הגבלת היקף משרה של עובדי הוראה

העובדות 1. התובע מרצה במכללות להכשרת מורים, הינו בעל וותק בהוראה של 28 שנים. הוא עובד קבוע בשירות המדינה החל מיום 1.9.89. החל מיום 1.9.86 התובע היה עובד קבוע במכללה לחינוך גופני ע"ש זימן במכון וינגייט (להלן - מכון וינגייט). החל מתחילת שנה"ל תשנ"ז היה עובד קבוע בהיקף 31.3% משרה במכללה לחנוך סמינר הקיבוצים תל אביב וכן היה עובד קבוע במכללת אוהלו החל מחודש מרץ 95. החל מיום 1.9.86, הועסק התובע במכון וינגייט במשרה מלאה (100%). החל משנת 87 הועסק התובע במכללת אוהלו בהיקף של 42.8% משרה וכן הועסק התובע במכללה לחינוך סמינר הקיבוצים בהיקף של 31.3% משרה. בנוסף הועסק התובע מעת לעת במשימות שהגדילו באופן זמני היקף משרתו. בשנת הלימודים תשנ"ט הועסק התובע כעובד מדינה בהיקף משרה של 50% במכללת אוהלו ובהיקף משרה של 35.7% במכללה לחינוך סמינר הקיבוצים, בנוסף הועסק כעובד עמותה באותה שנה במכון וינגייט בהיקף משרה של 128.5%. בסה"כ הועסק התובע בשנה"ל תשנ"ט בשיעור 214.2% משרה. להבהרה יש לציין, כי חלק מן המורים המועסקים במכללות להכשרת עובדי הוראה, הינם עובדי מדינה וחלק אחר הינם עובדי העמותות אשר ליד המכללות. קיימים מורים שהינם עובדי מדינה בחלק ממשרתם ועובדי עמותה בחלק אחר ממשרתם. 2. במכתב לתובע מיום 27.6.99 (ת/10), הודיע מר יהודה בדיחי סגן מנהל האגף להכשרה והשתלמות במשרד החינוך התרבות והספורט, כי מבדיקת תיקו האישי של התובע מתברר שהוא מועסק במערכת הכשרת עובדי ההוראה מעבר ל- 140%. כדי שלא לפגוע בזכויותיו כעובד מדינה מציע מר בדיחי לתובע, להעביר 50% או 100% ממשרתו במכון וינגייט למעמד של עובד מדינה. מר בדיחי מודיע לתובע, כי בשנת הלימודים תש"ס לא יועסק בהיקף משרה מעל 140%. בתשובה למכתב זה כותב התובע ביום 8.7.99 (ת/11), בין השאר, כי עמדת משרד החינוך כלל איננה ברורה לו לאור נתוני העסקתו עד לאותו מועד כשהמשרד ודאי ידע את היקפי משרתו שעלו על 140%. מוסיף התובע, כי הוא מקבל את הצעתו של מר בדיחי ומבקש להעביר את כל אחוזי המשרה שלו (140%) למעמד של עובד מדינה. בראשית מכתבו זה מדגיש התובע, כי הוא עונה לפני שהוא מקבל יעוץ משפטי בשאלת חופש העיסוק. ביום 29.7.99 (ת/12) כותב מר בדיחי לתובע, כי עבודתו בשנים האחרונות מעל 140% משרה איננה יוצרת לו חזקה על היקף זה. בפועל החל שנה"ל תש"ס תהיה מסגרת עבודתו כעובד מדינה בהיקף של 140% משרה כאשר 40% מעבר למשרה אחת היא בגדר עבודה נוספת וטעונה אישור מידי שנה. מוסיף מר בדיחי, כי המשרד לא יתנגד שהתובע יועסק בשנה"ל תש"ס במכללת אוהלו, בה הועסק החל מיום 1.9.86. בסופו של דבר הועסק התובע בשנה"ל תש"ס כעובד מדינה במכללת וינגייט בהיקף של 100% משרה וכעובד מדינה במכללת אוהלו ב- 40% משרה נוספת כשעות נוספות לאחר שקיבל אישור לעבודה נוספת. התובע לא הועסק בשנה זו כעובד מדינה בסמינר הקיבוצים. 