1. המערער יליד 1976 ביום 5/5/98 הגיש תביעה למשיב להכרת זכות נכות עפ"י חוק הנכים (תגמולים ושיקום) (נוסח משולב), התשי"ט- 1959 (להלן: "חוק הנכים") בגין הנכות הפסיכאטרית אשר נגרמה לו לטענתו עקב שירותו ואשר תרמה להתפרצות מחלת "המעי הרגיז" שפרצה לטענתו, במהלך השירות להלן: "המחלה". 2. ביום 17/12/98 המשיב דחה את התביעה בקובעו כי: "הריני להודיעך בזה כי תביעתך הנ"ל נדחתה בגלל הסיבות הבאות: בהסתמך על תוצאות הבדיקות וחוות הדעת הרפואיות מיום 18/8/98, 1/11/98 ו- 27/11/98 לפיהן הגעתי למסקנה כי לא אירעה לך נכות עקב תנאי שירותך הצבאי כמשמעותו בסעיף 1 לחוק. אין קשר בין תסמונת המעי הרגיז ממנה הנך סובל ובין תנאי שירותך אין קשר בין מצבך הנפשי ובין תנאי שירותך הצבאי." על החלטה זו נסב הערעור שלפנינו. המערער תושב מגדל העמק, התגייס לשירות צבאי סדיר ביום 8/8/95 ושירת עד חודש 10/97 מועד בו שוחרר מן השרות בגין פרופיל 21. טענות המערער 3. המערער בן למשפחה בת 9 נפשות, אביו סובל מנכות קשה בעיניו, אימו עקרת בית, כאשר המשפחה מתקיימת מקיצבת נכות כללית של האב בסך של כ- 4,000 ש"ח. המערער התגייס לשירות סדיר ביום 8/8/95 סיים טירונות בבה"ד 4 והוצב בבה"ד 20 לקורס נשקים. במהלך הקורס הורו למערער לשמור לבד בלילות, המערער לטענתו, ביצע את הפקודה אולם נתקף עקב השמירות הליליות, בפחדים, אם כי באותו מעמד לא שיתף אף אחד ממפקדיו או מחבריו. לאחר סיום הקורס, טוען המערער כי נשלח לשרת כנשק בבסיס חיל האויר בחצרים. גם בבסיס בחצרים היה על המערער לשמור לבדו בלילות וכתוצאה ישירה מכך פחדיו וחרדותיו התגברו. ועל כן, נאלץ לפנות לקצין בריאות הנפש בשל סבלו, ומדגיש כי לפני כן מעולם לא היה בטיפול נפשי כלשהו. לטענתו, עקב שירותו נגרמה לו נכות פסיכאטרית אשר תרמה להתפרצות מחלת "המעי הרגיז", אשר פרצה במהלך שירותו הצבאי. וכתוצאה ישירה מכך הורד זמנית הפרופיל של המערער ל- 64. המערער ממשיך וטוען כי אף המומחה מטעם המשיב, פרופ' עינת מוצא קשר ישיר בין מצבי החרדה לבין כאבי הבטן והשלשולים. אומנם פרופ' עינת גורס כי מחלת המעי הרגיז אינה נגרמת ע"י גורמים חיצוניים אך כאמור היא יכולה להיות מוחמרת זמנית ע"י לחץ נפשי מוגבר, ובמקרה של המערער קיים מצב חרדה קשה מאוד הגורם להרעה בתסמונת המעי הרגיז. בתשובה לטענת המשיב לעניין מחסום המל"ל, טוען המערער כי יש לדחות את הטענה כי בנסיבות המקרה יש לראותו כמי שבחר במסלול המל"ל. תחילה טוען המערער כי, יש לבחון היטב את לשון הסעיף ואת התנאים הנדרשים לצורך קיומה של טענת מחסום המל"ל. יש להוכיח שני תנאים מצטברים בכדי להצביע על כי נעשתה בחירה במסלול המל"ל והתנאים הם: א. נכה, ב. בחירה במסלול המל"ל. המערער מוסיף וטוען כי יש לתת פרשנות מצמצמת להוראות ס' 36א' לחוק שכן אחרת אנו נחטיא את מטרת המחוקק. תחילה צריך שיהיה בפנינו נכה עפ"י החוק לאחר שזכאותו עפ"י החוק נקבעה והוא הוכר ע"י ק. התגמולים, או אז יש להמשיך בבדיקה בעניין טענת מחסום המל"ל, שכן אחרת אין כל הגיון בטענה שלפיה אדם הטוען לנכות תוך כדי ועקב שרותו הצבאי וכאשר טענותיו הללו נדחו ע"י ק. התגמולים, לבוא ולראות בו כנכה לצורך ס' 36א' לחוק, על אף שתביעתו נדחתה והוא עדיין לא נחשב לנכה. לטענתו קיימת התנגשות קשה בין פרשנות מרחיבה להגדרת נכה והכללת אדם אשר טרם הוכר כנכה עפ"י החוק במסגרת ההגדרה, לבין הצורך לאותו אדם שנפגע במהלך שרותו הצבאי, להתקיים ולהתפרנס, שכן זוהי למעשה סיבה עיקרית שבגללה פנה המערער לאגף נכות כללית במוסד לביטוח לאומי, לאחר שתביעתו למשיב נדחתה. המערער מדגיש כי תחילה פנה בערעור לכב' הוועדה ורק על מנת להתקיים ולו בדחוק ותנאים מנימליים, בהתחשב במצבו הנפשי, הבריאותי הכלכלי והמשפחתי פנה למל"ל על מנת לקבל קיצבה מינימלית, ממנה יוכל להתקיים עד אשר יוכרע גורלו בערעור. ועל כן המערער טוען כי אין לראותו בו כמי שבחר במסלול המל"ל. שהרי בחירתו צריכה להיעשות מתוך מודעות מלאה ולאחר שהוכר כנכה עפ"י החוק, וכל הליך עפ"י החוק, למימוש זכאותו, יופסק כלא היה, אולם אין לאפשר מצב שבו המערער כבר הביע רצונו המלא במסלול החוק, הגיש תביעה למשיב ולאחר שתביעתו זו נדחתה הגיש עליה ערעור אולם בין לבין, ולצורך