) נאמר: 'מבלי להכנס למשמעות התוקף המשפטי של הוראות הפיקוח על הבנקים, ומשמעותה של הפרה אפשרית של הוראות אלה מצד הבנקים, נראה לי כי ניתן להסיק מהוראות אלה על היקף חובת הזהירות כלפי הערב, אותה רואה המפקח על הבנקים עצמו כמחוייבת המציאות' (שם, בעמ' 421)". עמדה כזו הובעה גם בת"א 2572/94 (י-ם) בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' הפיקנקיה א.א.ל בע"מ (דינים שלום, כרך כ' 352, עמ' 13 לפסק הדין) שם ציטט כב' השופט יצחק מלנוב את המלומדים ג' נרקיס ועו"ד מ' מור: "בספרם 'חובות החלות על הבנקים' כותבים ג' נרקיס ועו"ד מ' מור: 'אין זה ברור מה מעמדם החוקי של נוהלים אלה. הם לא מצויים במישור היחסים שבין הבנק ללקוח. נעשה נסיון להשתמש בנוהלים אלה, וההלכה קובעת כי הם מלמדים, כסטנדרט, על רשלנות או פעולות החורגות מפעילות סבירה. כלומר, מן הכללים נלמד מהו סטנדרט התנהגות הסביר (כרך א2 [תשס"ב-2002] עמ' 258)' כלומר, הוראות המפקח על הבנקים הן, למעשה מעין 'מדריך' 'מורה דרך' לתאגיד הבנקאי". ג. חוק הבנקאות (שירות ללקוח) התשמ"א-1981 1. סעיף 3 לחוק הבנקאות אוסר על הטעיה של לקוח במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת בכל ענין מהותי למתן שירות ללקוח. 2. סעיף 5 לחוק הבנקאות, שעניינו גילוי נאות קובע כי: "הנגיד רשאי, לאחר התייעצות עם הוועדה המייעצת ובאישור שר האוצר לקבוע בכללים חובה על תאגידים בנקאיים, לפי הפירוט והדרך שנקבעו בהם - 1. לגלות ללקוחותיהם כל פרט מהותי לגבי תוכנו, היקפו, תנאיו ומחירו של שירות שהם נותנים והסיכונים הכרוכים בו...". 3. מלשון הסעיף עולה כי סעיף זה קובע מהו המידע שעל הבנק להביא בפני לקוחו, אך אינו קובע כיצד יש למסור מידע זה, הוא אינו מחייב למסור מידע זה בכתב במסמך נפרד. 4. כמפורט להלן בהתייחס לעוולת הרשלנות אני סבורה כי הבנק גילה לתובעים את כל המידע המהותי שהיה ברשותו ערב החתימה על כתבי הקיזוז ועל כן אינני סבורה כי הפר הוראה זו. ד. סעיף 22 לחוק הערבות, התשכ"ה-1967 (תיקון תשנ"ח) 1. התיקון חל על ערבות שניתנה מיום 1.6.1998 ואילך, כלומר לאחר החתימה על כתבי הקיזוז. במסגרת התיקון הוטלה חובת גילוי המחייבת את הבנק לגלות לערב לפני כריתת חוזה הערבות את הפרטים שנקבעו בחוזה בינו לבין החייב. בין השאר חייב הנושה לגלות לערב האם הערבות היא לחוב קיים או לחיוב המחליף חוב קיים כאמור בסעיף 22(ב) לחוק. כך גם מוסיף התיקון חובת גילוי לגבי מרכיבים רבים הקשורים בעסקה בין הנושה והחייב. 