ערעורים על פסק דינו של בית המשפט למשפחה בירושלים (כב' השופט ב' גרינברגר) מיום 21.8.03, בו נקבעו מזונות וכן זכויותיהם הרכושיות של בני הזוג. השאלות המרכזיות שנדונו הן האם הכספים שניתנו על ידי הורי המערערת הינם בבחינת מתנה, או מתנה שהיה בה תנאי מפסק, ומהו היום הקובע לצורך ביצוע איזון המשאבים, יום הקרע או יום פקיעת הנישואין. ערעור הבעל הוגש בע"מ 473/03 (להלן: "המערער") וערעור האשה וארבעת ילדיהם בע"מ 480/03 (להלן: "המערערת"). רקע עובדתי: 1. הצדדים נשאו זל"ז כדמו"י ביום 5.12.89 ומנישואיהם אלה נולדו להם ארבעה ילדים: הבכור (ביום 27.4.90), השני, (ביום 20.12.92), והתאומים (ביום 25.12.94). כחודשיים לאחר שעברו לביתם החדש באוקטובר 1998, עבר המערער לגור עם חברתו החדשה. הגירושין היו בספטמבר 2000, כשנתיים לאחר מכן. המערער הגיש תביעה לפירוק השיתוף בזכויותיהם בבית, ואיזון המשאבים, ואילו האישה והילדים הגישו תביעה למזונות, מדור וסעדים נוספים כמפורט להלן. השאלות השנויות במחלוקת פירוק השותפות בבית המגורים: 2. תביעת המערער לפירוק השיתוף הינה לגבי זכויות הצדדים בבית הנמצא במנורה- כפר אורנים, הידוע כמגרש מספר... לפי תכנית מפורטת 211/1 (להלן: "הבית"), ובתכולתו, על פי רשימה שצורפה לכתב התביעה. זכויות החכירה בבית רשומות על שם הצדדים אצל הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי באזור יהודה ושומרון. לטענת המערערת על אף שהבית נרכש על ידי שני בני הזוג, רובו המכריע של המימון, בסך 80,000 $, בא מכספי הוריה וסבתה, ולכן דורשת המערערת כי יוחזר להורים החלק היחסי מערכו של הבית שיש לייחס למתנות הללו, ואת היתרה יחלקו הצדדים ביניהם שווה בשווה. כמו כן מבקשת המערערת לדחות את מועד פירוק השיתוף בדירה בעשר שנים, עד שיגיעו התאומים לגיל 18. איזון משאבים 3. גדר המחלוקת הינה: מהו המועד הקובע לאיזון המשאבים, כשלטענת המערערת המועד הקובע הוא מועד פקיעת הנישואין, ועמדת המערער הינה יום הקרע. בית המשפט קמא קבע כי המועד הקובע הוא יום עזיבתו של המערער את הבית. דמי מזונות קיימת בין הצדדים מחלוקת לגבי גובה דמי המזונות ושאר הזכויות הרכושיות המחייבות איזון משאבים. פירוק השותפות בבית המגורים 4. בית המשפט קמא קבע בהסתמכו על "הילכת דקר" (ע"א 66/88 דקר נ' דקר פ"ד מ"ג(1)122 לפיה רישום נכס בבעלות משותפת מראה על כוונה לאיזון ושיתוף בנכסים, ופסק: " ככל שדרישת הנתבעת להחזר להוריה וסבתה מתבססת על עצם העובדה שחלק יחסי מסך כל ההשקעות שהושקעו ברכישת הבית נתרם על ידם, הרי שדינה להיכשל, לאחר שכספים אלו נתנו במתנה, ובני הזוג רכשו את הבית שווה בשווה". (שם, סעיף 9). לפיכך קבע: "הרי המתנה הייתה של כספים, והענקת מתנה זו הושלמה עם הפקדת הכספים בחשבון הנתבעת ו/או בחשבון המשותף לבני הזוג ו/או בתשלום ע"ח רכישת הבית ובנייתו, בעוד שהבית עצמו נרכש יחד על ידי שני בני הזוג מתוך כוונה לאיזון ושוויון". (שם, סעיף 9). אמנם, זכויות הצדדים לא נרשמו בלשכת רישום המקרקעין, אולם בית המשפט סבר כי זהו אקט פורמאלי שאינו מעיד על אומד דעת הצדדים. 5. לטענת המערערת הכספים לצורך רכישת הדירה ניתנו כמתנה על תנאי, לפיו בני הזוג ימשיכו לחיות יחד כמשפחה, שעה שהמערער עזב את ביתו באוקטובר 1998, כחודשיים בלבד לאחר שעברו להתגורר בביתם החדש, על רקע רומן בינו לבתו של מעבידו, רומן שלטענתה נמשך זמן רב לפני שעזב את הבית. על כך קבע בית המשפט קמא בעקבות הילכת "זיסרמן", (ע"א 384/88 זיסרמן נ' זיסרמן, פ"ד מ"ג(3) 205) לפיה לאשם היחסי של אחד מבני הזוג אין קשר לזכויות ברכוש המשותף, בציינו כי אין ראיות לטענת הבגידה המוקדמת. "...וגם אם היו לכך ראיות עובדה זו לא הייתה גורמת לתוצאה שונה, שכן ההלכה היא שאין קשר בין האשם התורם בפירוק הנישואין לבין איזון המשאבים ברכוש המשותף".(שם, סעיף 15) אשר לטענה כי המתנה ניתנה כתנאי מכללא להמשך החיים המשותפים של מקבלי המתנה, הביא בית המשפט קמא את דברי כבוד הנשיא מ' שמגר בע"א 343/87 פרי נ' פרי פ"ד מד(2) 154, כי יש להתנות על התנאי בבירור, ופסק: "לא הוכח יסוד עובדתי של תנאי כלשהו כאשר ניתנה העזרה לרכישת הדירה. אמנם המערער לא הביא עדים כלשהם לתמיכה בגרסתו ומשקלה של עדות יחידה נמוך על פי סעיף 54 לפקודת הראיות, ברם גרסת המערערת, למרות שנתמכה על ידי הוריה, לא הוכחה. לכן אין בידי כלי לבחון עדותו של מי אמינה יותר" (שם, סעיף 26). טענות הצדדים 6. לטענת המערערת ניתנה כאן מתנה בשלבים: הצדדים נישאו בשנת 1989, והמתנה הראשונה של הסבתא הייתה לצורך רכישת הדירה הראשונה בשנת 1991 בסך 30,000$. המתנה השנייה הייתה של הורי המערערת בסך 10,000$, והמתנה השלישית בסכום של 100,000 ₪. האחרונה ניתנה באמצעות משכנתא שהורי המערערת שילמו, סמוך מאד לכניסת בני הזוג לביתם. לשאלת בית המשפט, הבהירה המערערת כי המשכנתא נלקחה על ידי הוריה בשנת 1991, ואילו באוקטובר 1997 נעשתה המרה, לפיה ההורים שילמו סכום של 100,000 ₪ במזומן, לצורך רכישת הבית במודיעין, ובני הזוג משלמים את המשכנתא במקומם. הבעל עזב את הבית באוקטובר 1998. אם הורי המערערת היו מפסיקים את תשלום המשכנתא, הבנק היה פונה לבני הזוג. בצורת התשלום הזו, לטענתה, הייתה שליטה על המתנה, ולכן אין מדובר במתנה שהושלמה. כן לטענתה יש ליתן נפקות מעשית להעדר רישום זכויות הנכס בטאבו, שכן בהתחייבות לרישום בעתיד של חכירה אין מדובר במתנה שהשתכללה, אלא במתנה שלא הושלמה. זוהי התחייבות לתת מתנה כמשמעה בסעיף 5 לחוק המתנה, תשכ"ח-1968, לפיו רשאי נותן המתנה לחזור בו מהתחייבותו. עצם הנסיבות של מתנה משפחתית מסוג זה, יוצרת אומדנא שכוונת נותני המתנה הייתה שמתן הכספים מותנית בהמשך החיים המשותפים של מקבלי המתנה. זהו תנאי מיכללא. לאור התנהגותו של מקבל המתנה, ניאוף ממושך מאחורי גבה, לא מילא הוא אחרי התנאי. המערערת מבססת טענתה על דברי המערער עצמו כי במשך כל שנות נישואיהם היו היחסים ביניהם בעייתיים ומתוחים, ולכן במצב כה רעוע כפי שתיאר, קבלת כספי המתנה היא בחוסר תום לב ובמרמה. לפיכך טוענת המערערת כי חלקו של המערער בדירת המגורים אמור להיות 23%, בהתאם לשיעור השקעתו, וכן יש להורות על בצוע פירוק השיתוף עם הגיע אחרון הילדים לגיל 18. 