קיום מינימלי ובשל תנאי מחייה קשים פונה הוא למל"ל ומקבל נכות זמנית לאורך תקופה, וכאשר הדבר אף ידוע למשיב, על כן לטענתו יש לדחות את טענת מחסום המל"ל של המשיב. על כן דין הערעור להתקבל. טענות המשיב 4. בכתב תשובתו בתאריך 24/5/99, ציין המשיב בסעיף 1, כי לשיטתו דין ערעור זה להיות מסולק על הסף בגין תביעה למל"ל שהגיש המערער. לטענתו לנוכח הזהות בין עילת הנכות בה הוכר המערער ע"י המל"ל, ובין עילת תביעתו מן המשיב, ברי כי מדובר במאורע אחד, המצריך בחירה לפי ס' 323(ג) לחוק המל"ל. לטענתו, המערער קיבל מן המל"ל קיצבה (לפי נכות זמנית) החל משנת 1997. ועל כן טענת המערער כאילו פנה תחילה לערער על החלטת המשיב בפני ועדת הערעורים "פנה המערער למל"ל בכדי לקבל קצבה מינימלית...עד אשר יוכרע גורל ערעורו בפני כב' הוועדה." אינה תואמת את העובדות כפי שהתרחשו. לטענתו, עיון במסמכי המל"ל מצביע על כך שהמערער הופיע בפני המל"ל צלול ומבין. וכפי שמאבחן ד"ר פליקס פריבורוצקי בתאריך 26/3/98: "...משתף פעולה מדבר לעניין עם התמצאות תקינה..." מכאן שאין לראות בבחירתו של המערער אלא כבחירה מושכלת להפעיל את זכותו במסלול המל"ל ולא במסלול המקביל של החוק. ואשר על כן לטענתו דין הערעור להידחות על הסף לנוכח מחסום מל"ל. תביעת המערער הוגשה למשיב ביום 5/5/98, בלא הבחנה ברורה בין הטענה לפגימה נפשית (פחדים, חרדות) ובין הטענה לפגימה גסטרואנטרולוגית (תסמונת המעי הרגיז). בטופס התביעה טען המערער כי מחלתו החלה כאשר שמר לבד "במקום מפחיד מאוד", במהלך קורס נשקים בבה"ד 20. המערער טוען כי "מאז אותו יום" החלו חייו "להידרדר, מרב הלחצים והפחדים" וכי בגלל אותם פחדים הופיעה בהמשך, עדיין במהלך שירותו, תסמונת המעי הרגיז בביטנו. למעשה, טוען המשיב, כי המערער תיאר בטופס התביעה תופעה של נכות ישירה (נפשית) הגוררת כביכול תופעה של נכות מוסבת (תסמונת מעי רגיז). לטענת המשיב, טענתו הגסטרואטרולוגית של המערער תלוייה וסמוכה, עובדתית ורפואית, על טענתו הנפשית. ועוד הוא מציין כי, המערער לא הגיש כלל כראייה מטעמו חוו"ד רפואית בנושא הגסטרואנטרולוגי. מנגד ראה לנכון להגיש שתי חוו"ד התומכות בטענה הנפשית. לטענתו, טענה בדבר "קשר" בין שתי התופעות נולדה לראשונה רק כאשר הוגשה תביעת המערער למשיב ב- 5/5/98 כשנתיים וחצי לאחר התגלות התופעה הגסטרואנטרולוגית. טענה זו לא נתמכה בחוו"ד של מומחה גסטרואנטרולוג. רק פסיכיאטרים מטעם המערער, ד"ר ארדרייך ואחריו ד"ר סולומיש, צידדו לכאורה בהיתכנות קשר רפואי סיבתי בין התופעות. ועל כן טוען המערער כי לתיזה הרפואית שביסוד הערעור אין כל תימוכין רפואי מבוסס. לטענת המשיב, הכף בעניינו של המערער נוטה, עובדתית, דווקא למסקנה לפיה הופעת תסמונת המעי הרגיז קדמה בענייננו להופעת הפרעת החרדה, ולא להיפך ועל כן דין הערעור להדחות. היבט רפואי- חוות דעת מומחים 5. מטעם המערער הוגשו שתי חוות דעת התומכות בטענה הנפשית. הראשונה מאת ד"ר ארדרייך מיום 14/1/99 והשנייה מאת ד"ר סולומיש מיום 15/2/00. בחוות דעתו של ד"ר ארדרייך, לפיה לקה המערער בתסמונת פוסט טראומטית עקב פחדי השמירה במהלך השירות, צויין כי: "נראה לי כי עקב השירות והשמירה בה שמר, התפתח מצב של PTSD כעת כרוני עם מגבלות קשות בתחום העבודה וההתאמה החברתית. אחוזי הנכות הנפשיים הינם בשיעור של 75% על חשבון השרות הצבאי, כפי שתואר לעיל הודות למצבים פסיכוטראמתיים אשר חזרו ותרמו להתפרצות של מחלת המעי המרוגז המהווה מחלה כרונית." המערער הגיש מטעמו בנוסף לחוות דעתו של המומחה הפסיכאטרי, ד"ר ארדרייך, חוות דעת נוספת מטעם ד"ר א. סולומיש, ובה התייחסות מפורטת למצבו של המערער, כאשר הוא מציין כי: "1. הנבדק סובל מ- PANIC DUSORDER WITH AGORAPHOBIA IRRITABLE SYNDROME BOWEL. 2.הפרעות החרדה ותסמונת המעי הרגיז הופיעו לראשונה בתקופת השרות הצבאי. הסטרס הקשור למערכת הצבאית היה גורם מכריע בהתפתחות של הפרעות חרדה אצל אדם בעל קווי אישיות תלותיים, אך ללא הפרעה נפשית קלינית טרם גיוסו. להערכתי, קיים קשר סיבתי בין התפרצות של הפרעת חרדה ובהמשך תסמונת המעי הרגיז והשירות הצבאי.. 3. הפרעת החרדה מתבטאת בסימנים אובייקטיביים ניכרים ומגבילה בצורה ניכרת את תפקודו של הנבדק בתחום התעסוקתי והחברתי." 