3. מתצהירו של מר שמעון שטמפפר הממונה על תנאי שירות במשרד החינוך, ומהמסמכים שצורפו לתצהירו עולות העובדות הבאות: במסגרת המו"מ על השכר בסוף שנת 79 בין הנתבעת לבין אירגוני המורים, שיגר ביום 25.10.79 נציב שירות המדינה דאז ד"ר אברהם פרידמן, מכתב למנכ"ל משרד החינוך דאז מר אליעזר שמואלי בו נכתב כדלקמן (ת/7): "הנדון: העסקת עובדי הוראה בהיקף העולה על מישרה שלמה אחת במהלך המו"מ לקראת חתימה על ההסכם הקיבוצי האחרון עם הסתדרות המורים,ביקשו נציגי משרדך לכלול בהסכם סעיף בדבר הגבלת העסקת עובדי הוראה במסגרת של עד 140% מישרה. כדי למנוע עימות מיותר עם הסתדרות המורים בנושא שהינו בשליטתו ובאחריותו הבלבדית של המעסיק, סוכם לוותר על הכללת הסעיף בנדון בהסכם ואכן כך היה. לצערי מהלך הדברים הנ"ל לא הובן כראוי על ידי ארגון המנהלים בהסתדרות המורים ובמכתבים שקיבלתי בנדון ממר משה אידלשטיין, יו"ר אירגון המנהלים, למדתי, כי הנ"ל הבין, כי אין הגבלה לגבי היקף המישרה שבה ניתן להעסיק עובד הוראה. לאור זאת הריני רואה לנחוץ להבהיר, כי אין להעסיק עובדי הוראה בכלל ומנהלים בפרט בהיקף העולה על 140% מישרה. אבקשך להורות לנוגעים לדבר במשרדך לוודא ביצוע ההוראה הנ"ל במועד מוקדם ככל האפשר ולא יאוחר מתחילת שנת הלימודים תשמ"א". בהתאם לכך שלח מר יהודה שרלין סמנכ"ל משרד החינוך ביום 29.11.79 מכתב למנהלי המחוזות במשרד מכתב בנוסח הבא (נ/11): " הנדון: העסקת עובדי הוראה בהיקף העולה על משרה שלמה אחת. אבקש להביא לידיעתך, כי קיימת ועומדת ההוראה בדבר הגבלת היקף משרתו של עובד הוראה. מתוקף תפקידך, הנך אחראי לכך שבכל מוסדות החינוך שבמחוזך לא יועסקו עובדי הוראה, לרבות מנהלים, בהיקף העולה על 140% משרה. כדי למנוע תקלות בעתיד, אבקשך לאתר את כל המקרים החריגים ולציין כיצד יתוקן המעוות עד לסוף שנת תש"מ או לקראת תשמ"א...". בעקבות האמור תוקן תקנון שירות עובדי ההוראה (להלן - התקנון), ונכתב בו בסעיף 1.24.2 (א) כי "אין להעסיק עובדי הוראה בכלל ומנהלים בפרט בהיקף העולה על 140% משרה" (נ/10). הדברים חזרו ונשנו בהוראות "מינהל כח אדם בהוראה במוסדות להכשרת עובדי הוראה" (נ/6). על פי האמור בסעיפים 8 - 9 לפרק ב' באותן הוראות, אין להעסיק עובד הוראה מעל מ- 140% משרה. עוד נאמר כי השכר שיקבל עובד הוראה לא יחרוג מ- 140% משרה וכן כי על כל הגדלת משרה מעבר למשרה קבועה, על עובד ההוראה למלא טופס מתאים ובו בין השאר הצהרה, כי ידוע לו שמשרתו היא זמנית לשנה"ל שיועסק בה וכי לא יבוא בתביעות כלשהן בגין הפסקת המשרה הזמנית. תמצית טענות התובע 4. לטענת התובע העובדה, כי הועסק במשך שנים בהיקף משרה של 178.5 אחוזים ללא שמשרד החינוך בדק העסקה זו במשך השנים, מהווה תנאי מכללא שנקלט אל תוך חוזה העבודה שלו והתובע זכאי, כי תנאי זה ימשיך ויהיה חלק מחוזה העבודה האישי. מוסיף התובע וטוען, כי הגבלת היקף העסקתו על ידי משרד החינוך מהווה פגיעה בחופש העיסוק בניגוד לחוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. לחלופין, טוען התובע, כי הוא זכאי להודעה מוקדמת על הכוונה להגביל את משרתו. הסעד אותו מבקש התובע הוא בעיקרו, להצהיר כי הינו זכאי לעבוד במלוא משרתו בהוראה ללא כל הגבלות על היקף המשרה. להלן הכרעתי בטענותיו אלו של התובע. תנאי מכללא 5. כעולה מתצהירו של מר בדיחי (סעיף 6 ח'), התובע לא הועסק מעולם על ידי משרד החינוך, דהיינו כעובד מדינה מעל 140% משרה. התובע הועסק, כעובד עמותה, מעל היקפי משרה אלו, על ידי מעסיקים אחרים, אשר אכן נתונים לפיקוח משרד החינוך, אך אינם חלק ממנו.