##סמכות ועדת ערר לבטל היתר בניה :## בערר (י-ם) 128/08 גלעדי נ' ועדת המשנה לתכנון ובניה ירושלים פרטה ועדת הערר את 3 הדרכים האפשריות לביטול היתר בניה שניתן: "##הדרך הראשונה##, הינה בהתאם לסעיף 215 לחוק התכנון והבניה - תנאי להפעלתו של סעיף זה הינה הרשעה פלילי בעבירה לפי סעיף 214 לחוק התכנון ובניה. ##הדרך השניה## הינה בהתאם לסעיף 216 לחוק התכנון והבניה, הקובע: "ניתן לאדם אישור או היתר לפי חוק זה על סמך פרטים בלתי נכונים ולא חל על המקרה סעיף 215, רשאית הועדה המקומית, לאחר שנתנה לאותו אדם הזדמנות להשמיע את טענותיו, לבטל את האישור או ההיתר, הכל לפי הענין, אולם כשהיה האישור או ההיתר לענין בניה, לא תעשה כן אחרי שהחל אותו אדם בבניה." ##הדרך השלישית## הינה בהתאם לדין הכללי, אשר קובע כי היתר שהינו בלתי חוקי הינו באופן עקרוני בטל מעיקרא, וזאת בכפוף לדוקטרינת הבטלות היחסית ". ##ביטול היתר בניה בדיעבד של בניה שהסתיימה:## פסק דין נוסף בו נקבע כי לוועדת הערר סמכות לבטל היתר גם במקרים שהבניה נסתיימה הינו עת"מ (ת"א) 1121/01 י. דורי בניה והשקעות בע"מ נ. ועדת הערר תל אביב (24.5.01), ולשון בית המשפט שם: "(א) העותר מוסיף וטוען כי קיבל היתר בניה כדין, החל בבנית בנין ב' והינו עומד כבר בשלב מתקדם, כאשר הדירות בבנין ב' כבר נמכרו לרוכשים על סמך אותו היתר בניה. העותר מבקש להסתמך על הוראת סעיף 216 לחוק התכנון והבניה, שנסבה על ביטול היתר עקב פרטים לא נכונים, ולקבוע כי לאחר שכבר הוחל בבניה, בהתאם להיתר, לא ניתן לבטל את היתר הבניה. מה גם, שלטענתו, הדירות נמכרו והבניה נמצאת בשלב מתקדם. ## ביטול היתר בניה אשר ניתן שלא כדין:## בעת"מ (ירושלים) 616/07 חליפה נ. ועדת הערר מחוז ירושלים (11.6.08) נדונה חוקיותו של היתר בניה, שם נקבע: "בענין זה הלכה היא: "כי היתר בניה אשר ניתן שלא כדין הינו בטל מעיקרו" (בג"ץ 16/50 איגרא רמא בע"מ נ. ועדת בנין ערים ת"א פ"ד ה' 239, 229; ע"פ מרכז הספורט אזור בע"מ נ. מדינת ישראל פ"ד נה(2) 112). עם זאת כפי שנקבע בפסק הדן מרכז הספורט הנזכר לעיל, "בית המשפט זנח את הגישה הנוקשה כלפי היתר הבניה אשר ניתן שלא כדין, ואימץ תחתיה גישה גמישה. הגישה הגמישה כונתה, ... בשם "בטלות יחסית... בהתאם לכך יש לבדוק...אם הפגמים שנפלו בהיתרים אשר בידי המערערים עושים את ההיתרים, בנסיבות המקרה, בלתי חוקיים (שם, סעיפים 13 -14 לפסק הדין)." מן הפסיקה שהובאה מעלה, נמצאנו למדים כי לוועדת הערר סמכות לבטל היתר בניה שניתן שלא כדין (גם אם החלו בבנייה), וזאת על פי הדין הכללי אשר קובע כי היתר שהינו בלתי חוקי הינו באופן עקרוני בטל מעיקרא, בכפוף לדוקטרינת הבטלות היחסית. ##פיצוי על ביטול היתר בניה:## בע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה, פ"ד מו(5) 727 (1992) נקבע כי ועדה שהוציאה היתר בניה העומד בניגוד לתכנית מתאר תקפה, ובשל כך בוטל לאחר מכן, חבה בפיצוי הקבלן שהסתמך על היתר הבניה המקורי (שבוטל). אין חולק, לאור הלכת קני בתים כי