7. לטענת המערער שתי המתנות הן על סך 70,000 $, וניתנו בשנת 1991 לצורך רכישת דירתם הראשונה ולא לצורך רכישת הבית נשוא הדיון, לכן כל סוגיית המתנה אינה רלבנטית לנושא פירוק השיתוף בבית במודיעין. המתנה הושלמה בזמן שנרכשה הדירה הראשונה, ולכן לא ניתן לחזור ממנה. לא היה כל תנאי. אמנם הועלו גרסאות שונות בנושא אך דבר לא הוכח. הקניית המתנה לטענתו היא נכס מטלטלין, ועל פי סעיף 6 לחוק המתנה עוברת הבעלות במתנה עם מסירתה, ומתנה שהושלמה אינה ניתנת לביטול, ואין למקבל זכות לחזור ממנה. הטענה על התנהגות מחפירה, המאפשרת חזרה מהמתנה היא רק במקרה של התחייבות לתת מתנה, ולא לגבי מתנה שהושלמה. הנטל להוכחת ההתנהגות המחפירה מוטל על נותן המתנה, נטל שלא הורם, מה גם שההורים והסבתא אינם צדדים לתביעה. באשר לתנאי המפסק, גם אילו הותנה, משלא הוגבל בזמן, הוא פוקע תוך זמן סביר. ממועד מתן המתנה ב 1991 ועד לקרע בשנת 1998 חלפו שבע שנים, ולכן פקע התנאי על פי גורם הזמן. עזיבת הבית מוסברת על ידו על רקע בעיות מתמשכות וקרע ביחסים בין הצדדים. הבגידה לטענתו לא הייתה ולא הוכחה. כן אין מדובר בתרמית שכן בזמן קבלת המתנה הוא לא התכוון שלא למלא את הבטחתו. גם אם היה אשם שגרם לפירוק הנישואין, טוען המערער, אין לכך קשר לזכויות הרכושיות שלו, ואשם אינו מבטל את המתנה, על פי הילכת פרי ופסיקה נוספת בנדון. דיון: 8. הלכה היא שאין בית המשפט של ערכאת הערעור מתערב בקביעות עובדתיות ובמסקנותיה של הערכאה הראשונה. כבוד השופטת ט' שטרסברג כהן ציינה ב ע"א 1884/93 - פרופ' אלכס דינבר נ' עיזבון המנוח זלמן יערי ז"ל . פ"ד נ(2), 605: "אין בית-משפט זה מתערב בקביעותיו של שופט הערכאה הראשונה, אלא אם כן מוטעות הן בעליל ואינן יכולות לעמוד על תלן". כך גם ציינה כבוד השופטת ד' בייניש בע"א 3601/96 - עמית בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, תק-על 98(2), 1235: "לא בנקל תבטל ערכאת הערעור קביעות עובדתיות של הערכאה הראשונה, אשר בידיה הופקדה הערכת מהימנותם של העדים וקביעת הממצאים העובדתיים. התערבות בממצאי עובדה תעשה רק במקרים חריגים וקיצוניים, כגון במקרים שנפל בהכרעתה של הערכאה הראשונה פגם היורד לשורשו של עניין, או כשהדברים אינם מבוססים על פניהם". נבחן איפוא את הממצאים העובדתיים ואת המסקנות של בית המשפט קמא. 9. כאמור, שלוש הסוגיות העומדות כאן לדיון הן: א. פירוק השותפות בדירת המגורים. ב. איזון המשאבים. ג. גובה דמי המזונות. פירוק השותפות בדירת המגורים 10. יש לבחון בסוגיה זו שלוש חלופות: א. היות דירת המגורים רכוש משותף, ולפיכך יש לחלקה שווה בשווה בין הצדדים. ב. חלק ניכר מהדירה מהווה מתנה שניתנה במהלך חיי הנישואין בהתאם לסעיף 5(א)(1) לחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973, לפיו: "(א) עם פקיעת הנישואין עקב גירושין או עקב מותו של בן זוג (להלן - פקיעת הנישואין) זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית שוויים של כלל נכסי בני הזוג, למעט - נכסים שהיו להם ערב הנישואין או שקיבלו במתנה או בירושה בתקופת הנישואין;" (ההדגשה לא במקור- י.ש.) ג. בחינת החריג שבסעיף 8(2) לחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973, המאפשר שיקול דעת לבית המשפט לשנות את בסיס האיזון ואת יחסי האיזון בשל שיקולי צדק, בגדר מתן סעד מן היושר הקובע: "ראה בית המשפט או בית הדין נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, רשאי הוא, לבקשת אחד מבני הזוג שהוגשה לאחר פקיעת הנישואין - אם לא נפסק בדבר יחסי הממון בפסק דין גירושין - לעשות אחת או יותר מאלה: ... (2) לקבוע שאיזון שווי הנכסים, כולם או מקצתם, לא יהיה מחצה על מחצה, אלא לפי יחס אחר שיקבע". הוראה משלימה מצויה בסעיף 7 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה - 1995, בה נקבע: "הליכי ביצוע בתובענה לאיזון משאבים בין בני זוג... יבוצעו על פי החלטת בית המשפט לענייני משפחה ובפיקוחו... כן רשאי בית המשפט להורות על ביצועם בדרך אחרת הנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין".(שם, 10). ברע"א 8672/02, שהלה אבו רומי נ' חאלד אבו רומי נ"ו(6)175, מציינת כבוד השופטת ט' שטרסברג כהן, בהקשר לפתרונות הללו שבחוק: "...על קושי זה ניתן להתגבר במקרים מסוימים שניתן להוכיח בהם כי נכס מהנכסים המנויים בסעיף 5(א)(1) - ובייחוד דירת המגורים - שלכאורה שייך רק לבן-זוג אחד, שייך למעשה מכוח דין כללי כלשהו גם לבן-הזוג האחר (מתנה, הסכם מפורש או מכללא, נאמנות ועוד). ייתכן גם שניתן לבוא לקראת בן-הזוג החלש שממנו נשללת דירת המגורים על-ידי חלוקה לא שוויונית של הרכוש בעת איזון המשאבים (סעיף 8(2) לחוק יחסי ממון). שאלה זו לא הועלתה בענייננו וממילא לא נדונה". (שם, סעיף 12). א. בחינת החלק היחסי של המערערת מכוח סעיף 5(א)(1) ועל פי הדין הכללי: 11. איזון לא שוויוני על פי סעיף זה, יכול שיעשה מכוח הדין הכללי: דיני החוזים או חוק המתנה. בסוגיית המתנה יש לבחון שלוש משוכות במצטבר, שעל המערערת לעבור על מנת שתתקבל טענתה: האם מדובר במתנה, האם המתנה היא על תנאי מפסק, והאם הופר התנאי בשל התנהגותו של המערער. האם מדובר במתנה? בית המשפט קמא קבע כי הכספים ניתנו במתנה ובני הזוג רכשו את הבית שווה בשווה. קביעה זו נתמכת בפסיקת כבוד הנשיא מ' שמגר בע"א ,66/88 - יפעת דקר, קטינה ואח' נ' פליקס דקר . פ"ד מג(1), 122: "כאשר בני זוג רושמים נכס בבעלות משותפת, הרי ההנחה היא שבני הזוג התכוונו לאיזון ולשיוויון וכל תרומת יתר של צד אחד היא בגדר ויתור או מתנה של צד זה לצד השני הקשורה עם הנישואין, ואשר מוצאת את ביטויה בהסכמה על רישום הבעלות המשותפת. גישה אחרת תרוקן את הרישום המקובל של שיתוף ברכוש בדירה של בני זוג מתוכנו ותהפוך אותו לאות מתה." (ההדגשה לא במקור, שם, 128). בתמ"ש (תל-אביב-יפו) 15271/96 - דפנה שלף נ' יהודה שלף . תק-מש 2001(3), 7 נדון מקרה דומה. כבוד השופט י' גייפמן קבע שם כי המתנה הושלמה, ולכן לא ניתן לחזור ממנה: "נתינת הכספים העודפים ע"י האשה לצורך רכישת הדירה, שנרשמה בחלקים שווים ע"ש שני בני הזוג, נשלטת ע"י דיני המתנה. כמתנה היא הושלמה עם נתינת הכספים, ולא ניתן לחזור ממנה כ- 18 שנה לאחר ביצוע העסקה... "ואפילו הייתה תחולה להוראת סעיף 2) 8) לחוק יחסי ממון, לא היה מקום להפעיל שיקול דעת מתקן, באשר הצדדים גמרו בדעתם, שדירת המגורים תהיה נכס משותף, ונתנו לכך ביטוי ברישום הזכויות. אין להחזיר את הגלגל כ- 18 שנה אחורנית, ולהורות עם פקיעת