משרד החינוך לא ידע על העסקתו של התובע בהיקפים מעל ל- 140% ורק משנודע לו הדבר, נדרש התובע שלא לחרוג מעל להיקפי המשרה המותרים. (סעיף 7 ס"ק ב- ג' לתצהיר בדיחי, עמ' 4-5 לפר'). גירסתו העובדתית של מר בדיחי באשר לאי ידיעת משרד החינוך על היקפי משרתו של התובע בשנים הקודמות והסיבות לכך, דהיינו הקשיים הטכניים והמנהלתיים בפיקוח ובאכיפת אותן הוראות, לא נסתרה והיא מקובלת עלי. יתרה מזו, התובע אף חתם על שתי "בקשות לעבודה נוספת בשכר מעל למשרה אחת". האחת לקראת שנה"ל תשמ"ז והשניה לקראת שנה"ל תשמ"ט. (ת/8 ו- ת/9). באותן בקשות צויין במפורש, כי מדובר בעבודה שאיננה מעל 140% משרה ובהן מצהיר התובע כי ידוע לו שאסור לעבוד מעל ל- 140% משרה ואם תאושר העבודה הנוספת, דהיינו זו מעל למשרה אחת, לא יפגע הדבר בטיב עבודתו הנוכחית ובמילוי תפקידיו הנוספים. בנסיבות אלו, משנדרש התובע לעמוד בהוראות התקנון, עבודתו הנוספת מעל ל- 140% במהלך שנות עבודתו בניגוד להוראות, אינה מקנה לתובע את הזכות להמשיך ולעבוד בהיקפי משרה אלו. לענין זה יפים דבריו של בית הדין הארצי בדב"ע נב/ 130-3, פד"ע כ"ד 360 בעמ' 364: " ,העלמת עין' מ,עבודה פרטית' אינה יוצרת זכות העומדת לעולם ועד, ולבטח אין לראותה כזכות פוזיטיבית הנקלטת בחוזה העבודה האישי. משהחליט המעביד לפקוח את עיניו, עליו להעמיד את העובד על כך, שמעתה ואילך יהיה עליו לנהוג על פי הנהלים, ולאפשר לו לפעול לתיקון המעוות; כך עשתה מקורות במקרה שלפנינו. משסירב העובד לעשות כן, רשאית היתה מקורות לפעול בדרך שפעלה במקרה מעין זה; על כל פנים ברור שאין עובד זכאי לסעד הצהרתי המנוגד, על פניו, לנהלים מקובלים". ודאי נכונים הדברים מקום בו לא מדובר היה ב"העלמת עין" אלא באי אכיפת הוראה בשל סיבות טכניות. הודעה מוקדמת 6. טענה חלופית של התובע הינה, כי ההודעה על הגבלתו ל- 140% משרה אמורה היתה להינתן לו עד ליום 31.5.99 בעוד שבפועל ניתנה לו הוראה זו ביום 27.6.99. ההוראה אליה מפנה התובע בתקנון שירות עובדי ההוראה (נ/5), דנה בפיטורים של עובדי הוראה. במקרה דנן אין מדובר בפיטורים ואף לא בהפחתת היקף משרה לפחות מ- 100% ועל כן, אין הוראה זו רלוונטית לענייננו. לא נטען ולא הוכח, כי קיים מקור אחר, ממנו ניתן ללמוד, כי במקרה כגון זה חייבת היתה הנתבעת ליתן לו הודעה מתאימה עד ליום 31.5.99. הגבלת חופש העיסוק 7. "כל הוראת חוק המצמצמת את החופש החוקתי הנגזר מהגדרתו של העיסוק, היא הוראה הפוגעת בחופש העיסוק. על כן, כל הסדר המטיל הגבלות על עצם הבחירה או הכניסה לעיסוק, מקצוע או משלח -יד מהווה הסדר הפוגע בחופש העיסוק. כך, למשל, תנאים אקדמיים סובייקטיביים לכניסה למקצוע התלויים באישיותו של הפרט, כגון גיל, בחינות או הכשרה מקצועית, מהווים פגיעה בחופש העיסוק היא הדין בתנאים מוקדמים אובייקטיביים לכניסה לעיסוק ,כגון צמצום מספר הנכנסים לעיסוק או למקצוע על פי התנאים השוררים בעיסוק או במקצוע, בדומה לכך, כל הסדר המטיל הגבלות על חופש המימוש או הביצוע של העיסוק, מקצוע או משלח- יד