חובת הועדה המקומית מכוח חוקי התכנון ובניה, הינה להוציא התואמים את דיני התכנון והבניה ואת תכנית המתאר החלה (שם בעמ' 742). לא יכולה להיות גם מחלוקת שכאשר מבקש ההיתר נפגע מהפרת חובה זו, כפי שהיה מצב הדברים במקרה קני בתים, חבה הועדה בנזקים שנגרמו לו כתוצאה מכך. ##להלן פסק דין בסוגיית ביטול היתר בניה בדיעבד:## פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. בפנינו ערעור על החלטתו ופסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופטת ר' אבידע), מיום 14.4.2005 ומיום 19.6.2005, אשר דחה את העתירה המינהלית שהגישו המערערים לביטול תכנית, תשריט חלוקה והיתר בניה לביצוע התכנית. כן דחה את העתירה ככל שהיא נוגעת להחלטת ועדת הערר אשר סרבה לבטל את היתר הבנייה שניתן למשיבה 3 לבנות את הבנין נשוא המחלוקת. השאלה שהועמדה למחלוקת בעתירה היתה האם יש לבטל תשריט חלוקה, תכנית בנין עיר, והיתר בנייה לבניין שהוקם לפני למעלה מ- 10 שנים? העובדות וההליכים 2. המערערים הנם חלק מבעלי חנויות במרכז מסחרי (מרכז גילת) בבאר-שבע. מרכז גילת הנו בית משותף, שהיה מורכב מ- 3 מבנים מנותקים פיסית זה מזה ונבנו על הקרקע בצורת האות "ח". בשניים מהמבנים מצויות ארבעים ושמונה חנויות שהמערערים נימנים על בעליהן. המבנה השלישי היה בעבר בית קולנוע. בשנת 1994, ולאחר שבית הקולנוע היה סגור מספר שנים, רכשה המשיבה 3 את המבנה. על-פי הנסח מפנקס הבתים המשותפים, בעלי בית הקולנוע החזיקו ב- 48% מהזכויות ברכוש המשותף במיתחם, וליתר בעלי היחידות עמדו 52% מהזכויות ברכוש המשותף. 3. ביום 16.11.1994 אישרה הועדה המקומית את תשריט החלוקה, לפיו הבית המשותף פוצל לשתי חלקות (103 - שעליה ניצב בית הקולנוע ו- 102 - עליה ניצבו שני המבנים האחרים שבהם החנויות). ביום 23.10.1994 אושרה להפקדה תכנית 5/במ/188 שיזמה המשיבה 3 (להלן: "התכנית"), המתייחסת לחלקה 103, ועיקרה "יצירת מסגרת תכנונית להקמת אזור משולב מגורים ומסחר במרכז גילת, ע"י שינויים ביעודי הקרקע וקביעת הנחיות ומגבלות בנייה". ביום 1.10.95 הוצא היתר על-פי התכנית לבניית בנין בן 12 קומות על חלקה 103, שבו 220 יחידות למגורים וכן משרדים וחנויות (להלן: "הבניין"). המשיבה 3 הרסה את בית הקולנוע ועל הריסותיו ועל חלק מהרכוש המשותף של הבית המשותף נבנה הבניין. הבנייה הסתיימה כשנה לאחר הוצאת ההיתר, וביום 29.10.1996 ניתן אישור לאכלוסו. המערערים פנו לועדה המקומית, וועדת מישנה קיימה דיון ביום 14.7.04 בבקשה לביטול היתר הבנייה. בסיום הדיון ולאחר שמיעת טיעוני המערערים, החליטה הועדה לדחות את הבקשה לביטול היתר. המערערים הגישו ב-20.9.04 ערר על החלטת הודעה המקומית, אשר נדחה בנימוק כי על פי תורת הבטלות היחסית, אין "לבטל היתר שניתן בשנת 95 במקרה דנן שהבנין אוכלס". 