הנישואין על חלוקה לפי ההשקעות המקוריות בדירה". (שם, סעיף 23). לא כך במקרה של התחייבות לתת מתנה, כאשר המתנה טרם הושלמה, ניתן לחזור מן המתנה. כך פסק כבוד הנשיא מ' שמגר בע"א 760/83 - פילובסקי חיים נ' זיטלני ישראל ו-2 אח' . פ"ד לט(4), 277 , באפשרו להורי המשיבה לחזור בהם מן המתנה, בקובעו: "ההתחייבות לתת את המתנה לא הושלמה מאחר והדירה לא הועברה. בינתיים נשתנו היחסים בין הבת (המשיבה השלישית) ובעלה-המערער וההורים לא ראו הצדקה למתן מתנה של דירה". (שם, 280). כאמור, לטענת המערערת הרישום לא הושלם וכן המתנה הייתה לצורך הדירה, ההורים לקחו משכנתא, והכסף הועבר ישירות לצורך רכישת הדירה בלבד. מבחינת טענתה זו של המערערת עולה כי שלוש המתנות ניתנו לקראת קנית הדירה הראשונה בשנת 1991, לגביה אין מחלוקת כי הייתה בבעלות שני בני הזוג. לפיכך מדובר במתנה שהושלמה ואין לחזור ממנה. יחד עם זה יש לבחון מה דינה של המרת המשכנתא בכסף מזומן, שנעשתה כשנה לפני הקרע הסופי. בחינה זו תעשה בהמשך. אף אם נלך על פי שיטתה של המערערת ונניח כי לפנינו "מתנה שלא הושלמה", נותר בפנינו לבחון את המשוכה הבאה: האם הייתה זו מתנה על תנאי. מתנה על תנאי מפסק 12. בית המשפט קמא קבע כי על מנת שתנאי יחשב כתנאי מפסק עליו להיות מותנה באופן מפורש. כך נקבע על ידי כב' השופט מ' שמגר בע"א 343/87 - דפנה פרי נ' משה פרי, פ"ד מד(2), 154: "מקובלת עלי הגישה לפיה אין באירועו של משבר בחיי הנישואין כדי לגלגל אחורה כל שנעשה וניתן וכדי להפוך את המתנות שהוחלפו במשך חיי הנישואין לבטלות. מי שמבקש להתנות מתנה בתנאי מפסק או בתנאי מפסיק (וכאן, אם בכלל, רלבנטי רק תנאי מפסיק), או מי שמבקש להצמיד חיוב למתנה אשר אותה העניק, צריך לעשות זאת בצורה ברורה, הניתנת לזיהוי" (שם, 165). לטענת המערערת בזמן נתינת המתנה הותנה תנאי מיכללא, כאשר באותו פרק זמן ההורים לא שיערו שיש למערער מאהבת. מהפסיקה עולה כי במקרה של מתנה על תנאי, יש לבחון את אומד דעת הצדדים. האמנם הייתה להם כוונה להתנות על החזרת המתנה בנסיבות מסוימות. כבוד השופטת ד' דורנר בע"א 5187/91 - תמרה מקסימוב נ' יוסף מקסימוב . פ"ד מז(3), 177, קבעה, לאחר שבחנה את אומד דעתם של הצדדים, כי לאישה זכויות בדירה, שכן בעניינים בהם לא דן חוק המתנה, נשלט חוזה המתנה על ידי דיני החוזים הכלליים, בציינה: "המסקנה המתבקשת היא איפוא כי מכלול ההסכמים ונסיבותיהם מצביעים כי כוונת הצדדים הייתה שהמתנות יחזרו לבעל אם האישה, ביוזמתה, לא תחיה בשלום עמו; בין אם תפר את שלום-הבית בעודה מתגוררת עימו, בין אם תעזוב את הבית מרצונה, ובין אם בניהזוג יתגרשו על-פי דרישת האישה". (שם, 188). בע"מ 320/02 ובע"מ 321/02, פלונית נ' פלוני, (טרם פורסם), קבע כבוד השופט מ' גל כי את תשלומי המשכנתא עליה התחייבו ההורים יש לנכות מתמורת מכירת הדירה, בהסתמכו בין השאר על ספרו של א' רוזן צבי, יחסי ממון בין בני זוג (תשמ"ב) 310: "מתנה לבני זוג מצד שלישי אף אם היא מתנת חתונה, לא תיחשב אוטומטית כרכוש משותף, יש להתחקות אחר כוונת הנותן ושאר נסיבות העניין". (ההדגשה לא במקור י.ש.) אולם המקרה המדובר הינו הפוך למקרה שבפנינו, באשר שם בעת רכישת הדירה שמומנה על ידי ההורים, הנישואין כבר עלו על שרטון והאישה הודיעה על כוונתה להיפרד מבעלה. היא ששיפצה את הדירה, וכן הייתה בבעלותם דירה נוספת. כבוד השופט מ' גל הלך בעקבות הפסיקה לפיה יש להתחקות אחר רצון מקנה המתנה, ובמקרה הנ"ל אבי האישה כיבד את רצונה לרכוש דווקא דירה זו חרף כוונתה להיפרד מבעלה, ולכן ברור כי לא התכוון ליתן לו מתנה ערב הפירוד, ולפיכך קבע: "ענייננו, הבעל אינו יכול לחסות בצל האמור לעיל מפסק הדין וואלס, בדבר קיומה של מתנה לבני זוג, שכן לפי מכלול נסיבות העניין, לא נראה שהייתה כוונה ליתן לו מתנה בדיוק ערב הפירוד מהאישה" (שם, סעיף 19) בקשת רשות ערעור על פסק דינו נדחתה על ידי כבוד הנשיא א' ברק (בע"מ 9722/02 פלונית נ' פלוני (לא פורסם) שציין את נסיבות המקרה כדלקמן: "נקבע כי היות ונתקבלו טענות המשיבה לפיהן הוריה ידעו עוד טרם ביצוע התשלומים כי בכוונתה להיפרד מן המבקש, הרי הדעת והשכל הישר נותנים שהם לא התכוונו להעניק בה בעת מתנה לבעל. בית המשפט קבע כי כוונתו של מקנה המתנה ורצונו הם המכריעים". (שם, סעיף 4). ובהמשך: "עקב נסיבותיו החריגות והמיוחדות של העניין שלפנינו, בו נרכשת דירה ערב הפרידה בין בני הזוג כאשר ההורים ששילמו את הכספים מודעים לעובדת הפרידה, אין הסכסוך הפרטני שלפנינו חורג מעניינם של הצדדים הישירים למחלוקת (ראו בר"ע 103/82, חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד ל"ו(3) 123 (שם, סעיף 7). מאידך גיסא. בתמ"ש (תל אביב) 21750/96 - פלונית נ' אלמוני .תק-מש 97(2), 9 נקבע על ידי כבוד השופט י' גייפמן כי על הטוען למתנה על תנאי מוטל הנטל להוכיח את טענותיו, בציינו: "לא הובאו ראיות על דברים שהוחלפו בעל-פה או בכתב או ראיה אחרת על מתנה או על מתנה על תנאי. הטענה נטענה ללא תשתית עובדתית ודינה להידחות. התוצאה היא, שטענת המתנה על תנאי - נדחית". (שם, 11). נושא המתנה על תנאי ואופייה נדון לא אחת בפסיקה. עולה מהמקובץ, כפי שציין כבוד השופט י' מלץ בע"א 384/88 - זיסרמן אריאלה נ' זיסרמן דוב . פ"ד מג(3), 205 : "טיבן של מתנות, שהן ניתנות בשעה שקיימת קירבה וחיבה בין המעניק למקבל. ברור איפוא, כי אם המעניק היה צופה מצב של התערערות היחסים, היה דואג להוסיף מנגנון כלשהו שהיה מבטיח השבת המתנה במצב זה, בין ע"י תנאי מפסיק ובין בדרך אחרת" (שם, 209). כאן נטען לתנאי מפסק מיכללא. ברם, הסקתו של תנאי כזה הייתה גורמת בצורה גורפת לכך שכל מתנה הייתה הדירה, גם לאחר שהושלמה. על מנת למנוע פרשנות גורפת זו, יש לבחון מהו אומד דעת הצדדים לגופו של מקרה, שהרי אין ספק כי הורי המערערת לא היו נותנים לו את המתנה לו ידעו על המהלכים להם טוענת המערערת. מאחר ולא נטען למהלכים הללו בעת מתן המתנה בשנת 1991, ולא הוכח שהותנה תנאי כלשהו, מקובלת עלי עמדת בית המשפט קמא שקבע: "הכוונה המשוערת של נותני מתנות אינה אלא שיחסי נותן מקבל נמדדים בשעת ביצוע המתנה, ואין התייחסות לסיכון שיחסים אלה ישתנו בעתיד". (שם, סעיף 16) והתוצאה: "גירסתם של הנתבעת והוריה שלמתנת הכספים לצדדים הוצמד תנאי, לא הוכחה ולא מתקבלת. התוצאה היא שטענת מתנה על תנאי נדחית". (שם, סעיף 27). האם הופר התנאי בשל התנהגותו של המערער. 