6. מטעם המשיב הוגשו שלוש חוות דעת שנערכו ע"י ד"ר בן אפריים מיום 1/11/98, 10/11/99 ו- 1/5/00. בשלושתן חזר ד"ר בן אפריים באופן ברור ועקבי על כך שהמערער מציג מהלך קלאסי של הפרעת חרדה מסוג תסמונת האימה, כי ההתקף הראשון פורץ ללא כל גירוי ובלא קשר לאירוע חריג כלשהו וחולף באופן עצמאי, (הכל כפי שאירע בענייננו) הפרעת חרדה מופיעה בדר"כ בעשור השני או השלישי לחיים, ללא גורם חיצוני. עוד לשיטתו, מצבי פחד אינם מוכרים כגורמים להפרעה מסוג התקפי פאניקה. ההפרעה אינה נפוצה יותר אצל ניצולי אסונות שעברו מצבי פחד קיצוניים. ד"ר בן אפריים גם לא מצא בשירותו ה"נורמטיבי" של המערער גורמי דחק (ראה בעיקר חוו"ד השלישית מיום 1/5/00) ומשכך לדעתו, נשלל קשר סיבתי כלשהו, גרימה או החמרה, בין תנאי השירות ובין הפרעת החרדה ממנה סובל המערער. מטעם המשיב הוגשו בנוסף ארבע חוו"ד שנערכו ע"י פרופ' עינת מיום 18/8/98, 27/11/98, 9/12/99, ו- 25/6/00, על פיהן סובל המערער מ"תסמונת המעי הרגיז" המהווה מחלה "שכיחה ביותר" (20% עד 50% מהחולים מופנים לגסטרואנטרולוגים) שגורמיה אינם ידועים, ואשר לפי הספרות הרפואית העדכנית איננה נגרמת ע"י מצבי דחק. מצבי דחק עשויים אומנם להגביר באופן זמני בלבד את הסימפטומים של התסמונת, ברם, אינם גורמים לתסמונת (ראה לעניין זה בעיקר חוו"ד השלישית מיום 9/12/99). משכך הוא שולל כל קשר של גרימה או החמרה, בין הופעת המחלה (בזמן השירות) ובין תנאי השירות. דיון ומסקנות 7. באשר להיבט המשפטי; בע"א 1162/96 הילה וייס ואח' נ' אביעד יוסף ואח', פ"ד נג(2) 79, נדון ההסדר המשפטי המעוגן בסעיף 36 לחוק הנכים, מפי כב' הש' אנגלרד בקובעו כי: "אסקור תחילה את עיקרי ההסדר: נקודת המוצא היא האפשרות של הנכה לתבוע בעת ובעונה אחת את המדינה ואת המזיק, סעיף 36(א)(1). נמצא כי שמורות לו לנכה, עקרונית, שתי עילות תביעה מצטברות. ההוראה קובעת, עם זאת, כי הנכה אינו זכאי לגבות כספים על פי שתי העילות כאחת. המסקנה ברורה העולה מן ההוראה הזאת, היא כי אין מניעה שהנכה יגיש, מלכתחילה, שתי תביעות שונות. אך המצב המשפטי משתנה מיד עם קבלת תשלום מכוח אחת העילות. אתחיל עם החלופה של קבלת פיצויים לפי דיני הנזיקין, כאן מצוייה הוראה ברורה בסעיף 36(א)(3) לחוק הנכים: אם שולמו לו פיצויים על פי העילה הנזיקית, הנכה מאבד באופן אוטומטי את זכאותו לתגמולים על פי חוק הנכים. אובדן הזכאות הוא מוחלט ואין לנכה אפשרות לחזור בו. הוא מוגבל מעתה לעילה הנזיקית. התוצאה היא, כי אם מלכתחילה, הגיש הנכה את שתי התביעות האפשריות, הבסיס של התביעה על פי חוק הנכים נשמט ועליה להידחות בשל חוסר עילה." סעיף 36 לחוק, קובע כדלקמן: "תשלומים לפי חוק זה ופיצויים לפי חוק אחר. (א) חייל משוחרר או נכה אשר זכאי, בשל הנכות שלקה בה, לתשלומים, לפי חוק זה והוא זכאי בשל המחלה, החבלה או החמרת המחלה, שכתוצאה מהן לקה באותה נכות, גם לפיצויים לפי חוק אחר, יחולו עליו הוראות אלה: (1) הוא רשאי לנקוט צעדים משפטיים כדי לזכות בתשלומים לפי חוק זה וכן בפיצויים לפי החוק האחר, אך לא יגבה פיצויים לפי החוק האחר ותשלומים לפי חוק זה כאחד." מטרת הסעיף לתת לניזוק אפשרות בחירה בין תגמולים לפי חוק הנכים לבין פיצוי לפי חוקים אחרים. כמו כן נשללת במפורש היכולת של הניזוק לקבל כפל פיצוי. סעיף זה הינו סעיף כללי, המעניק לחייל הניזוק את אופציית הבחירה. החייל הניזוק יכול לתבוע לפי חוק הביטוח הלאומי, תשי"ד- 1953, לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה- 1975 וחוקים אח'. הכלל הוא איפוא כי התובעים רשאים לבחור לתבוע בין חוקי הפיצויים השונים. המחוקק בקש לסייע ולעזור לניזוק, הנכה, ולאפשר לו את חופש הבחירה באיזה תביעה לבחור. יחד עם זאת, כידוע חוק התגמולים הוא חוק סוציאלי וזאת כפי שציין כב' הש' בך בע"א 3449/90 קצין התגמולים נ' מחמוד, פ"ד מז(2) 84: "....עם זאת, אין לשכוח שהמדובר בחוקים סוציאלים, אשר מטרתם להיטיב עם הנכה ולא להכביד עליו. מתן האפשרות לנכה לבחור את האלטרנטיבה הטובה ביותר עבורו הוא, ביסודו, אחד הגורמים המיועדים להיטיב עמו. עיקרון זה גם חייב להדריכנו, כאשר באים אנו לפרש את סעיפי החוק הנוגעים בדבר פירוש סביר ונאות." בהמשך פ"ד זה הוכרע גם, בדעת רוב, כי משבחר חייל בפיצוי על פי דרך אחת אין הוא יכול לחזור בו ולנסות לקבל פיצוי מכוח חיקוק נוסף. יפים לענייננו דברי הש' טירקל בע"א 5001/92 אריה ברקמן נ' קצין התגמולים, פ"ד נ(5) 641: "...