4. המערערים הגישו עתירה לבית-המשפט המחוזי, במסגרתה עתרו לביטול התכנית, וכן לביטול תשריט החלוקה והיתר הבניה שהוצא מכוח התכנית. כן עתרו כנגד החלטת ועדת הערר מיום 18.11.04 אשר דחתה את הערר שהגישו על החלטת הועדה המקומית מיום 14.7.2004. המערערים טענו כי הליכי התכנון לוקים בחוסר חוקיות, מאחר שתשריט החלוקה נעשה ללא ידיעתם וללא הסכמתם, וכן כי המשיבה 3 בנתה את הבנין בלא הסכמתם על מקרקעין שיש להם זכויות לגביהם. המשיבים העלו טענות סף שעניינן אי מיצוי הליכים ושיהוי. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 5. בית המשפט המחוזי ניתח את העובדות שהובאו בפניו וקבע כדלקמן: (א) דין טענת המערערים בענין אי חוקיות תשריט החלוקה להידחות על הסף, מאחר שלא מוצו ההליכים בסוגיה זו בפני מוסדות התכנון. בעוד נתקיים דיון בפני מוסדות התכנון בנושא היתר הבנייה, לא נדון כלל ענין תשריט החלוקה וממילא לא נתקבלה כל הכרעה בענין זה. (ב) דין העתירה, ככל שהיא מתייחסת לביטול התכנית, להידחות בשל שיהוי. בית המשפט עמד על טענת המערערים לפיה אין שיהוי בנסיבות מקרה זה שכן רק ביום 23.11.03 נודע להם כי הבנין נבנה בחלקו על רכוש משותף, וזאת בעקבות הליכים משפטיים שבהם פתחה משיבה 3, או מי מטעמה, לצו הצהרתי לתיקון צו הבית המשותף. מאז שנודע להם על הפגיעה בזכותם ברכוש המשותף, פעלו המערערים לבירור כל הנתונים הנדרשים, ואין לראות בענין זה משום שיהוי. בית המשפט קבע כי אפילו לא חל כאן שיהוי סובייקטיבי, השיהוי האובייקטיבי הוא כזה שאינו מתיר בנסיבות אלה החזרת המצב לקדמותו. כן מציין בית המשפט כי באיזון שבין הפגיעה במערערים מצד אחד, לבין עניינם של הדיירים ובעלי העסקים בבנין מצד שני, גובר באופן משמעותי עניינם של הדיירים ובעלי העסקים. הראשונים צפו כיצד הבנין קם ונבנה לנגד עיניהם, והמתינו לאורך כשמונה שנים עד להגשת העתירה, כאשר בינתיים המצב בשטח השתנה מן הקצה אל הקצה, וזכויות צדדים שלישיים בהיקפים של מאות, נתגבשו בינתיים והן עלולות להיפגע אם תתקבל תביעת המערערים. אשר להיבט הפגיעה בשלטון החוק ציין בית המשפט, כי הוא דוחה את טענת המערערים לפיה חומרת הפגיעה היא בהיקף כזה שיש בו כדי להצדיק את ביטול הליכי התכנון, חרף מעבר הזמן הרב מאז אישורם. לדברי בית המשפט, אפילו יש ממש בטענת המערערים לפיה חלק מהבנין נבנה על הרכוש המשותף, עדיין אין לבטל בשל כך את התכנית. הפגמים הנטענים ביחס להליכי התכנון, שעיקרם באי קבלת הסכמת המערערים ובעלי זכויות אחרים בבית המשותף לבנייה ברכוש המשותף, אינם מצדיקים קבלת העתירה בשל השיהוי הכבד בהגשתה. (ג) אשר להחלטת ועדת הערר, בית המשפט קבע כי דין עתירתם של המערערים להידחות גם בגינה. זאת, ראשית, בשל שיהוי; שנית, הצדדים השלישיים לא צורפו להליכים בפני רשויות התכנון ולכן מוסדות התכנון לא יכלו לדון ולהכריע בשאלות הנוגעות לטיב זכויותיהם. יתר על כן, הצדדים השלישיים לא צורפו גם לעתירה, ולכן בית המשפט לא יכול היה לדון בהיבט זה. כן נפסק, כי משהמערערים לא מיצו את הליכי בחינת תוקפו של תשריט החלוקה, והתכנית פורסמה, טענת חוסר מודעותם לכל אלה לא יכולה לסייע להם בשלב זה בתקיפת היתר הבנייה. בית המשפט מסכם ואומר כי עיקר הטעמים שבעטיים נדחתה