1. המועצה להסדר ההימורים בספורט (להלן:"המועצה"), הינה תאגיד סטטוטורי שהוקם מכוח החוק להסדר ההימורים בספורט, התשכ"ז-1967. מועדון מינויי טוטו זהב בע"מ (להלן:"המועדון"), הינו חברה בע"מ שעיקר פעילותה בתכנון וארגון משלוח טפסי הימורים במסגרת הטוטו הישראלי והטוטו הספרדי. מר אריה צארום (להלן:"צארום") הינו המנהל ובעל המניות היחיד של המועדון . 2. הצדדים הגישו לבית המשפט שתי תביעות:האחת נוגעת לפעילות המועדון בטוטו כדורגל בישראל (ת"א 2409/00) והשניה נוגעת לפעילות המועדון בטוטו כדורגל בספרד (ת"א 2616/00):ת"א 2409/00 - המועדון עותר למתן צו מניעה וצו עשה כנגד המועצה וכנגד חברת "גול בע"מ", העוסקת בפרסומי טוטו, אשר יאסור עליהן להפריע בכל דרך שהיא לפעילותו וכן לאפשר לו פרסום בעיתון של חברת גול בע"מ. המועצה הגישה תביעה שכנגד נגד המועדון וצארום, בה עתרה בין השאר לאיסור השימוש בשם "טוטו", למתן חשבונות ולתשלום פיצוי כספי. בקשת המועצה לצו מניעה זמני שיאסור את השימוש בשם "טוטו" נדחתה (החלטת כב' השופט צבי כהן בבש"א 4015/00). ת"א 2616/00 - המועצה עותרת לצו מניעה שיאסור את פעילותם של המועדון ואריה צארום בטוטו הספרדי ואת השימוש בשם "טוטו". כן תבעה המועצה מתן חשבונות ופיצוי כספי. בקשת המועצה לצו מניעה זמני שיאסור על פעילות ההימורים של המועדון בטוטו הספרדי התקבלה (החלטת כב' השופט משה גל בבש"א 5013/00).   3. הדיון בשני התיקים אוחד. תחילה נדונה שאלת חוקיות פעילותם של המועדון וצארום. בהחלטה מיום 28.8.01 (להלן:"ההחלטה") נקבע כי פעילות המועדון וצארום בהפעלת שיטת ניחוש בטוטו הישראלי אינה נגועה באי חוקיות, ובאשר לפעילותם בטוטו הספרדי, נקבע כי היא נגועה באי חוקיות ועל כן אסורה.   מסגרת הדיון 4. בישיבת יום 6.1.02 נקבעה מסגרת להמשך וסיום הדיון בשני התיקים. המחלוקת העיקרית בין הצדדים הינה בענין זכותו של המועדון להשתמש בשם "טוטו" כחלק משמו ("מועדון מינויי טוטו זהב"):א. ת"א 2409/00 - אם ייקבע כי למועדון מותר השימוש בשם "טוטו", אזי יוכלו המועדון וצארום לעשות שימוש בשם "טוטו זהב", במגבלות שנקבעו בהחלטה מיום 28.8.01, והתביעה שכנגד תדחה. אם ייקבע כי השימוש בשם "טוטו" אסור למועדון ולצארום, אזי דין התביעה העיקרית להידחות, והמועדון וצארום יהיו רשאים לפעול בגבולות ההחלטה ללא השימוש בשם "טוטו". כמו כן תתקבל התביעה שכנגד, והנזק שייפסק הינו נזק כללי.   ב. ת"א 2616/00 - פעילות המועדון בטוטו הספרדי אסורה, כאמור. אם ייקבע כי למועדון אין זכות לעשות שימוש בשם "טוטו", ייפסקו דמי נזק על-סמך עדות רואה חשבון בנג'י והנתונים עליהם הצהיר צארום במהלך הדיונים בתיק.   הצדדים הגישו תיקי מוצגים, העד היחיד שהעיד היה רו"ח בנג'י והצדדים סיכמו טענותיהם בעל-פה.   טענות הצדדים 5. המועצה טוענת לבעלות בסימן מסחרי רשום על השם "טוטו" בכל הנוגע להימורים, הגרלות וארגון תחרויות ספורט. לשיטתה, בעצם השימוש בשם "טוטו" על-ידי המועדון יש משום הפרה של סימן המסחר הרשום. עוד טוענת המועצה, כי השם "טוטו" מהווה בנוסף סימן מפורסם, אשר לצורך החדרתו לתודעת הציבור השקיעה המועצה משאבים רבים. לעניין הפיצויים, עותרת המועצה לפסיקת פיצוי נומינלי, באנלוגיה לסכום הקבוע בחוק עוולות מסחריות, וכן לפסיקת פיצוי כספי מוכח בגין נזקי המועצה בשל פעילות המועדון בטוטו הספרדי.   