2. התובעים חתמו כאמור על כתבי הקיזוז טרם נכנס סעיף זה לתוקפו. אמנם בע"א 7451/96 אביבה אברהם נ' בנק מסד בע"מ, סניף ראשון לציון, פד"י נ"ג[2] 337, 348 נקבע כי: "אמנם אין החוק חל רטרואקטיבית על ערבויות שניתנו טרם התיקונים, אולם יש בו כדי לשקף את הפרשנות שהיה ראוי לתת לאותם חוקים. פרשנות זו, במגבלות לשון החוק היא התכלית הראויה שכן היא משתלבת ונעה עם מגמת מכלול החוקים הצרכניים אותם מעצב המחוקק. העובדה כי תיקוני החוק באו מאוחר יותר, אין בהם, בהכרח, כדי להפריע לפרשנות הנכונה של הדברים" (ראה גם ת"א [מחוזי ת"א] 232/97 פרופסר אטיאס נ' בנק איגוד לישראל, נספח א' לסיכומי התובעים). אך גם אם נאמר כי תיקונים מאוחרים של החוק משקפים את הפרשנות שהיה ראוי לתת לאותו חוק, לא ניתן להגיע למסקנה כי הנתבע הפר חובה חקוקה שעה שחובה זו טרם נחקקה וטרם נכנסה לתוקפה. 3. לאור כל האמור לעיל, אני דוחה הטענה כי הנתבע הפר חובה חקוקה כמשמעות מושג זה בפקודת הנזיקין (נוסח חדש). 6. עוולת הרשלנות א. כאמור בע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פד"י ל"ז[1] 113, תלויה האחריות על פי עוולת הרשלנות, הקבועה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), בשאלה אם המזיק חייב חובת זהירות לניזוק. שאלה נגזרת היא (למקרה שהתשובה היא חיובית), האם הפר המזיק את חובת הזהירות ואם כן, האם הפרה זו גרמה לנזק. ב. חובת זהירות לניזוק 1. אין מחלוקת בין הצדדים כי בנק חב חובת זהירות כלפי ערב צד שלישי שהינו לקוח של הבנק. חובה זו נובעת מיחסי הכוחות הבלתי שווים בין הבנק ללקוח ומיחסי האמון שרוחש הציבור הרחב כלפי הבנק: "מערכת היחסים שבין לקוח (ולדידי, אף מי שאינו לקוח) לבין הבנק היא מערכת יחסים מיוחדת, הנובעת מהאמון שרוחש הציבור הרחב כלפי מוסד זה. הבנק ופקידי הבנק נתפשים בעיני הציבור כסמכות מקצועית, בין היתר בשל כך שברשות הבנק לא אחת מידע אשר אינו נגיש לציבור הרחב. הבנק כמוסד כספי הוא גם בעל כישורים מיוחדים ואמצעים טכניים שאינם נחלתו של הפרט. כל אלה עשויים לאפשר לבנק למנוע נזקים מלקוחותיו, בעוד שלנפגע הפוטנציאלי אין יכולת דומה. מאחר שהפרט רוחש במקרים רבים אמון מיוחד לבנק, מאמין בכישוריו ובאמצעיו הטכניים, ורואה בו גוף מעין ציבורי, נוטה הוא לעיתים שלא לנקוט אמצעי זהירות מצידו ולהקדים פני נזק אפשרי אפילו יש בכוחו לעשות כן... מכוח מערכת יחסים מיוחדת זו מוטלות על הבנק חובות מיוחדות - שאינן מוטלות על צדדים לחוזה רגיל" (ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פד"י מ"ח[2] 573, 585). 2. במסגרת חובת האמון אותה חב הבנק כלפי לקוחותיו, חב הבנק בחובת גילוי מוגברת. לפני התיקון לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), בשנת 1994 אשר בעקבותיו הוסף סעיף 17א' לחוק הקובע כי: "הוראות חוק זה יחולו גם על מי שערב ללקוח כלפי תאגיד בנקאי". התגלתה בפסיקה מחלוקת באשר לתחולת חוק הבנקאות בכלל ואיסור ההטעיה בפרט, על ערב צד שלישי שאינו לקוח של הבנק. בע"א 1304/91 טפחות בנק למשכנתאות לישראל נ' ליפרט, פד"י מ"ז[3] 309), נקבע ברוב דעות של כב' השופטים אור ומצא, כנגד דעתו החולקת של הנשיא שמגר כי חוק הבנקאות אינו חל על ערבים. מאידך