13. נבחן באיזה שלב הייתה ההתנהגות הנטענת של המערער. בית המשפט קמא קבע כי אין לאשם התורם בגין פירוק הנישואין קשר לאיזון המשאבים ברכוש המשותף. בע"א 384/88 - זיסרמן אריאלה נ' זיסרמן דוב . פ"ד מג(3), 205 קבע השופט י' מלץ: "יש והסדר חלוקת הרכוש יקפח צד מסוים, אשר פירוק הנישואין אינו באשמתו וגורם לו צער. אך כבר נקבע, כי לאשם היחסי בפירוק הנישואין אין ולא כלום עם הזכויות ברכוש המשותף, ואין המשיב מאבד זכויות הקנין שרכש במהלך הנישואין אף אם הוא, לצורך ההנחה בלבד, האשם היחיד בפירוק השיתוף. כך נפסק בע"א 246/77, פד"י ל"ב(1) 829, לאמור: "אם כוונתו היא שבן זוג בלתי נאמן מקפח עקב כך, כשיקול בלעדי, את זכותו בנכסים, הרי אין לטענה מעין זו על מה שתסמוך. נטישת הבית או בגידה עשויות ליצור קרע בין בני הזוג ובדרך זו לשים קץ לשיתוף, אך אין נענשים עליהם למפרע על ידי נטילת הזכויות ברכוש המשותף." (שם, עמ' 832) דברים אלה נכונים בין אם הרכוש הוא משותף מכוח חזקת השיתוף ובין אם בעקבות מתנה, כבמקרה דנן". (ההדגשה לא במקור,שם, 210). כך גם פסק כבוד השופט ח' כהן בע"א 264/77 דרור נ' דרור פ"ד ל"ב(1)829 : "נטישת הבית או בגידה עשויות ליצור קרע בין בני הזוג, ובדרך זו להביא קץ לשיתוף, אך אין נענשים עליהן למפרע ע"י נטילת הזכויות ברכוש המשותף" (שם, 832). 14. ב"כ המערערת מודעת לפסיקה זו. ברם, לטענתה זהו מקרה "זועק לשמים" ויש לרדת לשורשה של גמירות הדעת במקרה חריג זה, כאשר בן הזוג מוליך שולל את האישה במהלך חיי הנישואין, דבר שאיש לא העלה על דעתו בזמן מתן המתנה. לטענתה המערער, בעת שקיבל את כספי המתנה לא היה נאמן לה, וידע כבר אז כי לא יהיה להם עתיד משותף. המערער טוען כי המהלכים הללו אירעו לאחר מתן המתנה. ב"כ המערערת מפנה לפסיקה בתמיכה לעמדתה זו מכוח חובת תום הלב, ועילת ההטעייה, בגינה ניתן לבטל חוזה. בע"א 173/72 - מחמד חוסין חדראן גנאיים נ' חדרה סאלח מחמד . פ"ד כז(1), 414 נפסק על ידי כבוד השופט י' כהן כי ניתן לבטל מתנה מחמת הטעייה: "נראה לי שעל מתנה יש להחיל את הדין הכללי של חוזים בנושאים שלא הוסדרו על-ידי חוק המתנה, כגון אופן קשירת החוזה, בטלותו והזכות לבטלו. העובדה, שנותן המתנה אינו יכול לחזור בו ממנה איננה עומדת בסתירה לאפשרות ביטול הסכם המתנה בגלל הפגמים בחוזה. זכות החזרה משמעותה - הזכות לבטל את המתנה, אף כאשר ההסכם היה כשר למהדרין ולא היה בו כל פגם. דבר זה ברור מעילות לזכות החזרה מהתחייבות לתת מתנה שבסעיף 5 לחוק, שהן התנהגות מחפירה של המקבל או הרעה במצבו הכלכלי של הנותן. (שם, 421). בה"פ (חיפה) 1202/93 - מלכה שחר נ' אהוד שחר, תק-מח 96(2), 278 , בה נדונו יחסים בין אם לבנה, נפסק על ידי כבוד השופטת ש' וסרקרוג כי בהתנהגות מחפירה ניתן לראות תנאי מפסק, המבטל את המתנה: "אי ביצוע התיקונים והימנעות המשיב מלהביא את הבית למצב תקין וסביר למגורים, יוצרים תשתית עובדתית לפיה, נתקיים התנאי המפסיק שהוא, אי יכולתה של המבקשת להמשיך ולממש את זכות מגוריה בבית. משהתקיים התנאי המפסיק, בטל חוזה המתנה, וזכאית המבקשת למלוא זכויותיה בנכס, תוך ביטול כל רישום סותר או מצמצם". (שם, 286). כך גם בה"פ (באר שבע) 89/94- אזרזר אסנת נ' אזרזר אבינועם בוטל על ידי כבוד השופט י' טימור הסכם גירושין וזאת עקב הטעיה. "במקרה דנן הוכחו יסודותיה של ההטעיה. הוכח ההסכם, הוכחה ההטעיה והטעות בעטיה ואף הוכח כי המשיב היה נמנע מלהתקשר בהסכם לו היה מודע לטעות עקב ההטעיה" כך גם פסק כבוד השופט י' שנהב בתמ"ש (תל-אביב) 16252/95 - יוני וינריב נ' אפרת פאיאנס . תק-מש 2002(1), 6: "שוכנעתי, מעל לכל ספק, כי נתבעת מס' 1 לא ידעה על כוונת הגירושין של הבעל במעמד החתימה על הסכם המתנה וכי כוונתה של זו, בהעברת הזכויות בדירה על שמו של התובע, הייתה לכינון קשר הנישואין שלו עם בתה. מכל האמור לעיל, עולה, כי לנתבעת מס' 1 קמה הזכות לבטל את הסכם המתנה על יסוד פגם בהתקשרות, פגם היורד לשורשו של ההסכם, זאת על פי סעיף 15 לחוק החוזים וללא קשר לתחולת סעיף 5 (ג) לחוק המתנה". (שם, 24). כבוד השופט פ' מרכוס בתמ"ש 022661/97, פסק בסוגייה הדומה למקרה זה: "לסיכום שוכנעתי על סמך הראיות שבפני שהנתבעת לא הייתה מסכימה למכירת הדירה בקריית יובל והפניית כל פדיון מכירתה להשלמת רכישת הדירה במלחה והקטנת החוב לבנק משכנתאות, לו ידעה שהתובע בוגד בה. משמעות הדבר מתוך פדיון מכירת הדירה במלחה, יש להפנות את הסכום של 175,000$ לתובעת, והיתרה תחולק בחלקים שווים".(שם,8 ). ערעור על החלטה זו (ע"מ 391/02) נמחק על ידי כבוד השופטת מ' ארד. כן ראו פרידמן וכהן "חוזים" כרך ב' ע' 775: "אפשר גם שתוכר טענת טעות במקרים קיצוניים שבהם התנהג המקבל בצורה מחפירה כלפי הנותן או בן משפחתו, אך הנותן לא ידע זאת שעה שנתן את המתנה". בהערת שוליים נאמר: דוגמאות לכך הן בגידת בן הזוג המקבל את המתנה מבן זוגו, או קיום כוונה של המקבל לנטוש את בן זוגו". 15. מסקירה זו עולה כי בשאלת האשם קיימות בפסיקה שתי מגמות: מחד מגמה שאינה מוצאת קשר בין האשם התורם לזכויות באיזון המשאבים, ומאידך מגמה המכירה מכוח הדין הכללי (דיני החוזים וחוק המתנה) את האפשרות לחזרה מן המתנה בנסיבות מסויימות. בענייננו, לא הוכחה גירסת המערערת ובית המשפט קמא פסק בהקשר זה כדלקמן: "לא הוכחה התנהגות זו של התובע, לא בשנת 1991, עת קיבלו עליהם ההורים את המשכנתא של 40,000$ ונתנו 10,000$ נוספים, ולא בשנת 1997 כשהמירו ההורים את יתרת המשכנתא והעבירו לזוג את מלוא היתרה". (שם, סעיף 29) 16. מטבע הדברים, קיימים קשיים בבירור ממצאים עובדתיים כאשר מדובר בסכסוך בין בני זוג, כאשר הדברים נאמרים בחדרי חדרים. לעניין זה יפים דבריו של כבוד השופט מ' אלון בע"א 410/80 - יהושע ברזני נ' שירלי ברזני . פ"ד לה(2), 317: "טבעו של סכסוך בין בני-זוג, שרוב רובו בסתר ואפס קצהו בגלוי. הדברים, שמביאים בני הזוג המתדיינים, ואף עדיהם, בפני בית המשפט או בית הדין, אינם תמיד אמת צרופה, ויש לחשוש שבדרך כלל אינם אלא "אמת" סובייקטיבית מאד, פריה של שנאה יוקדת ושל חשבונות שונים ומשונים. ביטוי ספרותי מרשים, אחד מרבים, לרחשי לב של בן-זוג כזה נתן המספר, המחזאי והמסאי המפורסם פרנסואה מוריאק ביצירתו פקעת הצפעונים (עם עובד, תשכ"ד) :100-99 "מכיר אני את לבי, לב זה, פקעת-צפעונים זו: הוא נחנק תחתם, ורוה את