6. המועדון תוקף תקיפה עקיפה את רישומו של השם "טוטו" כסימן מסחר על-ידי רשם סימני המסחר. לטענתו, יצאה טעות מלפני הרשם, שכן לא ניתן לרשום את הטוטו כסימן מסחרי, בשל כך שמדובר בשם גנרי או תיאורי, שלא ניתן לרשמו. מוסיף וטוען המועדון כי, למצער, היה על רשם סימני המסחר לסייג את רישום סימן המסחר, באופן בו גופים אחרים רשאים יהיו לעשות שימוש בשם "טוטו" בתנאים ובמגבלות שיקבעו על-ידו. לשיטת המועדון, אין לנכס למועצה מונופול כה רחב על שם, אשר למעשה בא לתאר את פעילות ההימורים על תוצאות ספורט כמקובל בכל העולם. לחילופין טוען המועדון כי אין בשימוש בשם "טוטו" משום הפרה של סימן מסחרי רשום, שכן המועדון מציע שירות למילוי טפסי הטוטו המונפקים על ידי המועצה, קרי שירות לאותו מוצר. עוד טוען המועדון, כי מתן מונופול למועצה על השם "טוטו" פוגע בחופש העיסוק שלו. לעניין הפיצויים הנובעים מפעילות המועדון בטוטו הספרדי, טוען המועדון כי המועצה לא הוכיחה שנגרם לה נזק כתוצאה מפעילותו.   העובדות 7. המועצה הינה תאגיד סטטוטורי, הפועל מאז 1967, ולה מונופול בישראל בכל הקשור לארגון ועריכת הימורים על תוצאות משחקי ספורט.   8. בתאריך 15.6.94 הגישה המועצה בקשה לרישום סימן מסחרי "טוטו" להימורים והגרלות. בתאריך 29.8.94 הגישה בקשה נוספת לרישום סימן מסחרי "טוטו" לארגון תחרויות ספורט. הסימן נרשם בפנקס סימני המסחר בתאריך 5.11.96. המועצה מפעילה כמה וכמה הימורים וניחושי ספורט בשמות:"טוטו-גול", "טוטו-פלוס", "טוטו-תיקו", "טוטו-סל" ועוד.   9. מזה שנים מפרסמת המועצה את פרסומיה בשם "טוטו" כשם של ניחוש משחקי ספורט בישראל. הפרסום נעשה בכל האמצעים המקובלים:עתונות, רדיו, טלויזיה, שלטי חוצות. על-פי כתבות בעיתונים שונים, מזוהה ומוכרת פעילות המועצה עם השם "טוטו", והביטוי "טוטו" הינו כינוי חליפי למועצה.   10. על פי מסמכים שצרף המועדון, בישראל נעשה השימוש בשם "טוטו" רק בהקשר להימורי ספורט, לרבות שמות כמו "מועדון חברים של טוטו קארד" או "טוטוסטרדה בע"מ".   11. שני הצדדים הציגו מסמכים ופרסומים מן העולם, לפיהם השם טוטו מזוהה עם ניחושי ספורט. עם זאת, צארום יגע ומצא עסקים נוספים ברחבי העולם עם השם "טוטו": TOTO TOURS - חברת נסיעות בארה"ב; TOTO 99 - להקת רוק בקליפורניה; TOTO BAR CAF? - מסעדה איטלקית באוקלנד; TOTO - להקת נגינה באוסטרליה(?); TOTO - מסעדה בתאילנד.   12. המועדון הינו חברה בע"מ, שהתאגדה ב-7.6.00, תחת השם:"מועדון מינויי טוטו זהב בע"מ" והחל לפרסם עצמו. בתאריך 23.8.00 פנה בא-כח המועצה לצארום, הודיעו כי למועצה סימן מסחרי רשום על השם "טוטו" ודרש לחדול משימוש בשם זה. בתאריך 5.9.00 הגיש המועדון לרשם סימני המסחר בקשה לרשום השם "טוטו זהב" עם גלופה של שחקן כדורגל, כשם מסחרי ל"מועדון לקוחות (מנויים) למשלוח טפסי טוטו והימורים חוקיים אחרים". רשם סימני המסחר טרם החליט בגורל הבקשה.   