העתירה על הסף יפים גם לענין דחיית העתירה כנגד החלטת ועדת הערר. טענות בעלי הדין 6. המערערים טוענים בערעור כי בית המשפט המחוזי שגה בהחלטתו לדחות את העתירה. לדבריהם מדובר בהליכי תכנון בלתי חוקיים אשר הביאו לניצול שלא כדין של זכויותיהם הקנייניות, ובכך נפגעו זכויות הפרט בסיוע מוסדות התכנון של המדינה. לטענתם, רשויות התכנון פעלו במודע תוך התעלמות מהמערערים ומזכויותיהם, ועובדות אלה מצדיקות את ביטול הליכי התכנון, וכן הריסת הבנין שנבנה, והחזרת המצב לקדמותו. אשר לטענת השיהוי, טוענים המערערים כי הפגיעה בתקינות ההליכים היא כה קשה, עד כי היא גוברת על אלמנט הזמן שחלף. ועדות התכנון טוענות בתשובתן כי דין הערעורים להידחות בשל שיהוי. הבנין שנבנה הינו בן 12 קומות, ובו כ-220 דירות שבנייתן נסתיימה לפני כעשר שנים, והעתירה הוגשה שמונה שנים לאחר סיום הבנייה. חל כאן שיהוי סובייקטיבי, אובייקטיבי, וכיום מעורבים בענין אינטרסים רבים של צדדים שלישיים שבינתיים נתגבשו עם הזמן. כן נטען כי לא צורפו צדדים שלישיים שזכויותיהם עלולות להיפגע. רשויות התכנון טוענות עוד כי הליכי התכנון נעשו כדין, וכי משיבה 3 יישמה את התכנית כדין. משיבה 3 מוסיפה וטוענת כי ההליך שיזמו המערערים נגוע בחוסר תום לב ואי נקיון כפיים בכך שהניחו למשיבה ולצדדים השלישיים לשנות את מצבם ולהקים בנין רב מידות, ורק לאחר למעלה מ-8 שנים פתחו בהליכים. מעבר לכל אלה, נטען לגופם של דברים כי ההליכים עצמם היו תקינים, ולא נפל בהם פגם. הכרעה 7. דין הערעורים להידחות. מהיריעה העובדתית שנפרשה בפנינו עולה כי כבר ב-1994 אושרה התכנית הרלבנטית להפקדה, ב-1995 ניתן היתר לבנין בן 12 קומות, מבנה הקולנוע שהיה במקום נהרס, ועל הריסותיו נבנה בנין רב מידות אשר בסוף 1996 אוכלס בידי מאות דיירים. המערערים מצידם קשורים קשר ישיר ובל-ינתק למתרחש בשטח באמצעות זכויותיהם בחנויות שבמיבנים הסמוכים, ואין ספק כי לאורך השנים היו מודעים בפועל לשינויים הפיסיים הדרמטיים שהתרחשו במיתחם, אם לא להליכי התכנון שהתבצעו בהקשר לכך. רק ב-2004 יזמו לראשונה פנייה לביטול התכנית, כאשר בינתיים הוקם הבנין, ומאות צדדים שלישיים קשרו את זכויותיהם למבנה זה. טענתם העיקרית של המערערים היא כי זכויותיהם הקנייניות ברכוש המשותף נפגעו בעקבות בניית הבנין על חלקים ברכוש המשותף, וכי יש לרפא את הפגיעה שנגרמה להם. 8. בנסיבות הענין, צדק בית המשפט המחוזי בהחליטו כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת שיהוי. מושכלות יסוד הם כי טענת שיהוי במשפט הציבורי מצריכה בחינה של שלושה יסודות: שיהוי סובייקטיבי, שיהוי אובייקטיבי, ופגיעה בעקרון שלטון החוק. השיהוי הסובייקטיבי מתמקד בבחינת התנהגות העותרים ובשאלה האם התנהגותם משקפת ויתור על זכותם לפנות לערכאות. השיהוי האובייקטיבי עניינו שינוי מצב קיים ופגיעה באינטרסים של גורמים אחרים עקב האיחור בנקיטת הליך משפטי לאכיפת הזכויות; והיסוד השלישי עניינו מידת החומרה בפגיעה בשלטון החוק באם העתירה לא