בעניין זה של זכות הבחירה יש להדגיש כי לפי ס' 36(א)(3) לחוק הנכים נשללת זכותו של נכה לקבל תגמולים לפי חוק זה אם "שולמו לו פיצויים לפי החוק האחר". הוראה זו יש לקרוא יחד עם ההוראה הנזכרת שבסעיף 36(א)(1) לפיה ניתנה לו זכות בחירה: "לנקוט צעדים משפטיים כדי לזכות בתשלומים לפי חוק זה וכן בפיצויים לפי החוק האחר." נכה שקיבל גימלה מאת המוסד לביטוח לאומי או גבה פיצויים לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים תשל"ה- 1975, בטרם נעשה זכאי לתבוע תגמולים לפי חוק הנכים, משום שבאותו זמן היה זכאי לפי חוק הנכים. לשון אחרת, באותו זמן עמדה בפניו רק דרך אחת, דרכו של "החוק האחר", ולא שתי דרכים. מכאן שלא מימש כל זכות בחירה ומימלא אין ס' 36(א)(3) שולל את זכותו לתגמולים לפי חוק הנכים." בפסה"ד המנחה, ע"א 3449/90 קצין התגמולים נ' איבגאנה כמאל מוחמד, פ"ד מז(2)84, נדון מקרה בו המשיב לאחר שתביעתו נדחתה ע"י קצין התגמולים מהטעם שאין קשר בין מצבו הנפשי לשירות הצבאי, הגיש ערעור על החלטה זו ובעוד הערעור תלוי ועומד פנה אף אל המוסד לביטוח לאומי וביקש שתשולם לו נכות כללית. עובדת קבלת הקיצבה הנ"ל הגיעה לידיעת וועדת הערעור, אשר בהסתמכה על ס' 36א(1) לחוק הנכים החליטה לדחות את תביעת המשיב על הסף, בנימוק שהמשיב בחר לקבל תגמוליו מהביטוח הלאומי ועל כן הוא מנוע מלתבוע עפ"י חוק הנכים. עקרון זה ידוע בשמו כ"מחסום מל"ל". באותו עניין קבע כבוד הש' מצא את הדברים הבאים: "נכה כמשמעו בחוק הנכים, עשוי להיות זכאי לסעד גם ממקור דין אחר: דיני הנזיקין, חוק הביטוח הלאומי....בסעיפים 36, 36א', ו- 36ב' לחוק הנכים מסדיר המחוקק את יחסי הגומלין, בין חוק הנכים לבין מערכות דין אחרות אלו, המקימים עילות לשיפוי...קיום הסדרי השיפוי מותנה במניעת גביית תשלומי כפל על ידי הנכה. לפיכך הנחה המחוקק את הנכים בדבר חובתם לבחור בין זכאות לפי חוק הנכים לבין זכאות לפי מקור דין אחר. ביסוד הברירה הנתונה לנכה ניצבת התפיסה, שבעצם תביעתו להכרה בזכאותו לפי חוק הנכים אין כדי למנוע מן הנכה לתבוע, במקביל, גם על פי עילה שיסודה בדין אחר, אך אין הוא רשאי לממש את זכאותו אלא על פי מקור דין אחד, ומעת שגבה כספים (פיצוי או תגמול), או קיבל טובת הנאה אחרת, מאחד המקורות, נפסקת זכותו להמשיך בהליך להוכחת זכאותו כנגד הגורם האחר. גישת הפסיקה בנושא זה היא ברורה ועיקבית...אך כוחה של פסיקה זו יפה- בחינת קל וחומר- ביחס למיצוי זכות הבחירה הנתונה לנכה לפי ס' 145(ג) לחוק הביטוח הלאומי...." בע"א (ת"א) 85/85 בוארון נ' קצין התגמולים, פ"מ תשמ"ז (3) 386 - לאחר שנדחתה תביעת המערער להכרה בו על פי חוק הנכים, פנה למוסד לביטוח לאומי והחל מקבל תגמוליו. ורק לאחר כ- 10 שנים חזר ופנה לקצין התגמולים בבקשה לבירור חוזר של התביעה. במקרה זה קצין התגמולים דחה את תביעתו על הסף מהטעם שיש לראות במערער כמי שבחר בזכויותיו לפי חוק נכות כללי ואין אפשרות לשנות את הבחירה. גם בערעור לביהמ"ש המחוזי החלטה זו נותרה בעינה, שם נפסק כי אכן המערער בחר במימוש זכויותיו לפי חוק הביטוח הלאומי, בכך שקיבל והמשיך לקבל עד ליום פסק הדין את תגמוליו על פי חוק זה. הוראת סעיף 36א' לחוק הנכים שכותרתה "זכויות לפי חוק זה ולפי חוק הביטוח הלאומי" קובעת כי: "נכה שבידו הברירה לפי ס' 323 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה- 1995 (להלן: חוק הביטוח הלאומי), יחולו עליו הוראות אלה: בחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי, לא יחולו עליו הוראות חוק זה..." הוראת סעיף 323(ה) לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) תשנ"ה- 1995, קובעת כך: "הבחירה לפי ס' קטן (ג) תעשה עד תום שישה חודשים מהיום בו נקבעה לראשונה דרגת נכותו היציבה של הנכה לפי פרק ט'." 