13. המועדון מארגן משלוח מרוכז של טפסי טוטו ישראל:הטפסים מונפקים ע"י המועצה ונשלחים בתחנות טוטו המורשות ע"י המועצה. כל חבר מועדון מקבל טופס ובו 80 טורים תמורת 176 ש"ח, עבור מחזור המשחקים השבועי, והוא זכאי ל-50% מהפרסים אשר יתקבלו מהטופס הספציפי וכן ל-40% משאר הפרסים אשר יתקבלו מיתר הטפסים שנשלחו באמצעות המועדון. חלקו של המועדון בסך הפרסים הינו 10%. מדי שבוע נשלחו במסגרת המועדון מאות טפסים ובהם כ-90,000 טורים, בהיקף כספי של כ-200,000 ש"ח. לדברי צארום, פעילות המועדון מאפשרת קיום שיטה שפותחה ביוזמתו, המגדילה את סיכויי הזכיה עקב ריכוז ידע מקצועי והימנעות מכפילויות. המועדון מפרסם את פעילותו ע"י עלוני פרסומת, בהם מוסברים תנאי ההשתתפות, פרטים כיצד ניתן להצטרף למועדון ושיטת ניחוש לאותו שבוע. המועדון השקיע סכומי כסף לא מבוטלים בפרסום.   14. למועצה יש ברחבי הארץ סוכנים מורשים למשלוח טפסי טוטו. חלקם עושים שימוש בשם "טוטו". דיון 15. אין חולק כי למועצה סימן מסחרי רשום בשם "טוטו". לאור טענות המועדון, יש לדון בשתי שאלות עיקריות:א. תקיפה עקיפה של החלטת רשם סימני המסחר:האם השם "טוטו" הינו שם גנרי, ועל כן טעה רשם סימני המסחר ברשמו את השם "טוטו" כשם מסחרי או טעה בכך שרשמו ללא סייג, מצב המונע שימוש בו עם צירופי מילים.   ב. אם אכן למועצה זכות בסימן מסחרי "טוטו" - האם פעולת המועדון מהווה רק שירות למילוי טפסים, שאינו פוגע בשם המסחרי ובפעילות של המועצה.   16. בעולם המסחר מבחינים בין ארבע קטגוריות של שמות, בהתאם למידת ההגנה הניתנת להם (ראה ע"א 5792/99 עתון משפחה נ' עתון משפחה טובה, פ"ד נ"ה(3) 931, 943-945):א. שמות גנריים - שמות שהם נחלת הכלל - שם של סוג או זן אליו משתייך הנכס, כגון "עריכת דין". זכות כל העוסקים בענף או במקצוע להשתמש בהם, ועל-כן שמות גנריים אינם זוכים להגנה כלל.   ב. שמות תאוריים - שמות המתארים תכונות או רכיבים של נכסים או שירותים, כגון "המשפחה". השמות הללו יזכו להגנה מעטה מאוד, ורק מקום שבמשך זמן רכש העסק אופי מבחין ומיוחד.   ג. שמות מרמזים - מרמזים על הטובין ללא תיאור מפורש - יקבלו הגנה מוגברת.   ד. שמות שרירותיים - שמות או צירופי אותיות או מילים שהומצאו כסימן מבחין לטובין - הגנה רחבה.   השם "טוטו" אינו מונח מילוני נפוץ:לא תמצא אותו במילון עברי או אנגלי. פרקליטת המועדון אמנם מצאה שם זה במילון בשפה גרמנית או שפה נוספת, אך בשפות הנפוצות אצלנו אין שם מילוני כזה. "טוטו" אינו שם של סוג או זן מוכר כלשהו, לפיכך שם זה אינו נחלת הכלל, ועל כן אינו שם גנרי. "טוטו" אף אינו שם תיאורי, שכן אין בו תיאור תכונה, אפיון או רכיב של נכס או שירות. בשם "טוטו" אין משהו שירמז על טובין מסויימים, ולכן אינו שם מרמז. השם טוטו הוא שם שרירותי, שכן הוא צירוף של אותיות והברות שהומצאו והודבקו לטובין מסויימים - ניחושי כדורגל. העובדה כי מספר עסקים אחרים בעולם - להקות מוזיקה או מסעדות - משתמשים בשם "טוטו", לא הופכת השם לנחלת הכלל בארצנו ובשפתנו. המסקנה, אם כן, הינה כי השם "טוטו" אינו שם גנרי. להיפך, השם הוא שם שרירותי מיוחד, הזוכה להגנה הרחבה ביותר.   