בע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' ציגלר, פד"י מ"ט[1] 369 (להלן: "פסק דין ציגלר"), התהפכה הקערה ונקבע כי הבנק חב חובת גילוי כלפי ערב ויש לגלות לערב את מצב החשבון שלו הוא ערב. דעת המיעוט של השופטת שטרסברג-כהן והנשיא שמגר גרסה כי חובה זו נגזרת מחוק הבנקאות, ואילו דעת הרוב של השופטים מצא, אור וגולדברג גרסה כי חובות אלה נגזרות מדיני החוזים, ובמיוחד מסעיפים 12 ו-15 לחוק. 3. במקרה דנן ניתנה הערבות בשנת 1996, והערבים היו אף הם לקוחות של הבנק, ועל כן אין ספק כי בענייננו חלה על הבנק חובת גילוי של הפרטים המהותיים הנוגעים לכתבי הקיזוז, לרבות יתרת החובה בו נמצא חשבונו של הנערב. חובת גילוי זו נובעת הן מכוח הדין והן מכוח חובת הזהירות והנאמנות שחב הבנק ללקוחותיו: "מן האמור לעיל עולה כי הבנק חב בחובת גילוי של פרטים מהותיים ללקוחותיו מכוחן של אותן חובות אמון המוטלות עליו, אף מעבר לחובות המוטלות על צדדים לחוזה רגיל, ואולם כשם שהיקפן ורמתן של חובות האמון משתנים ממקרה למקרה ומשירות לשירות כך גם תחולתה והיקפה של חובת הגילוי משתנים אף הם" (ע"א 5893/91, שם בעמ' 597). בפס"ד ציגלר, שם גם הוטעה הערב לחשוב כי מדובר בחשבון בנק חדש שיתרתו אפס נקבע כי: "הבנק הפר, במקרה דנן, כלפי הערב את החובות שהוטלו עליו מכוח חוק הבנקאות... מן העובדות עולה, כי הבנק - באמצעות פקיד הבנק - לא ציין באוזני הערב את יתרת החובה הגבוהה בה היה מצוי החשבון 'החדש' של החייב העיקרי... יתרה מזאת, פקיד הבנק ציין באוזני המשיב כי החשבון הוא חדש: השופט קמא קבע: 'אני מאמין למשיב שגיסו ופקיד הבנק אמרו לו שהוא ערב לחשבון חדש' (עמ' 3 לפסק הדין). נראה לי, כי כבר באמירה זו יש כדי להטעות, שכן, יש בה ליצור אצל המשיב, כמו אצל כל אדם סביר, את הרושם שמדובר בחשבון חדש שזה עתה נפתח ושהיתרה בו היא אפס (0). כך אכן הבין זאת הערב. אמירה זו מהווה הצגת דברים חלקית והיא בבחינת מצג שווא מן הסוג של 'חצי אמת'..." (שם, בעמ' 388). ג. האם הפר הבנק את חובת הזהירות והגילוי שהוא חב כלפי התובעים 1. מעיון בנספח ב' לתיק המוצגים מטעם הנתבע עולה כי בעת החתימה על כתב הקיזוז הראשון ביום 25.6.1996, היה מצב חשבונו של מר רובין ביתרת חובה של 5,936 ₪. מנספח ג' לתיק המוצגים עולה כי ביום 6.6.97 נתן הבנק הלוואה לרובין בסך 52,000 דולר וביום 26.6.97, כתוצאה מהחתימה על כתב הקיזוז הראשון, ניתנה לרובין הלוואה נוספת בסך 20,000 דולר. מעיון בת/8 עולה כי בעת החתימה על כתב הקיזוז השני ביום 16.2.97 היה מצב חשבונו של מר רובין ביתרת חובה של 276,327 ₪. גם אם נכונים דבריו של מר יאיר והב כי רובין לא היה לקוח בעייתי, כאמור בעדותו בעמוד 12 לפרוטוקול שורות 10 - 15: "מופנה לסעיף 17 לתצהירי - לשאלתך האם חשבון שבו מצב החובה הוא באופן סיסטמטי מעל 200,000 ₪ בחובה נחשב אצלי לקוח בעייתי - לא, בשום