מהווה הסדר הפוגע בחופש העיסוק. כך, למשל הגבלות או פיקוח על מחירים, על כמויות ייצור, על שיווק, או על משכורות הן הגבלות על ביצוע של העיסוק, המקצוע או משלח-היד והן פוגעות בחופש העיסוק. הוא הדין באשר להגבלות על שעות עבודה ותנאי העסקה וכן הגבלות הנובעות משיקולים משטרתיים, בריאותיים או אתיים". (אהרון ברק, פרשנות במשפט כרך שלישי, נבו הוצאה לאור עמ' 613. בג"צ 726/94, 878 כלל חברה לביטוח בע"מ ואח' נ. שר האוצר ואח' פ"ד מח (5) 441 בעמ' 475). איסור העסקה מעל 140% משרה הינה הוראה המגבילה באופן ישיר את עיסוקו של עובד ההוראה. ענייננו בהוראה הכלולה בתקנון שירות עובדי ההוראה. תקנון זה בדומה לתקשי"ר, הינו "הסדר קיבוצי". ההוראות שבתקנון הינן בגדר "תנאים מכללא" בחוזה העבודה האישי של עובד ההוראה (דב"ע מח/ 169-3 הסתדרות עובדי המדינה נ. מדינת ישראל פד"ע כא' 38 בעמ' 47). מכאן, כי יש לבחון את תקפותה של הוראה זו על פי אמות המידה שנקבעו לבחינת הסדרים חוזיים המגבילים את חופש העיסוק תוך התייחסות מיוחדת להוראות העוסקות בהגבלת העיסוק בתקופת קיומם של יחסי עובד ומעביד. 8. "חופש העיסוק, לבד מהיותו זכות יסוד של הפרט מהווה גם ערך חברתי מרכזי שלציבור יש עניין בהגנה עליו. אך חופש העיסוק ככל זכות וחירות הנתונות לאדם - איננו מוחלט אלא יחסי, וההכרה העקרונית בהיקפו הרחב של חופש העיסוק אינה מכתיבה את מידת ההגנה שתינתן לו בנסיבותיו של מקרה נתון כלשהו... המבחן לתקפותה של הגבלת עיסוק המוטלת בחוזה היא תקנת הציבור, וההכרעה בשאלה אם הגבלה על חופש העיסוק שהוטלה בחוזה פלוני עומדת במבחנה של תקנת הציבור, חייבת להתבסס על שני ערכים מרכזיים: חופש העיסוק מזה, וחופש ההתקשרות בחוזה מזה..." (ע"א 672/96 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ. רכטמן פ"ד נג (5) 25 בעמ' 36 וכן ע"א 3156/98 בן ישי נ. ויינגרטן פ"ד נ"ה (1) 939 בעמ' 953). נקודת המוצא לבחינת תקפות הוראה מסוג זו הינה סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973 על פיו חוזה הנוגד את תקנת הציבור - בטל. "תקנת הציבור" משקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר לרמה הראויה של התנהגות ביחסים חוזיים. כאשר מתרחשת התנגשות בין הערכים השונים של שיטת משפט בגדרו של המשפט הפרטי, יש לקיים איזון ראוי בין אותם ערכים אשר משקפים הן את הזכויות והאינטרסים של הפרט והן את אינטרס הציבור. (ע"א 6601/96 AES SYSTEM INC. ואח' נ. משה סער ואח' פ"ד נ"ד (3) 850 בעמ' 860 - 865 [להלן- ענין סער]). באשר לתקפותה של תניה המגבילה את חופש עיסוקו של עובד, זו תקבע על פי האינטרסים של המעביד ששיטת המשפט רואה אותם כלגיטימיים ושעליה באה תניה זו להגן. גם ההגנה על האינטרסים הלגיטימיים של המעביד, איננה מוחלטת אלא יחסית ומביאה בחשבון את אינטרס הציבור ואת האינטרס הלגיטימי של העובד. האיזון בין מכלול האינטרסים נעשה באמות מידה של סבירות ומידתיות (ענין סער עמ' 866 , 867, 875). בהתייחסו להוראה המגבילה את עיסוקו של עובד לאחר סיום עבודתו קובע הנשיא ברק: "... באיזון כולל חופש העיסוק גובר כאשר מנגד עומד אך האינטרס של המעביד לאי תחרות, ואילו