8. ומן הכלל אל הפרט, השאלה העומדת במרכזו של הדיון היא האם המערער בעצם פנייתו לקבל תשלום מהמל"ל, "בחר" ממי הוא תובע - הממל"ל- ובכך הוא וויתר על זכותו לתבוע בהתאם לחוק התגמולים. ס' 36 לחוק איננו אוסר על נקיטת צעדים משפטיים כדי לזכות בתגמולים לפי חוק זה וכן בפיצויים לפי החוק האחר אלא שהוא אומר כי הנכה לא יגבה פיצויים לפי החוק האחר ותשלומים לפי חוק זה. זאת ועוד, תשלומים שיגבה נכה ע"פ חוק הבטוח הלאומי (נוסח משולב) התשנ"ה1995-, בגין נכות זמנית לא ייחשבו כבחירה בתביעה ע"פ חוק הבטוח הלאומי שכן, ס' 323ה לחוק הבטוח הלאומי קובע כי הבחירה בין חוק הבטוח הלאומי לבין חוק אחר "תעשה עד תום 6 חודשים מהיום שבו נקבעה לראשונה דרגת נכותו היציבה של הנכה לפי פרק ט". המערער אישר (ראה פרטיכל הדיון מיום 4/3/01), כי הוא קיבל מהמל"ל קיצבה (לפי נכות זמנית) החל משנת 1997 והחל מקבל תגמולים בגין נכות זמנית מתאריך 30.7.97 (ראה מע2/). כמו כן, אובחן המערער כסובל מהמחלות כבר ביום 26.3.98 (ראה מכתבו של ד"ר פליקס פריבורוצקי). תביעתו למשיב הוגשה ביום 5.8.98 כאשר התביעה עצמה הוכנה ביום 22.4.98. החלטת המשיב בתביעה היא מיום 17.12.98. החל מיום 1.4.00 נקבעה למערער נכות בשיעור של 75% כנכות יציבה על ידי המל"ל והוא המשיך וממשיך לקבל את התגמולים מהמל"ל. לפיכך, לדעתנו, יש ללמוד מהתנהגותו זו כי המערער בחר בסעד על פי חוק הביטוח הלאומי והעדיפו על פני תביעה לפי חוק הנכים. הנכות היציבה וקבלת תגמולים בפרק זמן של שישה חודשים ומעלה הם אשר קובעים את "מחסום המל"ל". נכותו היציבה של המערער נקבעה ביום 1.4.00 והיה בידו בשלב זה להחליט אם לוותר על תגמולי המל"ל לטובת תביעתו על פי החוק. דא עקא המערער המשיך לקבל את תגמולי המל"ל ומשעברו שישה חודשים ומשנקבעה הנכות היציבה יש לראותו כמי שבחר בתביעה על פי חוק הביטוח הלאומי והוא מנוע בהתאם לחוק ולהלכות הנ"ל לתבוע את המשיב. (השווה ע"א (תא) 85/85 בוארון נ' קצין התגמולים, פסקים מחוזיים מז (3) 386 שם קבע בית המשפט כי מדובר בבחירה שאין ממנה חזרה וכן ראה רע"א 3175/90 מזרחי נ' קצין התגמולים פסקי דין מו (4) 94 ). שונה היה המצב אילו הגיש המערער תחילה תביעה לפי החוק ומשנדחתה תביעתו היה מגיש תביעה למל"ל ומקבל תגמולים בגין נכות זמנית או תגמולים אשר גם הוא וגם המל"ל היו רואים בהם תגמולים המשולמים באופן זמני. כמו למשל מקרה שבו מוחלפים מסמכים בין המערער לבין המל"ל ונרשם בהם כי התגמולים ישולמו עד למועד בירורה של תביעת המערער בפני קצין התגמולים. ראה ע"א 3449/90, שהוזכר לעיל, שם נקבע מפי כב' השופט בך כי: "...אין להסיק מכך שכאשר לא ניתן ללמוד מהנסיבות שהנכה בחר באופציה מסויימת, אלא, להפך, נראה שלא זנח תביעה חלופית בה פתח לראשונה, יש בהכרח לראות בקבלת תשלום זמני ממקור אחר - משום בחירה מחייבת, וזאת במיוחד כשניתן לפרש התנהגות זו במצוקה כלכלית וברצון שלא להחמיץ את כל אפשרויות הפיצוי הפתוחות בפניו." כבר נפסק בפרשת בוארון, שהוזכרה לעיל, מפי כב' הש' פורת, שם בעמ' 392, כי: "הבחירה אף היא לא נעשית דווקא לאחר מיצוי ההליכים לפי שני החוקים, אלא כאשר מתקיים תנאי אובייקטיבי: ההתנהגות הננקטת בפועל בחלוף 6 חודשים מיום קביעת דרגת נכות יציבה לפי פרק ו'2 בחוק הביטוח וס' 36א' בחוק הנכים, או קבלת תשלום פיצויים לפי החוק האחר או תשלומים לפי חוק הנכים...." כאמור הודה המערער במקרה שלפנינו, בחקירתו מיום 4/3/01 (עמ' 10 לפרטיכל שורות 7 - 8) כי: "אני מקבל תשלום מהמל"ל. נכותי היא 75% לצמיתות. הצמיתות היא מה- 1/4/00. אני מקבל קיצבה מיולי 97." ומשכך פני הדברים המסקנה היא כי יש לקבל את עמדת המשיב לגבי מחסום המל"ל ולדחות את הערעור ככל שהוא מתייחס למצבו הנפשי של המערער לבין תנאי השירות. 