17. האם הוכח כי הציבור מזהה הטוטו עם ניחושי כדורגל, קרי עם המועצה? האם התובעת הוכיחה כי למונח "טוטו" יש מוניטין הקשור לניחושי ספורט? התשובה לכך חיובית. המועצה הביאה ראיות, כפי שפורט לעיל, לפיהן כל ניחושי הספורט בישראל מזוהים עם טוטו ועם המועצה. המועדון עצמו הביא ראיות לפיהן טוטו בישראל קשור לניחושי ספורט ובעיקר לכדורגל. המועדון הראה כי בכמה ארצות רחוקות ובאתרי אינטרנט משמש השם "טוטו" לא רק לניחושי ספורט, אולם אין בכך כדי לכרסם במוניטין של המועצה, כיוון שבישראל השם "טוטו" קשור רק לניחושי ספורט ותחום עיסוקה של המועצה הינו בישראל בלבד. להדגיש:למועצה מונופול סטטוטורי על ניחושי ספורט בישראל, מצב המייחד עוד יותר את הקשר בין השם "טוטו" לבין ניחושי ספורט בישראל, עד שקיימת "מובהקות" בין השם "טוטו" לבין המועצה להסדר הימורים בספורט.   18. המסקנה הינה כי אין פסול בהחלטת רשם סימני המסחר שאישר השם "טוטו" כשם מסחרי של המועצה, שכן המועצה הוכיחה הן מוניטין והן כי השם הינו שם מיוחד ומבחין.   19. אין לקבל גם את הטענה כי רשם סימני המסחר שגה בכך שלא סייג הרישום של סימן מסחרי "טוטו" ולא איפשר שימוש בשם עם מילים נוספות, כפי שסייג למפעל הפיס את הסימן "לוטו" רק לצורה ולהרכב הסימן. פרקליטת המועדון מפנה בענין זה לפסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב בה.פ. 1294/01 מפעל הפיס נ' לוטונט מועדון חברים בע"מ (פורסם באתר של נבו בע"מ). פסק דין זה אינו נסוב על שאלה זו ואינו דן כלל בסוגיית סימן מסחרי רשום או סיוג השימוש בו. רשם סימני המסחר רשם סימן הלוטו בשנת 1987 וסימן נוסף ושונה מעט בשנת 1998, ומצא לנכון לסייג זכות השימוש בסימן. מכאן, שהרשם ער לאפשרות כזו, אך לא מצא לנכון לעשות סייג כזה במקרה של הטוטו, ואין אי סבירות בכך.   20. תאריכי ההגשה לרישום סימן מסחרי במקרה זה הינם 29.8.94 ו-15.6.94. סעיף 31 לפקודת סימני מסחר (נוסח חדש) התשל"ב-1972 (להלן: הפקודה), קובע כי תוקפו של הרישום הוא שבע שנים מיום הגשת הבקשה לרישום. ת"א 2409/00 נפתח ביום 31.8.00 ות"א 2616/00 נפתח ביום 21.12.00. עולה מכך כי בעת הרלוונטית היה סימן המסחר הרשום בתוקף.   21. לאור כל האמור, למועצה זכות וקנין בשם מסחרי רשום "טוטו" וטענות המועדון בענין זה נדחות.   היקף ההגנה לסימן מסחרי רשום 22. סעיף 46(א) לפקודה מורה: "רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם, בכפוף לכל תנאי וסייג הרשומים בפנקס".   הזכות בסימן המסחר הרשום הינה בלעדית, קניינית ומקנה הגנה רחבה מפני כל שימוש לא מורשה בסימן. עמיר פרידמן סיכם את היקף ההגנה כך: "רישום סימן המסחר מבטיח לבעל הסימן "מונופולין" על סימנו המסחרי, שמשמעותו בלעדיות בשימוש בסימנו המסחרי. ההגנה על סימן המסחר הינה הגנה קניינית החוסה בצילו של סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, השומר מכל משמר על זכות הפרט בקניינו" (ראה ספרו של עמיר פרידמן "סימני מסחר, דין פסיקה ומשפט משווה", עמ' 344). מהאמור לעיל עולה כי למועצה זכות בלעדית לשימוש בשם "טוטו".   השאלה הינה האם השימוש שעושה המועדון בשם "מועדון מינויי טוטו זהב בע"מ" מהווה הפרה של הסימן המסחרי.   