פנים ואופן לא. זה תלוי בבטחונות ובמסגרת האשראי. יש לקוח שהוא חייב מיליון ₪ והוא לא בעייתי, ויש לקוח שחייב 1,000 ₪ והוא בעייתי. זה תלוי איך מתנהג הלקוח. החשבון של רובין עלה וירד, למיטב זכרוני היה לו מסגרת אשראי מעל 400,000 ₪ ובדפי חשבון שהוצגו לי לא ראינו החזרות מסיבה של אין כיסוי. לא היינו מחתימים את התובעים ונותנים עוד אשראי כשאנו יודעים שיש בעיה". הרי שלאור האמור בדין ובפסיקה חלה על הבנק החובה לגלות לתובעים, ערב חתימתם על כתבי הקיזוז מהי יתרת החובה בחשבונו של רובין ומהן ההלוואות אשר ניתנו לו בעבר ואמורות להינתן לו בעתיד, כפי שהיה ידוע לבנק באותה שעה. 2. מעדותה של הגב' רינה רחמין, פקידת הבנק עולה כי היא אמרה לתובעים מפורשות, טרם חתימתם על כתב הקיזוז הראשון, כי לרובין קיימת יתרת חובה וכי הוא נטל הלוואות ועומד ליטול הלוואות נוספות: "לשאלתך אם כאשר אני מחתימה ערב יש הוראה להבהיר לו באופן מפורש ובכתב האם יש חובה להסביר לערב בכתב במסמך נפרד את גודל החוב שאותו הוא בא לערוב - לא החתמתי אותו על שום טופס נוסף ואין חובה כזו, אך בעל פה נאמר לאנשים שהיו אצלי מה המצב ועל מה הם חותמים, וכשהם באו הם כבר ידעו במה מדובר" (עמוד 7 לפרוטוקול שורות 1 - 4). וכן: "ברגע החתימה הסברתי להם שהוא עומד בחובה קטנה ויש לו הלוואות והוא צריך למשוך תמורת החתימה שלהם עוד כסף. הגברת שאלה אותי למה ואמרתי שהוא רוצה למשוך עוד כספים" (עמ' 7 לפרוטוקול שורות 23 - 25). וכן: "לשאלתך אם אמרתי לאחד מהערבים שהם ערבים על הלוואה קיימת של 50,000 דולר ועוד 20,000 דולר שהוא מתכוון לקחת באותו יום - אמרתי להם שהם חותמים על כספים שהוא רוצה לקבל ושיש לו הלוואות קיימות בסניף. אני לא זוכרת אם אמרתי להם בדיוק סכומים, אך נאמר להם" (עמ' 8 לפרוטוקול שורות 1 - 3). 3. מקובלת עלי עדותה של הגב' רחמין הנתמכת גם בעדותו של מר יאיר והב, מנהל הבנק אשר בעדותו העיד כי גב' רחמין קיבלה הנחיות, כמו כל העובדים, להסביר על מה חותמים ולהסביר גם מה אובליגו (עמ' 10 לפרוטוקול שורות 6 - 10). יתר על כן, בעדותם של התובעים קיימות סתירות, המערפלות את נסיבות חתימתם על כתב הקיזוז: התובעת העידה כי: "בעת שבעלי חתם על כתב הקיזוז הראשון לא נכחתי, הוא הלך לבד. בפעם השניה היינו ביחד בעלי ואני" (עמ' 2 לפרוטוקול שורות 22 - 26). עדות זו סותרת את האמור בסעיף 9 לתצהיר התובעת, ת/1 מיום 5.9.01, לפיו ביום 25.6.96 מספר שעות לאחר שחתמה על כתב הקיזוז הראשון, הגיעה עם בעלה לסניף הבנק לצורך חתימתו על אותם מסמכים. גם התובע, בסעיף 7 לתצהירו ת/2 הצהיר כי ביום 25.6.96 בשעות אחר הצהריים הגיע עם אשתו לסניף הבנק על מנת לחתום על כתב הקיזוז הראשון. בחקירתו נדרש התובע לסתירה שהתגלתה בתצהירו והשיב כי: "ביחס לאמור בסעיף 7 לתצהירי - לא, זה לא נכון מה שכתוב פה. אני אף פעם לא הייתי בבנק אחר הצהריים. אני