9. אם טעינו במסקנתנו הנ"ל, נמשיך ונדון בשאלה אם קיים קשר בין מחלותיו של המערער לבין השירות. במסמכי המל"ל שצורפו בתאריך 20/7/99, נרשמה אנמנזה (מצוטט מגיליון "אבחון רפואי" שנעשה בסניף המל"ל בעפולה ונחתם ע"י ד"ר פליקס פריבורוצקי בתאריך 26/3/98): "לדבריו לפני מס' שנים במיוחד בשירות הסדיר הופיעו פחדים שונים ואי שקט ומצבי פניקה..." לפי הנטען בתביעה שהגיש המערער למשיב, טוען המערער כי בעקבות שמירה בלילות, במהלך השרות הסדיר (סעיף 4 לתצהירו מע1/): "נתקפתי פחדים ואימה שגרמה לי לתופעות לוואי נפשיות ופיסיות קשות" בסופו של דבר נקבע ע"י המל"ל האבחון הנפשי הבא: "הפרעות באישיות עם קווי פניקה ודיכאון" ביום 13/5/96 המערער נבדק ע"י ד"ר מיודובניק פסיכאטר צבאי, אשר ציין כי: "מתפקד ברמה סבירה אין בעיות משמעת או התנהגות, אך מפקדיו מדווחים על הסתגרות והתבודדות." ביום 12/8/96 נכתב "סיכום ראיון" שנערך עם מפקדו של המערער וממנו עולה כי המערער ביצע את תפקידו לשביעות רצונו של המפקד, לא היו למערער בעיות משמעת, אך יחד עם זאת ציין המפקד כי: "החייל הינו בחור מופנם, טרם התאקלם, עצוב תמיד." בחקירתו של המערער הוא סיפר בתמצית את אשר אירע לו בעת שנשאל על ידי ע"י הוועדה בישיבתה מיום 4/3/01 (עמ' 15 שו' 15 - 25 ) והצהיר כי: "ההתקף הראשון קרה לי בבה"ד 20 במהלך הקורס. קרה לי שהצטרכתי לשמור לבד, להיכנס דרך יערות וממש פחדתי והיה חושך. בתוך שיחים הייתי צריך לעבור לבד בחושך וראיתי חולדות בחוטי החשמל ממש מפחיד. זו הפעם הראשונה שחוויתי את ההתקף הזה. אני לא זוכר כמה פעמים שמרתי אבל כל הקורס שמרתי ושמרתי כמה פעמים. הייתי מסתגר במקום ששמו אותי כשאני מכווץ עד שהחליפו אותי בשמירה. הייתי מפחד נורא. התחנה הבאה שלי הייתה בחצרים שם לא שמרתי. התחנה הנוספת הייתה בצומת גולני ושם הייתי בהתחלה בפלוגה שהייתי אמור לשמור ודברתי והעבירו אותי לפלוגה ללא שמירות. בצומת גולני הייתה לי תורנות פעם בשבוע והייתה לי שמירה עם עוד מישהו לאחר שדיברתי עם המפקדים אני מתקן, לא שמרתי אלא הייתה לי תורנות באפסנאות עם חייל נוסף. הקורס בבה"ד 20 נמשך 3 חודשים. ואלה השמירות שפחדתי מהן." כעולה מחומר הראיות, מתצהירו של המערער (מע/ 1) וכן חקירתו בפני הוועדה כי, בניגוד לנטען בתצהירו של המערער בס' 7 לא "איבחנו" רופאים בחר"פ 543, בביה"ח סורוקה, או במכון מ.א.ר בבאר שבע, כי תסמונת המעי הרגיז שהתגלתה אצל המערער בראשית שנת 1996 קשורה ללחצים נפשיים. בחקירתו המערער נשאל על כך וטען כי ה"אבחנה" ניתנה לו בע"פ (עמ' 12 שו' 22 - 27) מן המפורסמות היא, כי אבחנות רפואיות אינן נעשות בע"פ, ומה שנאמר בע"פ ללא אסמכתא כלשהי, ממילא איננו בבחינת "אבחנה". המערער לא זכר את שם הרופא ש"איבחן" כאמור, וכן הודה כי אין בידו תיעוד רפואי, אסמכתא ל"אבחנה" זו. התיעוד הרפואי (הצבאי) המצוי בתיקו הרפואי של המערער אומנם מצביע על התגלות התופעה בראשית שנת 1996, אך גם הוא אינו מצביע על קשר סיבתי בין התסמונת הגסטרואנטרולוגית ובין לחצים נפשיים. ואילו בחקירתו נסוג המערער למעשה מן הגירסה כאילו נעשתה "אבחנה" רפואית לקשר סיבתי בין התופעה הגסטרואנטרולוגית ובין התופעה הנפשית. עמ' 13 שו' 23: "ידעתי שהמעי רגיז אבל לא ידעתי בוודאות שזה מלחץ נפשי..." ובאותו עמ' בשו' 27 - 28: "ש. ידעת שיש קשר בין התקפי חרדה למעי הרגיז? ת. הייתי משער" ובעמ' 14 לפרטיכל שו' 1 - 3: "ש. אני מפנה אותך לנספח ג', לנימוקי הערעור, למה הסתרת מפניו מידע זה אם הוא היה ידוע לך באותו שלב, של הקשר בין התופעות, אתה מדבר על שתי תופעות? ת. לא ידעתי בוודאות" אם אכן היה המערער בראשית שנת 1996 מצוייד ב"אבחנה" רפואית בדבר קשר סיבתי רפואי בין התופעות, חזקה שהיה מציגה בפני קציני הרפואה שראיינו אותו באמצע שנת 1996 ומשפר בכך את סיכוייו לקבל הטבות בתנאי השירות. המסקנה המתבקשת היא כי, משלא העלה עניין זה לא בפני הפסיכולוג ולא בפני הפסיכיאטר (נספח "ג" לנימוקי הערעור) גם לא בפני הקב"ן אח"כ (נספח "א" לנימוקי הערעור) לא בגדר "אבחנה" אף לא בגדר "השערה", ברי שלא היה בידיעתו ו/או בהשערתו באותה עת. ועוד לעניין התשתית העובדתית כפי שמבקש להציג המערער, ניתן לראות כי בסעיף 4 לתצהירו מע1/ הוא טוען כי התקפי האימה שפרצו במהלך השמירות שביצע בקורס נשקים בבה"ד 20 ופחדים אלה לטענת המערער התגברו בהמשך, אך לאחר שהועבר לבסיס חיל האויר בחצרים בבואו להתראיין בפני פסיכולוג ופסיכיאטר תוך נסיון לשפר את תנאי שירותו ולזכות בתנאי קל"ב בחודש 5/96 (נספח "ג" לנימוקי הערעור) נעדרת אינפורמציה חיונית זו כליל מסיפורי המערער למראייניו. כך למשל בפני הפסיכולוג הקליני שלמה לב ביום 13/5/96 המערער תואר כבעל הפרעות אישיות תלותיות. העלה "קשיי פרידה קשים בגן" ואף סיפר לפסיכולוג כי "בתקופת בי"ס העדיף לבלות את זמנו הפנוי בבית. מיעט לבלות עם חבריו. השתדל להתחמק מטיולים שנתיים." סיפר כי הוא סובל מבעיות רפואיות שונות על רקע נפשי עקב הריחוק ממשפחתו לה נהג לסייע עד לגיוסו. טען כי: "האם משדרת לו תלות רבה מאוד". והפסיכולוג סיכם את הראיון במסקנה הבאה: "נראה שמדובר בחייל בעל קווים אישיותיים תלותיים..." גם הפסיכיאטר ד"ר חנוך מיודובניק, שראיין את המערער באותו יום שמע מפיו כי הוא: "מצלצל פעמים רבות הביתה, מתקשה בניתוק מהבית..." הפסיכיאטר סיכם לאור זאת, כי: "המערער מתקשה לתפקד בריחוק מהבית" על רקע אישיותו התלותית ולנוכח הקשיים הנפשיים שיצר המרחק מן הבית, כפי שהוצגו על ידי המערער בהרחבה, בחודש 5/96, הורד הפרופיל הרפואי של המערער והוענקו למערער תנאי קל"ב. בחקירתו נשאל המערער לפשר עניין זה והשיב כי "התבייש לספר על פחדיו למראייניו (פר' עמ' 14 שו' 13 - 16): "ש. למה לא סיפרת לא לפסיכולוג הקליני המומחה שראיין אותך במאי 96 ולא לפסיכיאטר אח"כ על בעיות שמירה שיש לך ועל התקפי החרדה בעקבות זה? ת. אז לא ידעתי שקוראים לזה התקפי חרדה ופניקה. התביישתי לספר שלא יחשבו שאני משוגע משהו כזה." איננו מקבלים הסבר זה מצד המערער. הכלל הוא כי בית המשפט או הוועדה יעדיפו גירסה ראשונית שמוסר תובע על פני גירסה מאוחרת שנעשתה במהלך קיומם של ההליכים בערעור (ראה לעניין זה ע"א 472/81 ק. תגמולים נ' אברג'יל, פ"ד לז(2) 785, 790). באשר לחוות הדעת הרפואיות, לאור האמור, ולאחר שלא שוכנענו מאמיתות גירסת המערער, אנו מעדיפים את חוות הדעת הפסכיאטריות של ד"ר בן-אפרים לפיהן המערער סבל מבעיות נפשיות במהלך שירותו, אולם בעיות אלה קשורות לאישיותו התלותית, ורקעו הנפשי שמלפני השרות, שאינו קשור לשרות ולא לבעיות של חרדת שמירות, בעיות שלא נמצאו להן כל תימוכין עובדתי (זולת אמירה כללית, בלתי מפורטת, בדבר "קושי בביצוע שמירות- התייחס לפחדים" שנמסרה לקב"ן בחודש 6/96 ראה נספח "א" לנימוקי הערעור) ואשר סותרת דברים שנאמרו ע"י המערער למראייניו בזמן אמת, וזאת על פני חוות הדעת של ד"ר סולומיש וד"ר ארדרייך. חיזוק למסקנתנו ניתן למצוא בתצהירו מע/ 1 בסעיף 7, שם נטען על ידי המערער כי ביצע שמירות בחצרים, שמירות שאף החמירו את פחדיו. דא עקא בחקירתו בפנינו (בפר' עמ' 15 שו' 20) הוא טען כי: "התחנה הבאה שלי הייתה בחצרים שם לא שמרתי" וכאשר נשאל לפשר הסתירה ניסה לתקנה, תוך שהוא מכנה תורנויות בנשקיה כשמירה (פר' עמ' 15 שו' 27 - 29). סיכומו של דבר אני סבורים כי אין ליתן אמון בגירסת המערער שניתן לראות בה גירסה כבושה ומאוחרת של המערער, בדבר נסיבות התגלותה של מחלתו הנפשית הנטענת. 10. ראוי לציין כי ד"ר ארדרייך, המומחה מטעם המערער, בחוו"ד מיום 14/1/99 המליץ על החמרה ולאחריו ד"ר סולומיש, המומחה השני מטעם המערער בחוו"ד מיום 15/2/00 טוען כי בעייתו הנפשית של המערער הינה "הפרעת חרדה עם אגרופוביה" וטוען כי מדובר בגרימה ולא בהחמרה. בנוסף ד"ר סולומיש מודה כי התקף אימה ראשון עלול להתפתח באופן ספונטני ובלתי צפוי. ובכך נראה כי הוא תומך בעמדתו הרפואית של ד"ר בן אפריים. אלא שלטענתו של ד"ר סולומיש "מס' עבודות בספרות המקצועית מצביעות על כך" שדחק נפשי (בלשונו: "אירועי חיים סטרסוגניים") המתרחש בחודשים שלפני התפרצות התקף האימה, שכיח יותר אצל מי שחוו התקפי אימה כאמור, בהשוואה לקבוצת ביקורת וכי "בחלק מן המקרים" התפתח התקף אימה ראשון בתנאים סביבתיים מיוחדים, לאחר מאמץ פיזי, טראומה אמוציונאלית, או שינויים בדפוסי שינה ואכילה. דא עקה, בענייננו לא הוכח ולא נטען לאירוע חיים סטרסוגני בחודשים שקדמו להתקפי האימה הנטענים, להיפך הסיטואציה המתוארת ע"י המערער מצביעה על אירוע ספונטני לחלוטין. מכאן שלא הוכחו ואף לא נטענו, "תנאים סביבתיים מיוחדים", לא מאמץ פיזי, לא טראומה אמוציונאלית לא שינויים בדפוסי שינה ואכילה. 