הפרה של סימן מסחר רשום 23. סעיף 1 לפקודה מגדיר "הפרה": "שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך - (1) בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לעניין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר; (2) בסימן מסחר רשום, לשם פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן או לשם פרסום טובין מאותו הגדר (3)... (4)...".   שימוש מסחרי בסימן רשום או בסימן הדומה לו, או שימוש בסימן הרשום לשם פרסום טובין מאותו הגדר, מהווים שימוש המפר את סימן המסחר (פרידמן, שם, בעמ' 343). טובין מאותו הגדר הינם טובין הדומים במהותם והמשמשים למטרות קרובות ומשווקים באופן דומה. המבחן הוא האם ישנו חשש שקונה אשר רואה את סימן המסחר על סחורה של גורם אחר, יטעה באשר למקור הסחורה (פרידמן, שם, בעמ' 345, 347-348). הדמיון בין סימן המסחר הרשום לבין הסימן המפר ייבחן בנסיבות העניין על-פי המבחנים: מראה הסימן, צליל ההיגוי של הסימן, סוג הסחורה הנושאת את הסימן וחוג הלקוחות הנזקקים לסחורה נושאת הסימן (ראה: רע"א 1400/97 פיקנטי תעשיות מזון (ישראל) בע"מ נ' אסם תעשיות מזון בע"מ פ"ד נא(1) 310; ע"א 2498/98 רובי בוס בע"מ נ' HUGO BOSS A.G פ"ד נב(5) 665, 671; פרידמן בעמ' 348, 350-351).   24. לגבי הפרה על ידי פרסום באמצעות שימוש בסימן המסחר - אמנם סעיף הפקודה אינו נוקט בלשון של שימוש בסימן דומה לסימן המסחר הרשום, אך מן הראוי לאסור גם פרסום באמצעות סימן דומה לסימן הרשום (פרידמן, שם, עמ' 352-353). דבר זה אף עולה בקנה אחד עם עוולת גניבת העין הקבועה בסעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות התשנ"ט-1999.       25. החוק מקנה לבעל סימן המסחר מונופולין על השימוש בו והגנה רחבה מפני הפרה. כך הדבר כאשר מדובר במוצר מסחרי רגיל. הימורי ספורט בישראל אינם מוצר מסחרי רגיל, אלא מוצר מוגן במיוחד. המחוקק היקנה למועצה מונופולין על הימורי ספורט ולכן המוצר שלה - הטובין, קרי הימורי ספורט -וכן הסימן המסחרי שלה, זוכים להגנה כפולה. מונופולין זה מקים הגנה רחבה, שהיא כמעט הגנה מוחלטת.   26. בשימוש בשם "טוטו", מדלל המועדון את ייחודיות השם וזיהויו עם המועצה, שכן ההימורים המאורגנים על-ידי המועצה הינם הימורים מכוח חוק, אשר רווחיהם מיועדים למטרות מסויימות (ראה החלטה הקודמת בתיק), וכל פעילות המועצה נעשית תחת פיקוח. שימוש בשם "טוטו" על-ידי גופים הפועלים למטרות רווח, וללא פיקוח, פוגע בייחודיות השימוש בשם ויש בכך משום הישענות על המוניטין שנוצר למועצה משך שנות פעילותה הרבות והיותה גוף סטטוטורי מבוקר, המפנה רווחיו למטרות קידום הספורט. לא זו אף זו, המועצה אף מארגנת ומקיימת מפעלים (גביע הטוטו לדוג') אשר אף הם תורמים ליוקרתה, יוקרה אותה מבקש המועדון לנכס לעצמו. למועצה משחקים בשם טוטו-גול, טוטו-פלוס, טוטו תיקו וכו'. המועצה אף מספקת למהמרים שיטות ניחוש וצמצום דרך התחנות המורשות. ישנו חשש שהשם "טוטו זהב" יחזה להיות חלק מסדרת המשחקים או שירות של המועצה. פעילות המועדון דומה וקשורה לפעילות המועצה. חוג הלקוחות זהה.   