שבר בשוק - נכות

פסק דין 1. המערער, יליד 1949, הוכר כנכה לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 בגין חבלה ברגל שמאל. 2. הערעור שבפני נסוב על החלטת ועדה רפואית עליונה (להלן: "הועדה") שקבעה למערער נכות משוקללת צמיתה של 26% לפי הפירוט כדלקמן: א. קיצור רגל שמאל - 1%. ב. כאבים בברך ימין - 5%. ג. מצב אחרי שבר שוק שמאל שהתחבר חיבור גרוע עם הגבלה ניכרת בתנועות הקרסול - פרט 48(3)אIII - 20%. 3. המחלוקת בין הצדדים חזרה ועלתה בפני בימ"ש זה בהליכים קודמים. עיינתי בפסקי הדין שניתנו בע"א (ת"א) 3270/04 קורן פאבל נ' קצין התגמולים; בע"א (ת"א) 2312/01 קורן פאבל נ' קצין התגמולים; בע"א (ת"א) 2309/03 קורן פאבל נ' קצין התגמולים ולא מצאתי בהם הנחיה לועדה לבחון את פרט 48(3)אIII ו/או IV, על פי מבחן תפקודי או גם על פי מבחן תפקודי ולא רק על פי מבחן אנטומי המכוון לתנוחת הקרסול. לפיכך, אינני יכול למצוא פגם בהחלטת הועדה אשר בחרה שלא לאמץ את המבחן הפונקציונאלי שמציע ב"כ המערער. הועדה, כועדה רפואית מקצועית, היא המחליטה בדבר המבחן הרפואי הנכון להגדרת מצב ממנו סובל הנכה. בשום פנים ואופן אין לומר שהמחלוקת בדבר המבחן שיש לאמץ למונחים "קשיון נח" ו- "קשיון לא נח" הינה מחלוקת משפטית. זו מחלוקת רפואית מקצועית טהורה. 4. מעבר לכך, קראתי בעיון את מכתבו של ד"ר ארבל, המומחה מטעם המערער, עליו סומך ב"כ המערער את טענותיו. אינני חושב שד"ר ארבל מכוון למבחן תפקודי. לעניות דעתי גם ד"ר ארבל מכוון למבחן אנטומי-תנוחתי להגדרת המונחים שבמחלוקת. ד"ר ארבל, במכתב שמהווה תשובה לפנייתו של בית המשפט המחוזי בע"א 2309/03, מסביר שהספרות המקצועית מדברת על מצבים תנוחתיים שונים, לפיהם יש לקבע את פרק הקרסול והוא אינו סותר את התנוחה הנכונה אליה מכוונת הועדה. ד"ר ארבל רק מוסיף ואומר, שגם לאחר הקיבוע לא ניתן לקבוע אם האיחוי הוא "נח" או "לא נח", שכן יתכן מצב שגם לאחר הקיבוע בזווית הנכונה, האיחוי לא יהיה איחוי מלא של פרק הקרסול. בענייננו, אין מחלוקת שהאיחוי, אף על פי שהוא בזווית הנכונה מבחינת התנוחה, אינו מושלם ויש תנועתיות מסויימת מזערית הגורמת לכאבים. אולם, התנועתיות והכאבים אינם אמת המידה לקשיון "נח" או "לא נח", שכן לעיתים פרק הקרסול יכול להתקבע, כפי שעולה מחוות דעתו של ד"ר ארבל, שלא בזווית הנכונה, ואז מדובר בקשיון "לא נח" שגם הוא, אם אינו מושלם, יכול להתלוות לו כאבים. לפיכך, המבחן הפונקציונאלי-תפקודי, לעניות דעתי אף לדעת ד"ר ארבל, אינו רלוונטי לפרט הנדון. אומר ד"ר ארבל: "... והנוחיות במקרה זה של הקשיון מתבטאת לאו דווקא בזווית בו נמצא הפרק אלא בכאבים מהם סובל מר פאבל...". לאמור, הקשיון הוא "נח" מבחינת הזווית על פי המבחן האנטומי-תנוחתי, אך בשל האיחוי הבלתי מושלם, יש תנועתיות מסויימת הגורמת לכאבים. רוצה לומר, המבחן לפי פרט 48(3)אIII; IV הינו מבחן המנח. המנח מבחינתו של המערער הינו מנח "נח". אלא מאי, האיחוי בזווית מנח נחה זו אינו מושלם ויש תנועתיות הגורמת לכאבים. שאלה היא אם אין מקום לקחת בחשבון בקביעת הנכות הכוללת את העובדה של התנועתיות והכאבים הנגרמים בעקבותיה, על דרך של הענקת נכות נפרדת, גם אם על דרך של מבחן מותאם. 5. לפיכך, אינני מקבל את טענתו של ב"כ המערער כי הפרשנות שיש לתת למונחים הרפואיים "קשיון נח" ו- "קשיון לא נח" היא פרשנות משפטית. הפרשנות שיש לתת למונחים אלה היא פרשנות רפואית מקצועית. הפרשנות שניתנה ע"י הועדה למונחים אלה מכוונת למבחן האנטומי-תנוחתי ואין לי להתערב בפרשנות זו, מה גם שלעניות דעתי עולה היא בקנה אחד עם דבריו של ד"ר ארבל. עם זאת, יוחזר עניינו של המערער לועדה, על מנת שזו תבחן שמא יש מקום להביא בחשבון את התנועתיות שיש בפרק הקרסול של המערער והכאבים המתלווים לה, במסגרת הנכות הכוללת שיש להעניק לו, ולו על דרך של מבחן מותאם, שכן גם אם הקשיון הוא קשיון "נח", לא מדובר בקשיון מושלם ועל כך יש לפצות את המערער. יצויין - הועדה עשתה שימוש בפרט 35(4) כדי להעניק למערער 5% נכות בגין כאבים בברך. שברנכות