הגעתי לסניף הבנק לבד, לא היה איתי איש. לא, רובין לא היה איתי. בפעם השניה באנו יחד אשתי ואני. כשאני הייתי בבנק רובין לא היה. גם בפעם השניה רובין לא היה איתי" (עמ' 4 לפר' שורות 24 - 27). גם עדות זו נסתרה ע"י התובעת בהעידה במעמד החתימה על כתב הערבות השני רובין היה נוכח (עמ' 4 לפר' שורות 6 - 5). לא התרשמתי ולאור המקרה המיוחד עדות התובעים חקוקה בזכרוני למרות הזמן הרב שחלף כי התובעים היו אכן תמימים כפי שניסו להציג עצמם ובוודאי כאנשים יותר נבונים מהתמונה המצטיירת מדרך התנהלותם. 4. משגילה הבנק לתובעים, באמצעות גב' רחמין, כי חשבונו של רובין ביתרת חובה וכי יש לו הלוואות קיימות בבנק והוא אף עומד לקבל הלוואות נוספות עמד הבנק בחובת הגילוי החלה עליו ועל כן אין לומר כי התרשל בתפקידו. 5. אמנם הבנק לא גיבה את אזהרותיו אלה בכתב, כאמור בסעיף 3 להוראות נוהל בנקאי תקין מספר 453, ובכך יתכן וחרג מסטנדרט פעילות סבירה (ראה פרק ה' לעיל), אך אינני סבורה כי קיים קשר סיבתי בין העובדה שהבנק לא גיבה אזהרותיו בכתב לבין הנזק שנגרם לתובעים. כפי שכבר ציינתי בפרק ד' לפסק דיני, התובעים לא טרחו לקרוא את כתבי הקיזוז בטרם חתמו עליהם ולא שוכנעתי כי אילו הבנק היה מעלה את אזהרותיו על הכתב היו התובעים טורחים לקרוא גם אזהרות אלה טרם חתימתם. 6. יתר על כן, גם לו הייתי סבורה שהבנק התרשל בתפקידו, הייתי קובעת כי התנהגותם של התובעים מגיעה כדי 100% רשלנות תורמת. כאמור בסעיף ד' לפסק דיני, התובעים העידו כי בניגוד להתנהגותו של כל אדם סביר העומד לסכן את כל חסכונותיו, הם לא טרחו כלל לקרוא את כתבי הקיזוז בטרם חתמו עליהם. יתר על כן התובעים נמנעו מלברר אצל רובין מהו מצבו הכלכלי בטרם חתמו על כתב הקיזוז הראשון ואף נמנעו מלחקור את הבנק על מצב חשבונו וזאת למרות שגב' רחמין גילתה את אוזנם כי רובין נמצא ביתרת חובה וכי נטל הלוואות. התובעים עצמו עיניהם גם בשעה שהתבקשו להגדיל את ערבותם בכתב הקיזוז השני. הגדלת הערבות מסך 66,000 ₪ ל-146,000 ₪ כמוה כדגל שחור המזהיר מפני הסכנה הצפויה. התובעים בחרו להתעלם מסכנה זו וגם הפעם לא ראו לנכון לברר את מצב חשבונו של מר רובין, טרם חתימתם על כתב הקיזוז השני, כפי שהעיד התובע: "כשהגעתי לבנק בפעם השניה לחתום על כתב הקיזוז לא שאלנו את רינה למה אנו צריכים להגדיל את הערבות, שום דבר כזה. נתנו לי את הטופס, ראיתי שאשתי חתמה וחתמתי על ידה" (עמ' 5 לפרוטוקול שורות 1 - 4). התובע הצהיר כי אשתו אמרה לו כי רובין הבטיח להם תשלום של 1,000 ₪ בחודש (סעיף 6 לת/2). התובעת העידה כי: "רובין לא אמר לי כלום, הוא רק אמר שהוא עומד לקנות מגרש גדול והבטיח אף אולי שיציע לי דירה והבטיח לי 1000 ₪ לחודש ולא שילם" (עמ' 3 לפרו' שורות 11 - 13). התובעים אשר קיוו לזכות ברווח כלכלי בגין ערבותם הלכו סומא אחר הבטחותיו של רובין ואחר מצגי השווא שלו