פסק דין א. מהות הבקשה זו בקשה למתן צו עשה לגילוי ועיון במסמכים הנוגעים למכרז או מעין מכרז אשר קיימה המשיבה, לעניין אספקת מערכת מידע לניהול קרנות הפנסיה שלה. המסמכים להם עותרת המבקשת הנם: א. א. כל הפרוטוקולים מן הדיונים שקיימה גלעד בנושא על צרופותיהם. ב. ב. כל מסמך ו/או כל החלטה שהוצאו ו/או התקבלו על ידי גלעד ו/או מי מטעמה בעניין המכרז הנדון, בין אם לפני קבלת ההחלטה לגבי הזוכה במכרז ובין אם לאחריה. ג. ג. ההצעה הזוכה במכרז על נספחיה, כפי שהוגשה לראשונה, כפי ששונתה, אם שונתה טרם ההודעה בדבר הזכייה במכרז. ד. ד. פירוט התשתיות הטכנולוגיות של ההצעה הזוכה במכרז. ה. ה. כל חוות דעת מומחה שניתנה, אם ניתנה, בעניין המכרז, וכל החלטה שניתנה בעקבותיה. ו. ו. אומדן המכרז. ז. ז. כל תחשיבי הניקוד שניתן למציעים בכל שלב. ח. ח. כל מסמך אחר המצוי בתיק ועדת המכרזים ו/או גלעד בקשר עם המכרז. ט. ט. הודעת הזכייה שהוצאה לזוכה והעתק מסמכי ההתקשרות עימו. ב. עובדות רלבנטיות המשיבה הינה קרן פנסיה משנת 1959, מאוגדת ופועלת כחברה פרטית לפי חוק החברות התשנ"ט - 1999. לקרן תקנון משלה, שאינו קובע קיום מכרזים כפי שמחייב המשפט הציבורי. ביום 28/05/01 פנתה המשיבה לארבע חברות העוסקות בפיתוח תוכנה ובהקמת מערכות מחשוב והזמינה אותן להציע הצעות בנוגע לפיתוח מערכת מידע לניהול קרנות הפנסיה. ביום 03/05/02 שלחה המשיבה מפרט הבקשה (להלן "המפרט") לצורך הכנת ההצעות. המבקשת הכינה את הצעתה וזו הוגשה למשיבה ביום 16/07/02 . המציעים השונים נתבקשו להציג בפני המשיבה פרויקט דומה אותו ביצעו בפועל, וביום 14/08/02 ערכה המבקשת בפני מנכ"ל המשיבה מצגת כנדרש. לטענת המשיבה מה שהוצג בפניה אינו פרי עמלה של המבקשת כי אם פיתוחם של אחרים. ביום 13/07/03 הודיעה המשיבה למבקשת כי הצעתה לא נבחרה כהצעה הזוכה. המבקשת ביקשה מהמשיבה לעיין בהצעה הזוכה, בטענה כי בידה מידע לפיו אפשרה המשיבה לחברה הזוכה לשנות את הצעתה לאחר שזו הוגשה, דבר המנוגד להוראת הדין ולעקרון השוויון. בנוסף לכך טענה המבקשת כי שינוי שהתבצע במכרז היה בהתבסס על הצעתה. המשיבה סירבה לבקשה האמורה בטענה כי לא ערכה מכרז וכי במפרט הדרישות שנמסר למבקשת, ציינה זאת מפורשות בסעיף 1.7 - "אופן ההתקשרות". מכאן התובענה. ג. הפלוגתאות בין הצדדים מכתבי הטענות ומטענות הצדדים עולות הפלוגתאות הבאות: · האם העתירה הינה לסעד ביניים ולכן יש לדחותה ? · האם פנייתה של המשיבה לחברות מהווה מכרז ? · האם חלים על המכרז עקרונות המשפט המנהלי המחייבים את המשיבה לגלות את מסמכיה ולאפשר לעיון בהם ? ד. האם העתירה הינה לסעד ביניים ולכן יש לדחותה ? זו טענה מקדמית שהועלתה על ידי המשיבה. לעמדתה הבקשה לגילוי מסמכים הנה סעד זמני ומשום כך לא ניתן להגישה ללא תובענה עיקרית. דין טענה זו להדחות . בה"פ (ת"א) 10336/99, בש"א 53565/99 