חופש החוזים גובר כאשר לצדו עומד אינטרס לגיטימי של המעביד, כגון אינטרס "קנייני" או "כעין קנייני" של המעביד. נמצא, כי הגבלת התחרות "כשלעצמה" - הגבלה "ערומה" שאינה מגנה ככלל על אינטרס של המעביד מעבר לאינטרס של אי - התחרות- אינה מגנה ככלל על "אינטרס לגיטימי" של המעביד. היא נוגדת את טובת הציבור, והיא תיפסל בגדריה של "תקנת הציבור". לעומת זאת הגבלת תחרות הבאה להגן על אינטרסים של המעביד בסודות מסחריים, ברשימת לקוחות, במוניטין וכיוצא בהם על "אינטרסים לגיטימיים" של המעביד, ככלל היא אינה נוגדת את תקנת הציבור. איזון זה נעשה כולו בגדריה של "תקנת הציבור" והוא מעוצב על ידי שיקולים של "תקנת הציבור". על כן, במקרה מיוחד עשוי להיות אינטרס ציבורי שיצדיק סטייה מאיזון כולל זה". (ענין סער עמ' 873). בית הדין הארצי לעבודה בע"ע 164/99 דן פרומר ואח' נ. רדגארד בע"מ פד"ע לב' 294, דן בשאלה האם יש ליתן תוקף להסכמת עובד להגביל את חופש עיסוקו לאחר סיום יחסי עובד ומעביד. במסגרת האיזון השיפוטי הנדרש על מנת ליישם את מבחן הסבירות והמידתיות בשאלה זו, מתייחס הנשיא אדלר לטעמים על פיהם, בהעדר נסיבות המפורטות בפסה"ד, גובר עקרון חופש העיסוק על עקרון חופש ההתקשרות: א) חוק יסוד: חופש העיסוק מעניק לעובד זכות לעבוד בכל עיסוק והוא עיקרון חוקתי. ב) קיימת חזקת חוסר שיוויון בסיסי בין עובד למעסיק ועל כן, אין ליתן תוקף לתניות שיש להניח שעובד לא היה מסכים להם מרצונו החופשי. ג) מקום עבודתו של אדם הוא גם מקום ממנו הוא מבקש להפיק סיפוק והגשמה והוא זכאי לעבור ממקום למקום על מנת להתקדם ולשפר את תנאי עבודתו. ד) המשק המודרני מבוסס על קיומה של תחרות חופשית והגבלת ניידותו של העובד פוגעת בתחרות חופשית. ה) החברה מעוניינת במעבר מהיר וחופשי של מידע במשק. (לדעה שונה ראה: גבריאלה שלו, חופש העיסוק וחופש החוזים, ספר מנחם גולדברג, הוצאת סדן 2001 בעמ' 489). 9. א. הפסיקה שהובאה לעיל עניינה הגבלה חוזית של חופש העיסוק לאחר סיומם של יחסי עובד ומעביד. אך העיקרון שביסוד ההלכה נכון גם ביחס להוראת הגבלה העוסקת בתקופה בה מתקיימים יחסי עובד ומעביד. הוראה בחוזה המגבילה עיסוק של עובד בעת קיומם של יחסי עובד ומעביד, תהיה תקפה רק אם היא באה להגן על אינטרס לגיטימי של המעביד והיא עומדת במבחן של סבירות ומידתיות (השווה: י. לובוצקי, חוזה עבודה וזכויות העובד, מהדורת 2001 פרק 10 עמ' 8- 11 פרק 11 עמ' 4- 7). האינטרס הלגיטימי של המעביד בעת קיומם של יחסי העבודה, שונה מזה שלאחר הפסקתם. כך לדוגמא, הגבלת תחרות כלשעצמה - שאיננה אינטרס לגיטימי לאחר סיומם של יחסי עובד ומעביד - הינה אינטרס לגיטימי בעת קיומם. הדבר נובע גם מחובת הנאמנות של העובד למעבידו (דב"ע מב/ 32-3, מזרוב ואח' נ. ליבליך פד"ע יד' 258 בעמ' 262-261. דב"ע לו/ 67-3 שמחה פלג נ. קבוצת הטרקטורים בני ברק בע"מ ואח' פד"ע ח' 281 בעמ' 287). חובת העובד לשמירת סודות מעבידו לאחר סיום יחסי עובד ומעביד, תהא חובה מוגברת בעת קיום של יחסים אלו. ניתן לחשוב על אינטרסים נוספים של המעסיק שיחשבו כלגיטימיים בזמן קיומם של יחסי עובד ומעביד שאין להם רלוונטיות בתקופה שלאחר