והתרשמו מהיותו נוסע במרצדס עם נהג: "כשבאנו לחתום על כתב הקיזוז הראשון אשתי אמרה לי שרובין אמיד ונוסע עם מרצדס ונהג, והיה לו שם בעל מוניטין בהרצליה. יכול להיות שגם הבנק חשב כך" (עמ' 5 לפרוטוקול שורות 1 - 2). אך כאמירת חז"ל אל תסתכל בקנקן אלא במה שיש בו" ומשנמנעו התובעים מלעשות כן, אל להם לבוא בטרוניה אלא על עצמם. לא זו בלבד, אם אמנם לא קיבלו התובעים 1,000 ₪ כהבטחתו של רובין, הגדלת ערבות חורגת מהתנהגות סבירה ומתקבלת על הדעת. הדברים מקבלים משנה תוקף אם אמנם מדובר היה בכל חסכונותיהם של התובעים לערוב ימיהם. 7. עילה חוזית א. בסיכומיו טוען ב"כ התובעים גם לעילת תביעה חוזית בשל הטעיה, כאמור בסעיף 15 לחוק החוזים ובשל ניהול מו"מ שלא בדרך מקובלת ובתום לב, כאמור בסעיף 12 לחוק חוזים. הבנק טוען ובצדק כי זכרה של עילה זו לא בא בכתב התביעה ועל כן זוהי הרחבת חזית האסורה על פי הדין ועל בית המשפט להתעלם ממנה. "לעולם לא יתן בית המשפט לתובע פסק דין על סמך עילה שונה מזו אשר נטענה בכתב התביעה, אלא אם גילה הנתבע, בפירוש או מכללו של דבר, את הסכמתו לכך" (ד"ר יואל זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, עמ' 153). ב. לאור האמור לעיל מתייתר הצורך לדון בעילה זו, אך שלא לצורך אוסיף שלאור כל האמור לעיל, אינני סבורה כי הבנק הטעה את התובעים או הפר את חובת תום הלב. ג. אם אכן היה מקום לדון בעילה החוזית וכאמור אינני סבורה כך, היו דיני החוזים משמשים כחרב פיפיות והמסקנה היתה צריכה להיות כי התובעים טעו רק בכדאיות העסקה וזו כידוע אינה עילה לביטול חתימתם. 8. קשה שלא לתהות על אי זימונו כעד של מר יוסף קוהלטי, יועץ השקעות לשעבר בבנק לאומי איתו היו לתובעים יחסי ידידות ועבודה למעלה מ-20 שנה ואשר שמעו לעצותיו בנושאים פיננסיים בכלל ובנושא חתימתם על ערבות זו בפרט (סעיף 4 לת/1). מר קוהלטי היה גם זה שכתב בשם התובעים את המכתב ששלחו לבנק ביום 3.12.98 (נספח ג' למוצגי הנתבע) שהתגלה כלא נכון (עמ' 3 לפרוטוקול שורות 17 - 25). מר קוהלטי יכול היה אפוא להאיר מודעותם של התובעים למשמעות החתימה על כתבי הקיזוז ולתמוך בטענתם כי לא ידעו שהינם חותמים גם על חובות קיימים וכידוע: "... הימנעות מלהביא ראיה מצויה ורלוונטית תוביל את ביהמ"ש למסקנה, שאילו הובאה היא היתה פועלת לרעת אותו צד שנמנע מהגשתה" (ע"א 27/91 קבלו נ' בן שמעון, עבודות מתכת בע"מ ואח' פ"ד מ"ט (1) 450, 457). ראה גם ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מ"ד(4) 595 וע"א 641/87 קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציוד בע"מ ואח', פ"ד מ"ד(1) 239 245). 9. לאור האמור לעיל, נדחית התביעה. בנסיבות המקרה ומשחוייבו כבר התובעים בהוצאות כאמור בהחלטתי מיום 27.1.2004, אין צו להוצאות. ניתן היום ה' באייר, תשס"ד (25 באפריל 2004) במעמד מיכל שריר, שופטתסגן נשיא קיזוז