האם מדובר ב"שירות" 27. סעיף 47 לפקודה קובע: "רישום לפי פקודה זו לא ימנע אדם מהשתמש שימוש אמת בשמו או בשם עסקו או בשמו הגאוגרפי של מקום עסקו, שלו או של קודמיו בעסק, או מהשתמש בהגדר אמיתי של מהותם או איכותם של טובין שלו".   ס' 2 מחיל את הוראות הפקודה גם על שירותים. הלכה היא כי ניתן להשתמש בסימן מסחר על-ידי גורם שלא הורשה לכך, כאשר השימוש נעשה לגבי סחורתו של בעל הסימן. אין בכך הפרה של סימן מסחר ואין בכך פגיעה בזכות בעל הסימן לשימוש ייחודי בסימנו, שכן אין בכך משום הטעיה באשר למקור המוצר: "הדין הוא שאין אדם מפר את זכותו של בעל סימן מסחר לשימוש בלעדי בסימנו כשהוא משתמש בו בקשר ל"סחורה האמיתית", דהיינו, לסחורתו של בעל הסימן ... אך אם היה בעל הסימן יצרן, ופלוני מייבא ומשווק את סחורתו תוך שימוש בסימנו של היצרן, אין הסימן מעיד אלא על העובדה שהסחורה היא מוצרו של בעל הסימן. אין לומר כי אין זאת האמת כולה ושבעת ובעונה אחת הסימן גם מטעה את הציבור לגבי אופן היבוא והשיווק של הסחורה בארץ. די בכך שהסחורה היא "אמיתית" מבחינת המקור שלה, כדי לשלול מן השימוש את יסוד ההפרה" (ראה: ע"א 471/70 י.ר. גייגי ס.א. נ' פזכים בע"מ פ"ד כד(2)705, 707-ו', 708-א'; פרידמן בספרו הנ"ל בעמ' 328).   בפס"ד בע"א 788/70 פולסווגן נ' מוסך טנוס, פ"ד כ"ה(2) 316, נקבע: "בעל סימן מסחר אינו יכול למנוע מאדם אחר להשתמש בסימן מסחרי, כשאותו שימוש אינו עשוי להטעות מישהו בדבר מקור הסחורה. קרי, מותר לנותן שירות להשתמש בסימן מסחרי בהקשר לסחורתו של בעל הסימן".   המועדון טוען כי הוא נותן שירות להימורי כדורגל של המועצה, ועל כן השימוש בשם המסחרי "טוטו" הוא שימוש לגיטימי.   28. השירות שנותן המועדון אינו שירות פשוט ורגיל, כמו הספקת מוצר כימי (פס"ד פזכים) או שירות תיקון למכוניות (פס"ד טנוס). השירות אף אינו דומה לשירות המקובל אצל סוכניה המורשים של המועצה. המועדון פועל בשיטה של ארגון משני: טיפול בטפסי הטוטו בשיטה בלעדית, איסוף כספים וחלוקתם על-פי מפתחות מיוחדים של המועדון, על-פי פרסומי המועדון קיימות תחנות מיוחדות הקשורות אליו והמועדון גם מוכר כרטיסי מינוי משולבים טוטו-לוטו. כמו כן עוסק המועדון בפרסום אינטנסיבי. לפיכך, השימוש שעושה המועדון בשם "טוטו" אינו מהווה שימוש של נותן שירות רגיל, ועל-כן אינו לגיטימי.   29. היקף ההגנה יכול ויגזר גם מאופי, טיב ומעמד הטובין. המקרה שבפני הוא ייחודי בכך שהפעילות מוגנת ומנותבת ע"י החוק וסימן המסחר מוגן ע"י החוק. הגנה רחבה זו כמעט ואינה מאפשרת פעילות שלא במסגרת המועצה ושלא על דעתה. לפיכך, השימוש שעושה המועדון בשם "טוטו" לצרכיו מהווה הפרה של סימן המסחר ועל-כן אסור על המועדון.   גנבת עין 30. בעל סימן מסחרי יכול להוכיח גם את עוולת גניבת עין. סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, קובע: "(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.   (ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין". להיווצרות עוולה זו יש שני תנאים מצטברים: האחד, מוניטין לנכס או לשירות של התובע. השני, חשש סביר להטעיית הציבור כי הנכס או השירות שמציע הנתבע הם נכס או שירות של התובע או קשורים אליו (ראה ע"א 5792/99 "למשפחה" הנ"ל, עמ' 942 מול א'). הציבור מזהה הימורי ספורט בטוטו ובמועצה. הקהל התרגל במשך שנים רבות לראות בטוטו ובמועצה שם נרדף להימורי ספורט והדבר חקוק בתודעתו. לבדיקת אפשרות הטעיה, קיימים מספר מבחנים: מראה, צליל, סוג הנכס, חוג הלקוחות ומבחן שאר נסיבות הענין (ראה ע"א 5792/99 "למשפחה", עמ' 942 מול ב-ג). המבחנים הם אובייקטיבים והשאלה הינה האם לפי עין, צליל ורושם כללי עלול הציבור לחשוב ש"טוטו זהב" ופעילותו קשורים למועצה. המועצה עושה שימושים נוספים בשם "טוטו" להימורים שונים, ולכן שימוש של אחר בשם עלול להטעות. "טוטו זהב" דומה ל"טוטו תיקו" או "טוטו סל", ונראה כמעין מועדון של לקוחות נבחרים של המועצה, עם הצעות משופרות. צליל השם דומה, הלקוחות הם אותם לקוחות, ועל כן יש בסיס ליצירת הטעיה. מבחן 'שאר נסיבות הענין' הוא מבחן שיורי לשילוב שיקולי איזון שונים. שיקול האיזון החשוב ביותר הוא הרצון והצורך לאפשר תחרות חופשית. אלא, שעקרון זה אינו קיים במקרה שבפנינו, שכן המחוקק שלל אותו בהקנותו למועצה מונופולין על הימורי ספורט במדינת ישראל. התוצאה היא כי התקיימו כאן שני התנאים להיווצרות עוולת גניבת עין: קיום מוניטין וחשש סביר להטעיית הציבור. העוולה הוכחה.   עילות אחרות 31. הצדדים טענו לעילות נוספות אולם לא הרחיבו בהן, ולאור האמור לעיל, לא מצאתי מקום לדון בעילות אלה.   הנזק 32. יש לדון בנפרד בגובה הנזק בשני התיקים. בת"א 2490/00 התביעה העיקרית נדחית, ובתביעה שכנגד יש לפסוק נזק כללי. בת"א 2616/00 יש לדון בנזק שנגרם עקב הפעילות של המועדון בטוטו הספרדי.   33. ת"א 2409/00 - נזק כללי בחקיקה הישראלית נקבע מתן פיצוי לנפגע ללא הוכחת נזק, הן בחקיקה כללית והן בחקיקה העוסקת בתחום ספציפי, למשל: סעיף 11 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970; סעיף 3א' לפקודת זכות יוצרים, הקובע פיצוי בשיעור 10,000 - 20,000 ש"ח לכל הפרה; סעיף 7א' לחוק איסור לשון הרע, המאפשר פיצוי ללא הוכחת נזק עד 50,000 ש"ח; סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות תשנ"ט-1999, המאפשר פיצוי שלא יעלה על 100,000 ש"ח. בפסק הדין בע"א 3616/92 דקל נ' חשב, פ"ד נ"א(5) 337, נקבע כי הפיצוי הסטטוטורי אינו גבוה ומהווה מתווה דרך לבית המשפט שיביא בחשבון השיקולים האלה: עצמת ההפרות, מספרן ומשכן, אשמת המפר וכן אופיו וגודלו של העסק המפר (סעיף 20). פקודת זכות יוצרים אינה קובעת נזק סטטוטורי ואילו בחוק עוולות מסחריות הנזק הוא, כאמור, עד 100,000 ש"ח להפרה. בפסיקת הנזק הכללי נוכל להקיש מהחוקים שהוזכרו לעיל ולהביא השיקולים האלה במקרה הנדון כאן: עצמת ההפרות אינה כה מהדהדת, שכן המועדון פועל בתוך המסגרת הכללית של המועצה, אולם ההפרה נמשכת די זמן והיקף הפעילות של המועדון הינו משמעותי - 2,321 חברים, בסכומים של כמה מאות אלפי ש"ח בשבוע. בשקלול כל אלה, נראה לי לפסוק סכום של 100,000 ש"ח כפיצוי ללא הוכחת נזק בת"א 2409/01.     