סיומם. יודגש ויובהר; אין ספק כי עיסוקו של עובד בתקופת עבודתו יכול ויוגבל אף ללא התחייבות חוזית. אין ענייננו במקרה כזה ועל כן, אין מקום להרחיב את הדיון בשאלות העולות ממצב דברים כגון זה. ב. מהו האינטרס של הנתבעת בהגבלת היקף עיסוקו של מרצה במכללה? מר שמעון שטמפפר, הממונה על תנאי שירות במשרד החינוך, שהעיד מטעם הנתבעת מצהיר בסעיף 5 לתצהירו: " רציונל הכלל בדבר ההגבלה הינו ברור, הכלל משקף סטנדרט הוראה רצוי מבחינת משרד החינוך וצרכניו ועל פיו על מנת שמורה יוכל לתפקד כראוי לטובת תלמידיו לטובתו עצמו ולטובת המערכת כולה, אין לאפשר לו להיות מועסק מעל שיעור 140% אחוזי משרה. מורה אשר יועסק מעל 140% משרה לא יוכל לתפקד כראוי ועבודתו עלולה להיות לקויה. בכך משקף הכלל אינטרסים לגיטימיים של המערכת". בעדותו בפניי ציין מר שטמפפר, כי בסיס משרתו המלאה של מורה במכללה, הינו 16 שעות פרונטליות והמורה חייב לשהות עם תלמידיו בין כותלי המכללה לפחות שעה על כל שעה פרונטלית. בנוסף, לכל מורה יש שעות הכנה בבית. (ע' 7-8 לפר'). התובע עצמו מעיד, כי יש שעות אינן כלולות ב- 16 השעות הנ"ל ועליו להכין שיעורים ולבדוק עבודות ובחינות (עמ' 3 לפר'). בתשובה לשאלת ב"כ התובע השיב מר שטמפפר שאין בידיו מחקרים מדעיים באשר לנחיצות ההוראה המגבילה וכי ההוראה הינה כללית ולא נערכה לענין זה בחינה אישית לגבי התובע. מר שטמפפר מוסיף, כי בפועל הסכימו אירגוני המורים להוראה זו הגם שאין הוראה מפורשת כזו בהסכם הקיבוצי. השאלה העומדת להכרעה הינה איפוא, האם הדאגה לרמת תיפקודו של המורה במכללה כדי שתלמידיו לא יפגעו מעומס השעות שנטל על עצמו, מגבשת אינטרס לגיטימי של המעביד כך שהגבלת היקף העסקתו של המורה, הינה מותרת. ג. הגבלת עיסוק של עובד בשירות המדינה בעת עבודתו מוסדרת בתקשי"ר. סעיף 42.401 לתקשי"ר קובע: "עובד המדינה הממלא תפקיד מטעם המדינה והמקבל את שכרו מאוצר המדינה חייב להקדיש את כל תשומת לבו למילוי התפקיד שנתמנה לו. לכן אין עובד רשאי לעסוק בעבודה פרטית כלשהי מחוץ לתפקידו, אלא אם קיבל היתר לכך...". עובדי העיריות והרשויות המקומיות אינם רשאים לעסוק בכל עסק או עבודה בשכר מחוץ לשירותם בעיריה או ברשות המקומית אלא בתנאים שנקבעו בחוק ובאישור של מועצת העיר או המועצה המקומית (סעיפים 176- 181 לפקודת העיריות [נוסח חדש], סעיף 143 לצו המועצות המקומיות (א) התשי"א - 1950). בשירות הציבורי הפרה של הוראה כגון זו הינה הפרת משמעת הגוררת עימה אמצעי משמעת כנגד המפר. על הטעם המונח ביסוד האיסור לעבוד בעבודה מחוץ לעיריה עומד השופט שמגר בעש"מ 4/80 שנון נ. עיריית תל אביב - יפו פ"ד לד' (4) 298 בעמ' 301: "המחוקק ביקש להנהיג פיקוח כללי על העבודות אותן מבצע עובד הרשות, נוסף לעבודתו בעירייה, על כן ביקש למנוע לא רק ניגוד אינטרסים מהותי, אלא גם תחרות אינטרסים, היינו מצב בו מוסר העובד את מירב תשומת הלב והמסירות לעיסוק אחר, הדורש לפי מהותו וטיבו זמן ומאמץ, במקום לשקוד על התפקיד עבורו הוא מקבל שכר מלא מקופת הציבור... במציאות כגון זו מוכרח העובד להיקלע להתנגשות של נאמנויות וזאת לאו דווקא עקב אינטרסים מנוגדים כפשוטו, אלא בשל הצורך