שלדות מפעלי מתכת בע"מ נ' מ"י - משרד הביטחון ואח', (דינים מחוזי, כז (1) 372) ציין השופט י' זפט: "מקובלת עלי הטענה כי ניתן לתבוע מימושה של זכות העיון כסעד עצמאי בתובענה, גם ללא תקיפת הליכי המכרז. במקרים רבים עיון במסמכי המכרז ובהצעה הזוכה הנו צעד מקדים הכרחי לתקיפת הליכי המכרז, ושלילת זכות העיון מונעת אפשרות בדיקת תקינות הליכי המכרז ותקיפתם". המדובר למעשה בצו עשה - למסירת מסמכים - שהינו סעד ידוע ומקובל, ויכול שיהיה סעד עיקרי. משהסרנו סוגיה זו מדרכנו נמשיך ונדון בעניין לגופו. ה. האם פנייתה של המשיבה לחברות מהווה מכרז ? השופט חשין תיאר והגדיר את מהות המכרז באלו המילים: "מאפייניו העיקריים של "מיכרז" מה הם? ... למדנו, כי מכרז אינו אלא מסגרת פורמאלית להזמנת הצעות... המאפיין את המכרז הוא קיומה של "תחרות מאורגנת", דהיינו יצירתה של מסגרת אירגונית מעין "שוק" שבה מתבקשות ומתקבלות הצעות הנבחנות זו כנגד זו תוך תחרות חופשית ביניהן"... עיקרו של מכרז איפוא ביסוד התחרות שבו... תחרות מוזמנת בין מציעים שונים על פרוייקט נתון. ... בצידו של המכרז ימצא ה"מעין מכרז"... והוא "פנייה ראשונית למספר מועמדים תוך ניהול משא ומתן אינדבידואלי עם הראויים ביותר שבהם"... קירוב הדברים אלה אל אלה ילמדנו, כי "מכרז" במשמעותו הגרעינית ובמבחנו הפורמלי - הצורני כולל גם "מכרז" כהוראתו המקובלת (ה"קלאסית") גם "מעין מכרז"...". (ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מח(3) 749; 768). המשיבה פנתה לארבע חברות לשם קבלת הצעות. פנייתה זו מטבע הדברים מקימה תחרות בין המציעות השונות ביניהן המבקשת. לרוב מבנה המכרזים דומה, בעל המכרז קובע בהזמנתו תנאים אשר במסגרתם מתנהל משא ומתן. ישנם תנאים מוקדמים לעצם ההשתתפות במכרז, ותנאים אחרים המתייחסים לשלב החוזי או לשלב ההשוואה בין ההצעות וההכרעה ביניהן. המשתתף מציע הצעה ובכך למעשה מסכים לתנאי בעל המכרז. המשיבה מסרה למבקשת מפרט בקשה ובכך למעשה הזמינה אותה להציע את הצעתה. (נספח א' להמרצת הפתיחה - להלן נספח א'). בהזמנה תנאים מוקדמים הנפוצים להשתתפות במכרז כגון, ניסיון קודם ואישורים מסוגים שונים - אישור תקף על ניהול פנקסי חשבונות, מ.ע.מ ורשומות על פי חוק עסקאות גופים ציבוריים (אכיפת ניהול חשבונות), תשל"ו- 1976. תעודת רישום החברה ברשם החברות (נספח א' פרק א' עמ' 4). כמו כן פרטה המשיבה, תנאים אחרים שעל המועמדות למלא לשם זכייה, היא ציינה מפורשות את דרישותיה באשר למבנה המערכת (נספח א' פרק 2 עמ' 5). בנוסף ציינה, כנהוג במכרזים, את המועד אחרון להגשת ההצעה (נספח א' פרק 1 עמ' 3). המבקשת נענתה להזמנת המשיבה והגישה את הצעתה בהתאם לתנאים האמורים. המשיבה הפנתה את בית המשפט לסעיף 1.7 במפרט (נספח א' פרק 1 עמ' 6) בו מופיעים תנאי ההתקשרות ובקשה לסמוך בו את טענתה כי אין המדובר במכרז: "ההזמנה הנ"ל להציע הצעות, אינה מהווה מכרז . . .". לאור הניתוח לעיל, נראה שאין מקום לייחס חשיבות מרובה, אם בכלל, לסעיף זה. לעניין זה יפים דבריו של השופט חשין בע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת חשמל לישראל בע"מ, (פ"ד מח (3) 749, עמ' 773) . "טעמו של יין הוא ביין המצוי בתוכו של קנקן, ולא בתווית שהושמה על הקנקן" . ראיה שגם המשיבה התייחסה "לאירוע" כאל מכרז, מכיוון שכשקיבלה את הצעת המשיבה ציינה: "מאשרים קבלת המכרז בתאריך 16/7/02 בשלושה העתקים בשעה 15:30" (ההדגשה שלי - ד.פ; נספח 7 להמרצת הפתיחה). (ואני ערה לגישתה, שאדם לא מוסמך ציין זאת, לבקשת שליח המבקשת). מכאן שניסיונה של המשיבה לתייג את הצעתה לתווית השונה מהתוכן בפועל לא תצלח, שכן "טעמו" מכרז המשתרש בפעולותיה, כפי שצוינו לעיל, מעיד על עצמו שהוא מכרז. ו. האם חלים על המכרז חובות המכרז הציבורי ? המשיבה טענה כי היא מאוגדת כחברה פרטית בהתאם לחוק החברות התשנ"ט - 1999, ומכאן שלא חלות עליה חובות המשפט הציבורי. בבג"צ 731/86 בשג"צ 91/87 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח', (פ"ד מא (2) 449 ,454) נקבע כדלקמן: " לא הצורה הארגונית היא הקובעת לעניין זה אלא מהותו הפונקציונאלית של התפקיד המבוצע ע"י הגוף". נבחן, אם כן, מהי המהות הפונקציונאלית של קרנות הפנסיה ? תפקיד קרנות פנסיה להעניק שירות לציבור אשר יבטיח את עתיד החברים כאשר אלו יפרשו לגמלאות. הציבור שם כספו בידיהן והן נושאות באחריות ומטפלות בקניינו. מכאן כי בקניין הציבור עסקינן. העובדה שקיים פיקוח של האוצר על פעילותן של קרנות הפנסיה מחזקת את המסקנה כי האחריות המוטלת על גופים אלו רבה ונובעת מהיותן נותנות שירות חשוב לציבור, שירות שיכול להשפיע. מהאמור עולה, כי המשיבה הנה חברה דו מהותית ויש להטיל עליה לצד חובות מהמשפט הפרטי, מושכלות מהמשפט הציבורי. המשיבה מסתמכת בדבריה על האמור בע"א 3414/93 שמחה און נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ, (פ"ד מט(3) 196) שם נקבע: "יש להישמר שלא יוטלו על גוף דו מהותי שהוא ביסודו גוף פרטי, כבלים של המשפט הציבורי שיכבידו עליו לפעול באופן יעיל". אין הנדון דומה לראיה. כל שמבוקש כאן אינו כבלים, אינו הגבלות, ואינו תוספת של מטלות. נראה כי אם המשיבה פעלה כראוי אזי אין בגילוי המסמכים להכביד עליה ולפגוע בפעילותה. משקבעתי כי המשיבה הנה גוף דו מהותי ,חלים עליה עקרונות המשפט הציבורי בכלל, וזכות העיון בפרט. ז. זכות העיון מטרתה של זכות העיון במכרזים היא לאפשר למשתתפי המכרז לפקח באם כללי המכרז מולאו כדין תוך שמירה על עקרון השוויון. זכות זו מאפשרת לבדוק האם ההצעה הזוכה עמדה בתנאי המכרז. לעניין חשיבותה כותב עו"ד ש' הרציג: "זכות העיון המוקנית למשתתף במכרז היא אמצעי חיוני ביותר להבטחת קיום הליכי המכרז ככתבם