ארסם, ומוסיף להלום מתחת לרחש זה. פקעת-צפעונים זו שאי-אפשר להתירה, שיש לגזרה במחי סכין, במחי חרב". התמונה הנוצרת לעיני בית המשפט עלולה להיות מרוסקת ומעוותת ובלתי נאמנה למציאות לחלוטין, ועליו לנהוג בזהירות יתירה בבואו לקבוע את ממצאיו ובבואו לשקול אותם בטרם יסיק את מסקנותיו". (שם, 324). למרות שגרסתו של המערער אינה נקיה מספקות, לא מצאתי מקום להתערב בממצאי בית המשפט קמא בנדון. כמו כן המערערת לא עברה את המשוכה השלישית. ההלכה היא כאמור, שאין לאשם התורם קשר לאיזון המשאבים ברכוש המשותף. לפיכך אין מקום לקבל טענתה מכוח דיני החוזים או המתנה, שכן מדובר בהמרה שהייתה בשנת 1997, ולא במתנה, ולכך אתייחס בנפרד בהמשך. נותר, איפוא לבחון את האפשרות לחלוקת הנכס בצורה דיפרנציאלית מכוח החריג שבסעיף 8(2) לחוק יחסי ממון. ב. בחינת החלק היחסי מכוח החריג בסעיף 8(2) לחוק יחסי ממון יודגש כי הכלל,על פי סעיף 5(א) לחוק, שיש איזון משאבים שווה בשווה בין בני הזוג, ברם לבית המשפט יש שיקול דעת לקבוע יחס שונה על פי החריג האמור. הבעייתיות בהפעלתו של שיקול הדעת נובעת מהעדר קנה מידה. הנושא הועלה על ידי פרופסור רוזן צבי בספרו חוק יחסי ממון פרסומי הפקולטה למשפטים ת"א עמ' 352 : "המחוקק בחר לפרט בהרחבה את סמכויותיו של בית - המשפט, אך התעטף בשתיקה בכל הנוגע לקביעת קני - המידה להפעלת שיקול הדעת". בתי המשפט למשפחה סומכים ידיהם על עקרון תום הלב. כך למשל כבוד השופטת ח' רוטשילד בתמ"ש (ת"א) 41000/98 פלוני נ' פלונית, קובעת: "סעיף 8(2) לחוק יחסי ממון מקנה לבית המשפט שיקול דעת לקבוע שאיזון שווי הנכסים, כולם או מקצתם, לא יהיה מחצה על מחצה, אלא לפי יחס אחר שיקבע... בבוא בית המשפט לבחון את אופן איזון הנכסים על בית המשפט להחיל בין השאר גם את עקרון תום הלב. כפי שנפסק בשורה ארוכה של פסקי דין עקרון זה משתרע גם על פעולות משפטיות וכדברי כב' הנשיא א. ברק ברע"א 6339/97 רוקר נ. סלומון, פד"י נ"ה (1) 199, 275: "תום הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), (להלן: חוק החוזים) הוא עיקרון "מלכותי" (בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים (53), בעמ' 708… כך, למשל, הוא חל בכל תחומי הקודיפיקציה האזרחית החדשה... ככלל שתיקתו של חוק פלוני בדבר תום הלב, והסדר חלקי של חוק אלמוני בסוגיית תום הלב, אין בהם כדי לשלול את תחולתו הכללית של עקרון תום הלב."... בענייננו, אף כי בפסק הדין נמנעתי מלערוך התחשבנות מדוקדקת של חלקו של אחד מבני הזוג במימון רכישת הבית שוכנעתי מעבר לכל ספק, כי חלק ניכר ממימון רכישת הבית מקורו ברכושה של האישה מלפני הנישואין, הן תמורת הדירה והן פירותיה. בנסיבות אלה סבורני, כי טענת הבעל לאי הכללת הזכויות שנצברו על ידו עובר לנשואי בני הזוג ויודגש, כי מדובר בזכויות כספיות מצומצמות בלבד, נגועה בחוסר תום לב". (שם, 275). במקרה שבפני, המתנה אמנם ניתנה בתוך תקופת הנישואין, ברם את עקרון תום הלב יש להחיל בכל מקרה. גם כאן אין ספק כי חלק ניכר ממימון רכישת הדירה נעשה מכספי משפחת המערערת, ברם אינו נכנס לחריג שכן אין מדובר על נכס שמלפני תקופת הנישואין וגם לא הוכח כי מדובר במתנה שניתנה רק לה בתוך תקופת הנישואין. בתמ"ש (ת"א) 74231/99 ,פלונית נ' פלוני, נפסק על ידי כבוד השופט ש' שוחט: "גם שינוי ביחס האיזון, על פי ס' 8(2) לחוק, יש בו משום פגיעה בזכות הקניין של בן הזוג אשר זכאי באופן רגיל למחצית שוויים של הנכסים. יחד עם זאת ניתן לקבל סטיה שכזו מקום והאיזון 'הקדוש' של מחצית מחצית, המהווה חלוקה שווה, אינו עושה צדק עם אחד מבני הזוג מבחינת הצורך בשוויוניות בחלוקה". (שם סעיף ח') בתמ"ש (תל-אביב) 23070/01 - פלונית נ' אלמוני . תק-מש 2003(3), 15, מציין כבוד השופט גוטזגן: "הבית ניתן במתנה לבעל מהוריו המנוחים. מתנה זו ניתנה רק עבורו. זוהי מסקנתנו. דיני המתנה הכלליים גוברים על הוראת סעיף 8 לחוק יחסי-ממון, המקנה סמכות לבית-המשפט לשנות את בסיס-האיזון ואת שווי-האיזון. (שם, 31). 18. נראה איפוא, כי בית המשפט מפעיל את שקול דעתו בהתאם לסעיף 8(2) לחוק מטעמי צדק ומתן סעד מן היושר. במקרה שבפני לא עלה בידי בית המשפט קמא להכריע מה היו היחסים בין נותני המתנה למקבלה בשעת מתן המתנה. לא הוכח כי המתנה ניתנה על תנאי מיכללא, ולא עלה בידי המערערת להביא ראיות להוכחת גירסתה כי בשעת מתן המתנה המערער היה כבר בקשר עם אישה אחרת. יחד עם זאת לא השתכנעתי, כאמור, גם מגרסתו של המערער. היה אולי מקום לשקול את חלקה היחסי של המערערת במתן הסכום האחרון על סך 100,000 ₪ שניתן באוקטובר 97 או בסמוך לכך, לאור עזיבתו של המערער את הבית כשנה לאחר מכן, באוקטובר 1998 , ובהנחה שאכן הוא קיים חיים כפולים בעת מתן סכום זה. זאת לאור הזמן הקצר שעבר ממועד הקבלה ועד למועד עזיבתו את הבית. ברם אין מדובר כאן במתנה אלא בהמרה. המתנה ניתנה למעשה בשנת 1991 בעצם לקיחת המשכנתא על ידי ההורים לשם רכישת הדירה הראשונה. אילו היה מדובר בשלב זה ב 1997 במתנה, ניתן היה אולי לזכות את המערערת בסכום חלקי זה מן הנימוק כי קבלת המתנה לא הייתה בתום לב, ומן הצדק להוציאה מחישוב האיזון. ברם, לא זה המצב, ולפיכך לא מצאתי הצדקה להוציא את תרומתה של משפחת המערערת מן האיזון, שכן חלק זה ניתן כבר בשנת 1991, כשבע שנים לפני הקרע, כאשר נושא הפרידה כלל לא היה על הפרק. מתנה זו הושלמה עם קניית הדירה הראשונה. לפיכך אין מקום להתערב בקביעת בית המשפט קמא בנושא זה. ביצוע פירוק השותפות בבית המגורים ובתכולתו 19. בהתאם לפסיקת כבוד השופט קמא, על פי סעיף 37(א) לחוק המקרקעין תשכ"ט- 1969, לכל אחד מבעלי המקרקעין המשותפים זכות לפרק את השותפות בכל עת. על פי סעיף 40א' לחוק, יש לעכב ביצוע הפירוק כל עוד לא נוכח בית המשפט כי לילדי בני הזוג הקטינים ולבן הזוג המחזיק בהם יחדיו, נמצא הסדר מגורים המתאים לצורכיהם, לתקופה שייקבע. בית המשפט קמא לא מצא מקום להיענות לבקשת המערערת לדחות את ביצוע הפירוק בעשר שנים, עד שיגיעו התאומים לגיל 18, שכן ניתן לקבוע הסדר חלופי למגורי הילדים, באזור הקרוב למקום מגוריהם הנוכחי, על מנת שלא לגרום לזעזועים מיותרים בחייהם. זאת בין אם באמצעות תשלום חד פעמי למערערת עבור עלויות מגורי הילדים העתידיות, ובין אם בתוספת חודשית לדמי המזונות עבור מגורים חלופיים. אמנם, צוין כי אם יימכר הבית עלול הפירוק להביא לירידה מסוימת ברמת