להכריע מעת לעת למה יקדיש את זמנו ואת מחשבתו...". (ראה עוד: עש"מ 1/82 חנוכי נ. נציב שירות המדינה פ"ד לו' (2) 81 בעמ' 84. עש"מ 1062/01 תפחה הורן ד"ר נ. נציבות שירות המדינה פ"ד נה' (4) 1). בדב"ע לה/ 52-9, ראובן גבע נ. ועדת הביקורת המרכזית של ההסתדרות הכללית פד"ע ז' 253 נקבע ( עמ' 269-270 ) כי על אף שזכותו של אדם לעשות במקצוע ובמשלח יד תוגבל רק על ידי המחוקק ובכפוף לסייגים, הרי שתקנונים פנימיים של ארגונים ציבוריים יכול ויקבעו נורמות המגבילות חופש זה לרבות הגבלה על עבודה מחוץ לזו הנעשית עבור המעסיק. בדומה נפסק על ידי בית המשפט העליון ביחס לטענה, כי האיסור שהוטל בחוק על חבר כנסת לכהן כנבחר ברשות מקומית פוגע בחופש העיסוק. בבג"צ 7111/95, 8195 מרכז השלטון המקומי ואח' נ. הכנסת ואח' פ"ד נ' (3) 485 בעמ' 493 נפסק מפי השופט גולדברג: " לגופן של עתירות אומר מיד, כי אין בין החוק ובין הפגיעה בחופש העיסוק- ולא כלום. בחופש העיסוק מובנים מספר היבטים. בנוסף להיבט הנוגע לחופש האדם לעסוק באחד מתחומי העיסוק שיש בהם להגשים את ה"אני" שבו, ולהיבט אחר שעניינו איסור פסילתו של אדם מלעסוק בתחום עיסוק כשר ולגיטימי, מצויים בזכות האמורה היבטים נוספים שהחשובים שבהם הם חופש התחרות ושוויון הזדמנויות ... אולם יש שטעמים ראויים (כגון ניגוד ענייניים) מחייבים שלא להתיר לאדם למלא שני תפקידים בעת ובעונה אחת. לכך לא ייקרא פגיעה בחופש העיסוק. הוא הדין בענייננו, כשחוק בא לאסור על חבר כנסת לעסוק בעיסוק נוסף כדי "להבטיח כי כל זמנו ותשומת ליבו של חבר כנסת יופנה לעבודה הפרלמנטרית ולציבור, והיא באה למנוע כל צורה שהיא ניגודי אינטרסים בין חובתו של חבר הכנסת לשרת את הציבור מחד, לבין תלותו בהכנסה נוספת מגורם כלכלי פרטי או ציבורי שאליו הוא קשור ..." (הצעת חוק מס' 19) , בעמ' 452), מכל מקום, גם אם תאמר שיש כאן פגיעה בחופש העיסוק, הרי פגיעה זאת מקיימת את המגבלות שנקבעו בסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק והדברים ברורים". מנחם גולדברג (חופש העיסוק והגבלתו, הוצאת סדן 1999) מציין (עמ' 244-245), כי הוראה בהסכם קיבוצי המגבילה את חופש העיסוק של עובד היא "הוראה אישית" אשר דינה חוזה עבודה בין המעביד וכל עובד עליו חל ההסכם. הטעם שלא ליתן תוקף להוראה בהסכם אישי המגבילה את חופש עיסוקו של העובד בהיותו במעמד של חולשה מול מעבידו, איננו קיים מקום בו עומד ארגון העובדים מול המעביד או ארגון המעבידים. מוסיף המחבר ומציין כי : " אם זה הדין לגבי הוראה המתייחסת לפרק הזמן שלאחר סיומם של יחסי עובד - מעביד, הרי שלא יכול להיות ספק בדבר תוקפה של הוראה המגבילה עבודה במקום אחר, בתקופת קיומם של יחסי עובד - מעביד". (ראה עוד בספרו הנ"ל, עמ' 241-245, 248-250). א"ד חרמון (תקנת הציבור והגבלות על חופש העיסוק, בתוך ספר יצחק כהן, הוצאת פפירוס 1989, עמ' 393 בעמ' 411) מציין, כי הגבלות על חופש העיסוק של עובד כשמתקיימים יחסי עובד ומעביד, יהיה להן תוקף אם הם עומדות במבחן הסבירות. הגבלה סתמית לדעתו, לא יהיה לה תוקף. ד. ממכלול האמור עד כאן, מסקנתי היא, כי קיים אינטרס לגיטימי שרמת ההוראה לא תפגע מכך שמרצה במכללה לא יוכל לתפקד כראוי בשל היקף שעות העבודה שנטל על עצמו. מכח אינטרס זה רשאי משרד החינוך להגביל את היקף העסקתו של המרצה במכללה. מדובר באינטרס ציבורי במובן הבסיסי של המושג, אינטרס שמשרד החינוך מופקד על שמירתו. אינטרס זה איננו נופל בחשיבותו מאינטרס כלכלי של מעביד שישמרו סודותיו המסחריים, או שלא יגזלו לקוחותיו. 