11. באשר לשאלת הקשר בין תסמונת המעי הרגיז לבין המחלה הנפשית של המערער אנו סבורים כי עניין לנו כאן עם תקנה 9 בדבר נכות מוסבת, אשר כידוע הסכמות העניינית לדון בה היא בפני וועדה רפואית. אולם, כאשר קבענו כי אין קשר בין הנכות הנפשית לבין השירות כמחלה הראשית בוודאי שאין לדבר על נכות מוסבת ממחלה לא מוכרת על פי החוק. תקנה 9 לתקנות לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות), התש"ל- 1969, קובעת כדלקמן: "הייתה פגימה מסויימת שהנכה נפגם בה, נובעת באופן בלתי אמצעי מפגימה מוכרת שנפגם בה אותו נכה, רואים אותה כפגימה מוכרת, אף אם איננה נובעת באופן בלתי אמצעי מחבלה, מחלה או החמרת מחלה שאירעו בזמן השרות עקב השרות." תקנה 9 מתייחסת לפגימה הנובעת מפגימה מוכרת. "פגימה" היא כמוגדר בתקנה 1 בתקנות, מחלה או ליקוי גופני או שכלי שנפגע בו אדם. פגימה מוכרת יכולה להיות אחת מן השתיים: פגימה מוסבת או פגימה מוחמרת. פגימה מוסבת היא פגימה הנובעת מחבלה או מחלה שאירעו בזמן השירות עקב השרות. פגימה מוחמרת היא פגימה הנובעת מהחמרת מחלה כשאותה החמרה אירעה בזמן השירות עקב השרות. משמע, שהפגימה המוכרת לשתי צורותיה קשורה לאירוע בזמן השרות עקב השרות. האסמכתא לעניין זה ראה בע"א 459/89 קצין התגמולים נ' צבי חריטן, פ"ד מה(5) 374 נקבע כי: "..הכרה בפגימה שתקנה 9 דנה בה, צריכה להיות בידיה של וועדה רפואית.....אין לגבי תקנה 9 צורך לדון בקשר אל השרות אלא בקשר הרפואי בין הפגימה המוכרת לבין הפגימה החדשה המתווספת עליה. קיומו של הקשר הבלתי אמצעי בין שתי הפגימות, היא שאלה רפואית מובהקת, כי אין צורך לקבוע אם הפגימה החדשה יכולה הייתה לנבוע מאירוע בזמן השירות ועקב השירות אלא, למשל אם המחלה החדשה היא תולדה של המחלה המוכרת הראשונית אשר נבעה מן השירות. שאלות שברפואה מקומן בוועדה רפואית..." ועוד בפסק הדין הנ"ל, בעמ' 390 נקבע כי: "..הפגימה אשר הרישא בתקנה 9 דנה בה, איננה קשורה ישירות לאירוע בזמן השרות ועקב השרות , אלא קשורה לפגימה מוסבת או פגימה מוחמרת. כפי שנובע מתקנה 9 המדובר בפגימה נוספת הנובעת באופן בלתי אמצעי מפגימה מוכרת. אולם, אין לפגימה הנוספת האמורה קשר בלתי אמצעי לאירוע בזמן השרות עקב השרות. המדובר, למשל, על פלוני החולה במחלה שאירעה בזמן השירות עקב השירות, אשר ממנה התפתחה מחלה נוספת נפרדת ועצמאית, אף כי איננה תולדת אירוע בזמן השרות עקב השרות. המדובר, איפוא, כאילו על שני רבדים של מחלות: הראשונה הקשורה לשירות, והשניה הצומחת מתוך המחלה הראשונה, אם כי אינה קשורה לשירות אלא למחלה הראשונה. כאן המקום להדגיש שאין המדובר על החמרה של המחלה הראשונה אלא, כאמור, על מחלה חדשה ונפרדת אשר קשורה באופן בלתי אמצעי למחלה הראשונה. הבעיה אשר תעלה בדרך כלל במקרים כגון אלה תהיה, אם יש קשר בלתי אמצעי המוביל מן המחלה הראשונה אל המחלה הנוספת בה לקה הנכה." העולה מן מהמקובץ לעיל כי דיון לפי תקנה 9 עשוי להתעורר רק אם מחלת המערער נובעת ממחלתו המוכרת. מאחר וקבענו כי המחלה הנפשית אינה קשורה לשירות, ממילא הנכות המוסבת אינה יכולה להיות מוכרת, ומכל מקום הסמכות העניינית לדון בה היא בפני ועדה רפואית. בעניין זה נוסיף ונציין כי בנוגע לטענתיו בתחום הגסטרטאנטרולוגית, המערער לא הגיש חוו"ד רפואית התומכת בטענה לפיה נגרמה תסמונת המעי הרגיז עקב הפרעת הנפשית. ד"ר סולומיש, מטעם המערער, מאשר למעשה כי: "למרות שהאטיולוגיה של תסמונת המעי הרגיז לא ידועה כיום..." ואף מביא לכך מראי מקום מן הספרות הרפואית. כלל ידוע הוא כי במקום בו האטיולוגיה אינה ידועה, מחמת היעדר אבחנה רפואית, לא ניתן לבסס הכרה עפ"י החוק (ע"א 6274/92 רזי נ' ק. התגמולים פ"ד מח(2) 326, 328),... "...שכן כל עוד גורם המחלה אינו ידוע למדע הרפואה אין כל אפשרות להצביע על גורם ספציפי כלשהו לגרימתה." בעניין ע"א 827/82 ק. התגמולים נ' מסעוד לוי, פ"ד לח(3) 830, בפיסקה 7 לחוו"ד של כב' הש' בייסקי נאמר: "...אינה מקובלת עלינו סברה שלפיה כל מקום בו מדע הרפואה לא גילה קשר סיבתי בין גורם פלוני ובין מחלה אלמונית יש עדיין יסוד להנחה כי קיים קשר סיבתי כאמור." (לעניין זה ראה גם ד"נ 38/84 מסעוד לוי נ' ק. התגמולים (לא פורסם), מפי כב' הש' שמגר). 12. אשר על כן לא מצאנו מקום להתערב בהחלטת המשיב ואנו דוחים את הערעור. בנסיבות אין צו להוצאות. המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים ותחזיר את התיק הרפואי למשיב. ניתן היום כ"ח ב אדר א תשס"ג, 2 במרץ 2003. חבר ד"ר שניחבר יעקב וגנר,שופטיו"ר צבאקצין התגמולים