34. ת"א 2626/00 - הטוטו הספרדי פעילות המועדון בטוטו הספרדי מהווה עוולה של הפרת חובה חקוקה (החלטה מיום 28.8.01). זאת, בנוסף להפרות שנקבעו בפסק-דין זה. המועצה טוענת כי כספים שהופנו ע"י המועדון לטוטו הספרדי היו מיועדים לניחוש בטוטו הישראלי. המועדון טוען כי המועצה לא הוכיחה נזק כלשהו וכי מספר הטורים או המנחשים פחת בתקופת הפעילות של הטוטו הספרדי. צארום הצהיר פעמיים (ישיבות 20.6.01 ו-6.1.02) כי מספר הטורים שנשלחו בטוטו הספרדי היה כ-30,000 בשבוע. לדבריו, הפעילות נמשכה על פני 12 שבועות. הפעילות החלה בתחילת אוקטובר 2000 ונמשכה גם באמצע פברואר 2001, אולם אין בפני ראיות ברורות כי הפעילות היתה רצופה. לפיכך הראיה בעלת המשקל באה מפיו של צארום, שדיבר על 12 שבועות. מחיר טור בטוטו הספרדי הינו 1.1 ש"ח. רו"ח בנג'י הוא רואה החשבון של המועדון. על-פי עדותו, בתקופת הפעילות של הטוטו הספרדי המועדון רכש פזטות ספרדיות בסכום של 102,291 ש"ח. הדבר אינו מתיישב עם נתונים שצארום עצמו מסר. ככל הנראה, לא נפרשו בפני רו"ח בנג'י כל הנתונים. פעילות המועדון הינה בהימורי ספורט, זו תכליתו ולענין זה הוא מפרסם עצמו. המועדון עצמו אומר כי ביקש הסכמה מיוחדת מחבריו להפנות הניחוש לטוטו הספרדי, משנמנעה ממנו פעילות בטוטו הישראלי. לפיכך, אותם טורים שנשלחו בספרד יכלו להישלח בישראל ע"י חברי המועדון, וכספים אלה הם הנזק שנגרם למועצה.   החישוב: 30,000 טור בשבוע X 12 שבועות X 1.1 עלות טור - סה"כ 396,000 ש"ח. זהו סכום הנזק ברוטו. יש להניח כי לפחות מחצית הסכום מוקדש לפרסים, לפיכך הנזק מסתכם בסך 198,000 ש"ח (ערך 12/00).   אחריות אריה צארום 35. אריה צארום הוא מנהל המועדון והרוח החיה בו. כל מה שנעשה במועדון נעשה על-ידו או על דעתו, ואין חולק כי הוא מבצע בפועל את פעילות החברה. צארום, כמי שעובד במועדון בפועל וברציפות, נטל חלק במעשי ההפרה של המועדון והוא שהביא את המועדון כחברה לבצע את ההפרות. בע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס נ' אורן ואח', פ"ד ל"ה(4) 253 נקבע כי למנהל פעיל של חברה אין חסינות בנזיקין. הוכח כי המועדון גרם עוולות נזקיות של גניבת עין והפרת חובה חקוקה, ועל כן נושא צארום כמנהל יחיד ופעיל באחריות אישית לנזק.     התוצאה 36. בת"א 2409/00 - תביעת המועדון נדחית, בכפוף לכך כי המועדון רשאי לפעול ולשלוח טוטו ישראלי, בלוא להשתמש בשם "טוטו זהב", וכן לפרסם בעתון "גול בע"מ" במגבלה זו. התביעה שכנגד מתקבלת ונאסר על המועדון לעשות שימוש בשם "טוטו" או "טוטו זהב". המועדון ואריה צארום הדדית ישלמו למועצה פיצויים בסך 100,000 ש"ח. בת"א 2616/00 - ניתן בזה צו מניעה קבוע, האוסר על המועדון וצארום כל פעילות בטוטו הספרדי. כמו כן, נאסר על המועדון וצארום לעשות שימוש בשם "טוטו זהב", ובנוסף עליהם לפצות הדדית את המועצה בסכום של 198,000 ש"ח, בתוספת ריבית והצמדה מחודש דצמבר 2000 ועד התשלום המלא בפועל. בנוסף, המועדון ואריה צארום ישאו בהוצאות משפט ועוד שכ"ט עו"ד בסך 40,000 ש"ח + מע"מ.   ניתן היום, כ"ג באדר תשס"ב (7 במרץ 2002) בהיעדר הצדדים. המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים. מותר לפרסום מיום 7.3.02. יעקב צבן, שופט שימוש בשםהימורים