וכלשונם, תוך שמירה על עקרונות דיני המכרזים, ובמידת הצורך העמדתם לביקורת שיפוטית וציבורית. העיון במסמכים הוא אמצעי ראשון במעלה המאפשר ביקורת יעילה על הליכי מכרזים ציבוריים". (עו"ד ש' הרציג, דיני מכרזים (מהדורה שנייה - כרך ב') עמ' 347.) המבקשת פנתה למשיבה בבקשה לגילוי מסמכים מכוח תקנה 21(ה) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג - 1993 (נספח ה להמרצת הפתיחה) אשר קובעת בזו הלשון: "המשתתף יהיה רשאי בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה לעיין בהחלטה הסופית, בנימוקיה ובהצעת הזוכה במכרז, למעט בחלקים של ההחלטה או ההצעה אשר העיון בהם עלול לדעת ועדת המכרזים לחשוף סוד מסחרי או סוד מקצועי, או לפגוע בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בכלכלתה או בביטחון הציבור". לאור קביעתי שהמשיבה הנה גוף דו מהותי, אזי מכח התקנה לעיל עליה לגלות המסמכים ולאפשר לעיין בהם. המשיבה טוענת כי דרישתה של המבקשת לחשוף מסמכי צדדים שלישיים אשר לא השתתפו כלל בהליך המכרז והגישו הצעותיהם תביא לחשיפת פיתוחים/ תוכניות/ נהלים וסודות של אותם הצדדים תוך פגיעה בזכויותיהם ותוך חשיפת המשיבה לתביעות מצד אותם הצדדים השלישיים בגין חשיפת מידע. טענה זו משוללת כל יסוד, שכן סביר להניח שהמשתתפים במכרז, למרות סעיף 1.7, מודעים לכך שמדובר במכרז. ומכאן ניתן להניח כי משתתף במכרז מסכים מראש לגילוי הצעתו. אילו רצתה המשיבה להבנות מטענה זו היה עליה לפרט ולהסביר כיצד הגילוי המבוקש יפגע בסודות הצד השלישי. משלא לא עשתה כן דין טענתה להדחות. מהאמור לעיל עולה כי עומדת למבקשת הזכות לעיין במסמכי המכרז, לרבות כמובן ההצעה הזוכה. בע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת חשמל לישראל בע"מ, (פ"ד מח (3) 749, 796 ), בו נדון "דמוי מכרז" שפרסמה חברת החשמל (טרם שהוחלה עליה חובת מכרז מכוח חוק חובת המכרזים, התשנ"ב - 1992), הדגיש בית המשפט את זכותו המהותית, שאינה נובעת מן הדין החרות, של משתתף במכרז לעיין במסמכים המצויים בידי הרשות, ואת חובתה של הרשות לגלות כל מסמך רלבנטי ולאו דווקא מסמכים המוגדרים בתקנות. ואפילו תאמר שאין המשיבה גוף ציבורי. משנטלה על עצמה תבניות של גוף ציבורי - כמו ניהול מכרז - והצדדים הסתמכו על כך, חלות עליה הוראות תום הלב והדרך המקובלת נשוא סעיף 12 + 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973, שבצירוף עם סעיף 61 (ב) לחוק הנ"ל, מחייבים אותה, למצער, למסור לעיון את המסמכים. לאור כל האמור לעיל, אני קובעת כי על המשיבה לגלות ולהעביר לעיון את מסמכי המכרז כפי שנתבקשו בהמרצת הפתיחה. המשיבה תשא בשכ"ט עו"ד בסכום כולל של 25,000 ₪ + מע"מ. הסכום ישא ריבית והצמדה כחוק. כמו כן זכאית המבקשת להוצאותיה, אותם ישום הרשם. גם סכום זה ישא ריבית והצמדה כדין. עיון במסמכיםמכרזמסמכים