תתברר לגופה. השאלה האם בסופו של יום תידחה עתירה בטענת שיהוי תוכרע על רקע איזון בין שלושת המרכיבים האמורים, תוך ייחוס משקל יחסי לכל אחד מהם בנסיבות ענין נתון (עמ"מ 7142/01 ועדה מקומית לתכנון ובנייה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פד"י נו(3) 673, 679; עע"ם 1975/01 ועדה מקומית לתכנון ובנייה נ' רובינשטיין, תק-על' 2002(3) פסקה 4; בג"צ 5682/02 פלוני נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם); ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים ירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, פד"י נז(5) 433). בנסיבות מקרה זה, מתקיימים מרכיבי השיהוי הסובייקטיבי והאובייקטיבי בעתירה שהוגשה. המערערים, אשר שקטו על השמרים כ-8 שנים רצופות, צפו במהלך הבנייה ושינוי מצב התכנון בשטח, ולא בדקו את השלכתם על זכויותיהם, לוקים בשיהוי סובייקטיבי כבד. אשר לשיהוי האובייקטיבי, אין ספק כי כ-8 שנים בהם מתקיים מצב חדש בשטח, כאשר מאות צדדים שלישיים הופכים במשך הזמן בעלי זכויות במיבנה החדש, הוא גורם בעל משקל רב, המצדיק השארת המצב הקיים והימנעות משינויו. אומדן הפגיעה היחסית בצדדים שלישיים, אשר רכשו בתום לב ובתמורה זכויות במיבנה, לעומת הפגיעה במערערים באם לא ישונה המצב בשטח, נוטה בבירור לטובת הראשונים, ומצדיק במקרה זה את העדפתם. מסקנה זו מתחזקת גם נוכח שני הגורמים הבאים: ראשית, מאחר שעיקר טיעוניהם של המערערים כנגד הליכי התכנון נסב על פגיעה בזכויותיהם הקנייניות ברכוש המשותף במיתחם, עשוי להיות כי פתוח בפניהם ערוץ התביעה הקניינית כנגד משיבה 3 במטרה לקבל את שווה-הערך הכספי לזכויותיהם שנפגעו, אם ובהנחה שיוכיחו זכויות אלה ואת היקף הפגיעה בהן. אין להבין אמירה זו כשוללת מיניה וביה אפשרות העלאת טענות סף כגון התיישנות ושיהוי גם כנגד תביעה אזרחית-קניינית כזו, אולם בכפיפות לאלה, מסלול משפטי זה פתוח וניתן לבחינה, כאמור. שנית, המערערים לא טרחו לצרף להליכים את כל מאות הדיירים המתגוררים כיום בבנין החדש, אשר זכויותיהם עלולות להיפגע באם ינתן הסעד המבוקש בעתירה לבטל את הליכי התכנון שמשמעותו היא הפיכת הבנין והחזקה בו לבלתי חוקיים. ומעבר לכל אלה, ועל פני הדברים, המערערים לא הצביעו על ליקויים חמורים, שורשיים, היורדים למהות הליכי התכנון שנתקיימו במקרה זה, העשויים לפגום פגימה עמוקה בתפיסת שלטון החוק. בית המשפט המחוזי, אשר בחן במבט ראשוני את טיבם של הליכים אלה, לא מצא בהם פגמים מהותיים, שאילו נתקיימו אפשר והיה בהם כדי להאפיל על השיקולים האחרים בהתייחסות למוסד השיהוי. ככל שהדבר נוגע לטענת המערערים בדבר פגיעה אפשרית בזכויותיהם הקנייניות ברכוש המשותף, ובכפוף לטענות סף אפשריות, הדבר טעון הוכחה בתביעה קניינית, ואם יימצא כי אכן ארעה פגיעה כזו, היא ניתנת לפיצוי כספי. 9. מכל הטעמים האמורים גם יחד, דין הערעורים להידחות מטעמי שיהוי. בנסיבות הענין, אין צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. בניההיתר בניה