חייהם, ברם אין זו אלא תופעה מצערת אך שכיחה במקרי גירושין. לכן קבע בית המשפט כי פירוק השיתוף יבוצע מיידית, כולל התכולה, והרכב, ולצורך זה אמור היה המערער להגיב להצעות המערערת, עד לתאריך 5.9.03 לשם קביעת החלטתו הסופית של השופט בנדון. עד לפירוק קובע השופט ימשיכו שני הצדדים לשאת בנטל המשכנתא שווה בשווה. מקובלת עלי עמדתו של בית המשפט קמא גם בנושא זה, ואני מחזיר את התיק לבית המשפט קמא לשם קביעת התנאים והמועדים. ב. איזון משאבים 20. כבוד השופט קמא פסק כי פירוק השיתוף ואיזון המשאבים בין הצדדים יתייחס לנכסים כפי שהיו ביום 28.10.98, הוא יום הקרע, היום בו עזב המערער את הבית. לטענת המערערת המועד הקובע הנכון לאיזון המשאבים הוא מועד פקיעת הנישואין, דהיינו 24.9.00, וכי יש להחיל את הכלל הקבוע בסעיף 5 לחוק יחסי ממון. למרות שהבעל עזב את הבית באוקטובר 1998, הנתק לטענתה לא היה מוחלט: חשבון הבנק המשותף המשיך להתנהל באופן שהצדדים הפקידו בו את משכורותיהם עד אמצע שנת 1999, והחשבון נסגר רק באמצע שנת 2000. גם לאחר עזיבתו את הבית המשיך המערער לבוא באופן לא סדיר בסופי שבוע. ברם הסיבה העיקרית לטענתה להחלת המועד הקובע מיום פקיעת הנישואין היא סרבנותו של הבעל ליתן לה את גיטה. לכל אורך התקופה, בעומדו מול הרכב בית הדין הרבני, סירב לתת לה גט, לטענתה על מנת לסחוט אותה מבחינה רכושית. רק בספטמבר 2000, לאור החלטת בית הדין האזורי לכלאו אם לא יתן לה את הגט המבוקש, ולאחר התערבותו האישית של כבוד הרב לאו, נעתר לתת לה את גיטה. לפיכך אין הצדקה לחרוג מהכלל הקבוע בסעיף 5 לחוק יחסי ממון. סעיף 8 לחוק נותן לבית המשפט שיקול דעת לחרוג מן הכלל בנסיבות מיוחדות על סמך בקשת אחד הצדדים. כאן לא הוגשה בקשה לחרוג מהכלל ויש לנהוג בהתאם לכלל הקבוע בחוק. אין לתת למערער להנות מפרי סרבנותו, על ידי צבירת זכויות שמחציתן שייכות לה. לטענת המערער, לבית המשפט סמכות לקבוע את המועד הקובע, ובפסקי דין רבים נקבע מועד הקרע בפועל. לטענתו מיום הפירוד בפועל הקרע בין הצדדים הוא בלתי הפיך, מאותו יום המערערת התנכרה לו וחלה ביניהם הפרדה כספית מלאה. נראה כי בפסיקה נעשה שימוש מצומצם בחריג. המועד הקובע בהתאם לכלל הוא מועד פקיעת הנישואין. כך גם דעת הרוב בפרשת קנובלר-יעקובי, ע"א 1915/91 - אסתר יעקובי ואח' נ' עזרא יעקובי ואח' ומזל קנובלר, פ"ד מט(3) 529, כבוד הנשיא מ' שמגר קובע: "הסדר איזון המשאבים חל עם פקיעת קשר הנישואין. כאמור בחוק, תחולתו היא אך ורק מרגע פקיעת הנישואין, בעוד שחזקת השיתוף חלה על שלב חיי הנישואין, היינו על שלב הקודם לפקיעת הנישואין, שהרי הגדרתית היא מבוססת על אורח חיים הרמוני ותקין.(שם, 569). בתמ"ש (תל אביב)5960/95- פלונים נ' אלמוני . תק-מש 2003(1), 213 נאמר: "אמנם ס' 8 לחוק יחסי ממון בין בני זוג תשל"ג-1973 מעניק לביהמ"ש שיקול דעת ... אולם בכל אלה הדבר נתון לשיקול דעתו של ביהמ"ש ולא נראה לי כי במקרה הנדון יש נסיבות מיוחדות המצדיקות סטייה מהאמור בס' 5 (א) לחוק". (שם, 216). בתמ"ש (ירושלים) 6852/97 - פלונית נ' אלמוני. תק-מש 99(1), 20 , מנתחת כבוד השופטת נ' מימון בהרחבה את הסוגייה וקובעת: "התובעת לא הצביעה על כל נימוק למעט זה שהסכסוך בין הצדדים פרץ החוצה והפך להיות סכסוך פורמלי על ידי הגשת תביעות לבית המשפט, ולחילופין, כעמדת התובעת הצדדים החלו לחיות בנפרד ביום עזיבת הנתבע את הבית. אולם כאמור, אין בכך כדי להוות סיבה כבדת משקל דיה כדי לקבוע מועד מוקדם ממועד הגירושין, הקבוע בחוק כאשר צד אחד מתנגד לכך. לו ייקבע כך יהיה בכך משום הפיכת הקבוע בחוק לפלסתר, הרי בכל מקרה (למעט בודדים) הסכסוך בין הצדדים אינו מתחיל ביום הגירושין. לגירושין קודמות תקופות של סכסוך על כן הקדמת מועד האיזון לתקופה שלפני פקיעת הנישואין תביא לשינוי הקבוע בחוק באופן גורף. מה גם שקשה לקבוע מועד מסויים בו החל הסכסוך, או בו החריף הסכסוך. אשר על כן, לא מצאתי נסיבות מיוחדות בתביעה דנן לאורן יש לקבוע מועד מוקדם למועד הגירושין בו יערך איזון המשאבים" (שם, סעיף ב'2). כך גם בתמ"ש (חיפה) 24361/99 - פ.ת. נ' ד.ת. . תק-מש 2003(3), 774, פסק כבוד השופט א' גלובינסקי כי מועד האיזון יהיה מיום פקיעת הנישואין, בציינו: "גם בפסיקה המפרשת את סעיף 8 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, לא מצאתי תקדים המורה לביהמ"ש מהם התנאים שבהן יפעיל את שיקול דעתו בסמכות המיוחדת כאמור... לפיכך, התביעה מתקבלת באופן שניתן סעד הצהרתי כי ביום פקיעת הנישואין, 24.9.01, כל הנכסים שנצברו במהלך הנישואין, הם נכסים משותפים".(שם, 775). בתמ"ש (תל-אביב) 65441/98 - ו' ט. נ' א' ט. תק-מש 2000(3), 98, פסק כבוד השופט י' גרניט: "לפיכך אני סבור שעל בתי המשפט לעניני משפחה ליישם את תוצאת פסק הדין שניתן ב'יעקובי וקנובלר', בכל המקרים הדומים ובמיוחד במקרים בהם אחד מבני הזוג, שלו רכוש רב יותר, מסרב להתגרש על מנת שלא יאלץ לאזן את רכושו - כפי שנקבע לגבי מר יעקובי וכפי שעושה האשה במקרה שלפנינו" (שם, 108). כבוד השופט ש' שוחט, בתמ"ש (ת"א) 74231/99 רבא נ' אבא, מציין כי אין לתת לסרבן גט להנות מפרי סרבנותו: "ביהמ"ש רשאי לנקוט באחת או יותר מהסמכויות שהוענקו לו בסעיף 8 הכל בהתאם לנסיבותיו של המקרה הנתון.. פרשנות זו נותנת מרחב תמרון רחב יותר לשופט במימוש הרעיון העומד מאחורי סעיף 8 לחוק.   השימוש העיקרי בסמכויות אלה ימנע איזון של נכסים שנרכשו או נתקבלו ע"י מי מבני הזוג במהלך תקופת ההפרדה ועד לפקיעת הנישואין ממשאבים פרטיים (ס' 8( בכך לא יאפשר ביהמ"ש לסרבן גט להינות מפירות סרבנותו. יחד עם זאת בה במידה אם סרבן הגט רכש או זכה בנכסים חדשים/ נוספים וכו' אין מקום להענישו ולשתף בהם את בן הזוג האחר ובלבד שאלה נתקבלו בידיו ממשאבים עצמאיים ונפרדים שלו" (שם, סעיף ז'). לעומת גישה זו, כבוד השופט י' גייפמן ב תמ"ש (תל-אביב-יפו) 15271/96 - דפנה שלף נ' יהודה שלף . תק-מש 2001(3), 7 מונה את השיקולים בגינם יש לקבוע את מועד האיזון במועד הפירוד בפועל: "שיקולי צדק מנחים להפעיל את סעיף 4) 8) לחוק יחסי ממון, ולהורות שמועד האיזון יהיה מועד הפירוד ולא מועד הגירושין. אין הצדקה להיטיב עם בן - הזוג שעה שהרכוש נצבר לאחר הפרדה בפועל בין בני - הזוג, והעדר מצב של שיתוף פעולה ביניהם. הסנקציה על אי הסכמה לגירושין מצויה בדין הדתי ובחוק אכיפת פסקי דין לגירושין, ואין להעתיקה להסדרי חלוקת רכוש בין בני - זוג". (שם, סעיף 12). 21. דעתי בנושא זה הינה כי בעל המסרב ליתן גט לאישתו, שעה שבין הצדדים פרץ סכסוך שהביא לכך שהבעל עזב את הבית, מגלה הוא את דעתו כי עדיין אין הוא רואה בכך את הפסקת היחסים בין בני הזוג, אלא כי עושה הוא זאת מתוך שיקולים כספיים, בהסתמך על כך שבתי המשפט פוסקים לעיתים כי המועד הקובע הינו "יום הקרע". כאן עזב הבעל את הבית על מנת לחיות עם אישה אחרת. לכן סירובו למתן הגט לא נבע מתוך רצון לשקם את יחסיהם. הוא לא טען מעולם כי פניו לשלום בית. כל השוקל שיקולים זרים בתקווה שהנתח שיפול בחלקו יהא גדול יותר, פועל בחוסר תום לב. המסר לציבור צריך להיות חד, חלק וברור, לפיו צד המבקש לנקוט בתכסיסים כדי למקסם את חלקו על חשבון שותפו לחיים, לא יזכה באהדת בית המשפט. משהגיע צד למסקנה כי השבר גדול הוא, עליו לנהוג בהגינות וליתן הגט מיד עם דרישה, שאם לא כן, לא יוכל לאחוז המקל בשני קצותיו. 22. לפיכך, אני קובע כי היום הקובע יהיה יום מתן הגט דהיינו, 24.9.00, ומכן תיגזרנה זכויותיהם של הצדדים בהתאם. היה והצדדים לא יגיעו להבנה לגבי גובה הסכומים לאיזון בעקבות שינוי התאריך, כי אז יפנו לבית המשפט קמא. פדיון ימי חופשה ובונוסים 23. לפי החלטת בית המשפט קמא, מחצית מפדיון ימי חופשה ובונוסים שקיבל המערער מחברת בסט ביי בעת פרישתו יועברו לנתבעת מיידית. ברם בפדיון ימי החופשה ודמי ההבראה שקיבל התובע לאחר פרישתו מבסט ביי אין לנתבעת כל זכות כיון שהצטברו לזכותו לאחר המועד הקובע, אוקטובר 1998. גם בדמי הסתגלות נפסק כי אין לנתבעת זכות. לטענת המערערת אין ללמוד ממועד קבלת הכספים על המועד בו נצברו. משדחה המשיב פדיון ימי חופשה והבראה שאגר במשך השנים ולא פדה אותם, לדבריו כ"חיסכון לימי סגריר", אין חלקה של המערערת צריך להיגרע. יש לחשב את ימי החופשה והמחלה שלהם היה זכאי עד למועד האיזון. שכן כספים אלה משותפים לשני הצדדים, והמערערת זכאית למחציתם. כן לטענתה, שגה בית המשפט קמא משקבע שאין לאישה זכות בדמי ההסתגלות, שכן עצם זכותו לקבלתם נובעת מהמאמץ המשותף של בני הזוג בשנים שבהן עבד בבסט ביי. הנימוק שכספים אלה משמשים תחליף למשכורת חודשית, אין בו כדי לגרוע מזכויות המערערת, שכן הפסיקה הכירה באופן גורף בזכות בן הזוג לתשלומי פנסיה חודשית, שאף הם מהווים תחליף למשכורת חודשית. המערער טוען כי במקום לצאת לחופשה הוא לקח מהמשכורות שלו פדיון לימי החופשה הללו. בחיובו לשלם לאישה מחצית מ 52,000 ₪ בגין הבונוסים והחופשה, לא נלקחו בחשבון 20,000 ₪ ששולמו לנגר עבור ארונות מטבח שהתקין בבית המגורים, והיתרה בסך 32,000 ₪ שמשה את המערער לשם סידור ראשוני של מדור נפרד. כן לטענתו יש לאזן את הזכויות הסוציאליות של המערערת, בגין עבודתה בשלושת בתי הספר בהם עבדה במשך חיי נישואיה. אין אני מקבל את טענותיו אלו של המערער. אילו הייתה ראייה לגבי הכספים ששולמו בעבור המטבח היא הייתה מתקבלת בבית המשפט קמא. באשר לסידור הראשוני של מדור עבורו, אין הוא יכול להינות מכספים ששייכים גם למערערת. 24. לפיכך אני קובע כי חישוב הכספים בגין ימי חופשה, הבראה בונוסים ודמי הסתגלות ייעשה עבור התקופה בה נצברו הכספים, החל מיום נישואיהם ועד ליום פקיעת הנישואין. ביטוח מנהלים ופיצויי פיטורין 25. בית המשפט קמא קבע כי פיצויי הפיטורין בסכום של 52,000 ₪, הם זכויות ברי איזון באופן מיידי, למעט סכומים שהתובע יוכל לממש רק עם פרישתו, סכומים אלו ישולמו לנתבעת עם הפרישה. זאת ללא קשר למידת אשמת המערערת בפיטוריו, בהתאם למטרת החוק ליחסי ממון השואף לנטרל כל שאלה של אשם מזכויות בני הזוג. באשר לכספי ביטוח המנהלים, המערערת תהיה זכאית למחציתם לכשיפרוש המערער לגמלאות. לטענת המערער יש להתחשב באשם בן הזוג הגורם לעילה לאי קבלת תשלום כלשהו, ובמקרה זה פיצויי פיטורין, בהתאם לעקרון תום הלב כפי שנקבע . גם בנושא זה מקובלת עלי עמדת בית המשפט קמא, ואינני מוצא מקום להתערב בה. הביטוח ופיצויי הפיטורין יחושבו בהתאם לתקופה שנקבעה, מיום הנישואין ועד לפקיעתם, ועל פי המועדים שנקבעו. קרן פנסיה וקרן השתלמות של האישה 26. גם הן בנות איזון, מיום הנישואין עד יום פקיעתם, בהתאם לעבודתה בשלושת בתי הספר בהם עבדה. הסדרי ראיה, תמ"ש 3341/99 27. ניתן תוקף של פסק דין בבית המשפט קמא להחלטה שהתקבלה בהסכמת הצדדים ביום 30.6.99 בנדון, ולפיכך פטור אני מלהכריע בנושא זה. תביעת מזונות, תמ"ש 3343/99 28. על פי החלטת בית המשפט קמא המערער ישלם סך של 5,000 ₪ לחודש עבור התקופה מהגשת התביעה ועד 1.6.01, וסך של 6,000 ₪ לחודש עבור התקופה מ 1.6.01 והלאה. בנוסף ישלם את מחצית ההוצאות החריגות של הקטינים ועד 500 ₪. לחודש. בהגיע כל קטין לגיל 18 יפחת חלקו בתשלום מזונותיו בשליש עד הגיעו לגיל 21 או תום שירותו הצבאי, המאוחר מבין השניים. במרכיב קביעת המזונות נלקחו בחשבון על ידי בית המשפט קמא המשתנים הבאים: א. השתכרותו של האב: בין 12,000 נטו לחודש בתקופת "בסט ביי" לבין 13,400 ₪ בתקופת עבודתו החדשה ב"פלטראק סוכנויות'", לצורך חישוב הכנסותיו הפנויות למימון מזונות מדין צדקה יש להתחשב בסכום המשכנתא המוטלת עליו בסך 2,000 ₪ לחודש והוצאות מינימליות למחייתו בסך 3,000 ₪ לחודש, סך של 5000 ₪ לחודש, סכום שיש לנכות מהכנסותיו. לפיכך יעמדו הכנסותיו הפנויות על סך 7,000 ₪ בתקופת בסט ביי וסך של 8,400 ₪ בתקופת עבודתו החדשה. ב. הכנסות האישה בהתחשב בהכנסותיה באותה תקופה (בין 5,200 ₪ ל6,600 ש"ח) אין עילה לתביעת מזונות עבור המערערת עצמה. ג. צורכי הילדים ההכרחיים (דיור מזון הלבשה חינוך ובריאות) . אלה חושבו לפי סכום לצרכי הבית הכלליים, כעולה מהתביעה בסך 10,983 ₪. מסכום זה הופחתה המשכנתא בסך 3,800 ₪ לחודש (הנושא טופל בנפרד), ולפיכך הוצאות הבית החודשיות ללא המשכנתא הן בסך 7,183 ₪ לחודש. בהתאם להלכת הראל (ע"א 52/87, הראל נגד הראל, פ"ד מ"ג (4)201), חלקם של ארבעת הילדים בהוצאות עומד על 2/3 דהיינו 4,789 ₪ לחודש. בנוסף זכאית האישה לסך של 1,000 ₪ לחודש דמי טיפול בגין הוצאות על שמירה על הילדים וקייטנה על פי הילכת פרי (ע"א 149/88 פרי נגד פרי, פד"י מ"ב(3)289). סך ההוצאות הוא 8,183 ₪ לחודש. לאור הנתונים הללו קבע בית המשפט כי בהתחשב בהכנסות הכוללות של בני הזוג, שעמדו על סך 17,000 ₪ לחודש, (8,400+6,600) הסכום שתובעת האם לצרכי הילדים בסך 9,520 ₪ בחודש סביר. 29. לטענת המערערת המשיב עד היום לא הגיש את מלוא הנתונים בדבר שכרו. בהיעדר נתונים קבע בית המשפט קמא כי משכורתו היא 13,400 ₪ נטו, שעה שתלושי המשכורת שהוגשו מורים על שכר של 16,418 ₪ נטו. כן טוענת המערערת כי על אף הקביעות העקרוניות בדבר הוצאות הילדים ויחס הכנסות ההורים, בית המשפט לא פסק בהתאם לכך, ויוצא כי נגרע מהילדים סכום בין 3,400 ש"ח לבין 2,400 ש"ח מההוצאות שנקבעו כממצא עובדתי. כן טוענת המערערת כי שגה ביהמ"ש קמא כשפסק שהצדדים יישאו שווה בשווה בהוצאות החריגות של הילדים וכשהגביל את סך ההוצאות ל 500 ₪ בלבד עבור כל ארבעת הילדים, ומשקבע כי החיוב להשתתפות בהוצאות החריגות יחול רק מיום 1.6.01, מועד התחלת עבודתו החדשה של המערער. לסיכום, טוענת המערערת, יש לחייב את הנתבע בסכום של 7,600 ₪ לחודש עבור ארבעת הילדים, על פי המימצאים העובדתיים והעקרונות שנקבעו על ידי בית המשפט קמא, כשהם צמודים למדד המחירים לצרכן מיום 1.6.01, ומתעדכנים אחת לשלושה חדשים, וכן לחייב את הנתבע במלוא ההוצאות החריגות של הילדים מיום הגשת התביעה. 30. לטענת המערער חישוב המזונות לילדים על פי המכפלה של סכום המזונות בארבע, אינו על פי ההלכה הפסוקה. כך בע"א 552/87, יהודית ורד ו-2 אח' נ' מרדכי ורד, פ"ד מב(3), 599. סכום ההוצאות הסבירות שקבע בית המשפט הוא בסך 9,520 ₪, יוצא שהיתרה מסכום המשכורות המשותפות בניכוי המשכנתא הוא 1,840 ₪ להורה כנגד 2,380 ₪ לילד. לטענתו שגה בית המשפט קמא בפסקו לקטינים מזונות בסך 6,500 ₪ לחודש, לא כולל מדור, סכום שהוא חסר תקדים וחורג מהנורמות שעוצבו על ידי בית המשפט. כן לטענתו, שגה בית המשפט קמא כאשר הכליל במשכורתו נטו את כל הסכומים המנוכים ממשכורתו בגין קרן השתלמות, פיצויי פיטורין, וקופת פנסיה, למרות שאלו ניכויי חובה. מאידך לצורך חישוב משכורת המשיבה לא לקח בחשבון את הניכויים הללו, וכן את השתכרותה בגין הקייטנה בסך של 500 ₪ בממוצע לחודש. באשר להוצאות החריגות בסך 500 ₪ שנקבעו על ידי בית המשפט, החיוב צריך לכלול רק הוצאות רפואיות שאינן מכוסות על ידי הביטוח הרפואי. כן לטענתו, ביהמ"ש חייבו בסכום המזונות גם בתקופת היותו מובטל ע"ס ההנמקה כי עליו להשתמש בפיצויי הפיטורין לתשלום המזונות, כאשר בו בזמן חייבו לשלם למשיבה מחצית מפיצויי הפיטורין שקבל. באשר למדור טוען המערער כי בית המשפט קבע סכום חסר תקדים החורג מהסבירות לחלקם של הילדים במדור, 66% במקום 50% לכל היותר, כאשר גודל המדור הראוי הוא דירה בת ארבעה חדרים שכן רמת החיים של הילדים בעבר הייתה נמוכה עד ממוצעת. ההנחיה של בית המשפט העליון בנושא זה היא כי עבור ילד אחד יינתנו 33%, עבור שניים 40%, כאשר המקסימום שניתן לפסוק הוא 50%. לפי הגיון זה יהיה חדר לכל שני ילדים. שאלת המדור נשארה עדיין פתוחה בבית המשפט למשפחה ולפיכך אין מקום לפסוק בה במסגרת הערעורים שבפני. 31. לאחר ששמעתי את טענות הצדדים, נחה דעתי כי אין להתערב בממצאי בית המשפט קמא ובמסקנותיו בנושא המזונות, בין אם החישוב נעשה על פי שיטת הידות או בדרך אחרת. נפסק לא אחת לעניין גובה דמי מזונות. בע"מ (תל-אביב-יפו) 1074/99 - פלוני נ' פלונית, תק-מח 99(4), 33797, נקבע: "לכן התגבשה בצדק ההלכה שלא מתערבים בפסיקת מזונות כל עוד אין חריגה בולטת בפסיקה. ..המבט חייב להיות כללי ומבחינה זו, פסק דינו של בימ"ש קמא מאד מפורט, מוכיח שניתנה תשומת לב לכל הטענות, פסה"ד נפסק בזהירות, לא בצורה כוללנית, אולם מטבע הדברים שכל שופט וטעמו וכל אחד יכול להגיע לתוצאות ואפילו תהיינה שונות, אולם כולן תהיינה נכונות משום שכולן תהיינה באותו מרווח סביר של מזונות המבוסס על התשתית הראייתית וההלכות המחייבות לגבי חלוקת החיוב במזונות בין שני ההורים" (שם, 33800). העקרונות לחישוב המזונות פורטו בע"א 180/80 - מיכאל משה תמיר נ' רן תמיר ואח' . פ"ד לד(4), 499 כדלקמן: "קביעת דמי המזונות נעשית על יסוד הצבתם זה לצד זה של מספר נתוני יסוד אשר ביניהם קיימת בדרך כלל זיקה. כך חייב בית-המשפט לקבוע מה הם צורכיהם של הקטינים התובעים את מזונותיהם ומהו כושר השתכרותו של החייב במזונות, כדי שניתן יהיה לבחון נתונים אלה זה מול זה, ולקבוע על-פיהם את היקף חובתו של מי שחייב בתשלום המזונות. (שם, 501). לאור האמור לעיל, איני מוצא לנכון להתערב בהכרעות העובדתיות ומסקנותיו של בית המשפט קמא, הואיל ואינן חורגות כלל ממתחם הסבירות ומהשכל הישר. היחס בין הסכומים שמרוויח המערער לסכומים שנפסקו על ידי בית המשפט סביר והגיוני. אין בפערים שצוינו הצדקה להתערבותה של ערכאת הערעור. באשר ליסוד העובדתי, אם קיימות ראיות השונות משמעותית מן הנתונים שהוצגו לגבי משכורתו של המערער, יש להציגן בפני בית המשפט קמא לשם עדכון החישובים בהתאם לעקרונות שנקבעו. כל האישורים שנתבקשו הצדדים להעביר לבית משפט זה יועברו לבית המשפט קמא לצורך עדכון החישובים. דברי בית המשפט קמא סבירים והגיוניים, לאור העובדות שהוצגו בפניו, ולפיכך הערעור בנושא המזונות נדחה. אשר לנושא ההוצאות החריגות, יש לחייב את שני ההורים בחלקים שווים, ללא הגבלת סכום, לאור נתוני ההשתכרות שלהם, ובהתחשב בכך שמדובר בארבעה ילדים. לפיכך כך אני פוסק. הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד 32. בית המשפט קמא חייב את המערערת בהוצאות משפט בסך 12,000 ₪ לאור שעות הדיון המיותרות, והזמן השיפוטי שבוזבז, בגין ניסיונותיה להוכיח את בגידותיו של המערער, נסיונות שלא צלחו, ובדיעבד התבררו כמיותרים ולא רלבנטיים. לטענת המערערת אין מקום לזקוף את מאמציה להבאת ראיות ועדים לחובתה. זאת לאור כונתה לחשוף בפני בית המשפט את מצג השווא על מועד תחילת קשריו עם בת זוגו הנוכחית, כתובת כוזבת, פסיכיאטר שלא היה וכן מועד התחלת עבודתו וגובה משכורתו. גם אם שכר הטרחה נפסק על הצד הגבוה, אין מקום להתערב בשיקול דעת הערכאה הדיונית בפסיקת גובה ההוצאות, אלא במקרים יוצאים מהכלל, שתיק זה אינו נמנה עליהם. התוצאה ערעור המערער (ע"מ 473/03) נדחה בזאת. ערעור המערערת (ע"מ 480/03) מתקבל בחלקו כמפורט לעיל. לאור התוצאה אליה הגעתי בערעורים שלפני, אני מחייב את המערער לשלם למשיבה (המערערת) הוצאות ושכ"ט עו"ד בשני הערעורים, בסכום כולל של 8000₪ +מע"מ. ניתן לפרסם פסק הדין ללא ציון שמות הצדדים. ניתנה היום כ"ה באייר תשס"ד (15 במאי 2004) בהעדר הצדדים. יוסף שפירא - שופט איזון משאבים