10. משקבעתי את קיומו של האינטרס הלגיטימי נותר לבחון את שאלת המידתיות. האם הגבלת היקף העיסוק כך שגובה משרתו של מרצה לא תעלה על 140% משרה, עומדת בתנאי המידתיות. בבג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל ואח' נ. שר האוצר ואח' פ"ד נא' (4) 367 מפרט הנשיא ברק את שלושת מבחני המשנה "המהווים קונקרטיזציה של עיקרון המידתיות הכללי" (עמ' 385). (באותה פרשה השאלה שעמדה על הפרק היתה חוקיותו של חוק להבדיל מתוקפו של הסכם, אך העיקרון נכון גם לענייננו). כדי לעמוד בעקרון המידתיות צריך שהאמצעי שנבחר להגבלת העיסוק יהיה מתאים להשגת התכלית, שפגיעתו בזכות החוקתית תהא הפחותה ושיתקיים יחס ראוי בין התועלת הצומחת מההגבלה לבין הנזק שנגרם בשל הפגיעה בזכות החוקתית. בנסיבות דנן המבחן העיקרי הרלוונטי היא מבחן היחס הראוי בין התועלת לבין הנזק שעניינו המידתיות במובן הצר (מבחן המשנה השלישי). צודק ב"כ התובע בטענתו, כי לא הובאו ראיות לענין מידת ההגבלה הראויה. אכן אין בפנינו נתונים מקצועיים המבוססים על ממצאים מדעיים אשר מצביעים על כך שהחל מהיקף עבודה מסויים ומוגדר, אין המרצה מסוגל לעמוד בנטל כך שרמת ההוראה הנדרשת נפגמת כתוצאה מעומס זה. עם זאת אין מדובר בהגבלה שרירותית. נקודת המוצא לבחינת מידת ההגבלה נעוצה בקביעת היקף משרתו הרגילה של מרצה במכללה. ההנחה היא כי שעות העבודה בגדר המשרה הרגילה משקפות את שעות העבודה הראויות והסבירות לביצוע עבודתו של המרצה. במסגרת השיקולים לקביעת היקף משרה רגילה נלקחות בחשבון הן שעות ההוראה הפרונטאליות והן מידת ההכנה הנדרשת לקראת שעות הוראה אלו כמו גם המטלות הכרוכות בבדיקת בחינות, עבודות וכיוצא באלו מטלות המהוות חלק בלתי נפרד מעבודת המרצה. משרד החינוך לא הגביל את עבודתו של מרצה למשרה אחת בלבד. מרצה יכול לעבוד כמעט מחצית משרה נוספת על משרתו הרגילה. גם חלק משרה זה כולל הכנת שיעורים, בדיקת בחינות וכדומה. בנסיבות אלו שוכנעתי, כי ההגבלה עומדת במבחן המידתיות. מסקנת הדברים הינה, כי ההגבלה בתקנון שירות עובדי ההוראה לפיה, אין המרצה רשאי לעבוד למעלה מ- 140% משרה הינה לגיטימית ומידתית. התביעה להצהיר כי היא בטלה - נדחית. עמדת המשפט העברי 11. גישתו הבסיסית של המשפט העברי לשאלה האם רשאי עובד לעבוד בעבודה נוספת הובאה בתוספתא (בבא מציעא פרק ח' הלכה ב') בזו הלשון: " אין פועל רשאי לעשות מלאכתו בלילה ולהשכיר עצמו ביום..." הסיבה לכך שאין פועל רשאי לעבוד עבודה נוספת מוסברת על ידי הרמב"ם (משנה תורה, הלכות שכירות פרק יג' הלכה ו'): "אבל אין הפועל רשאי לעשות מלאכתו בלילה ולהשכיר עצמו ביום או לדוש בפרתו ערבית ולהשכירה שחרית, ולא יהיה מרעיב ומסגף עצמו ומאכיל מזונותיו לבנו מפני גזל מלאכתו של בעל הבית, שהרי יכשל כחו ותחלש דעתו לא יעשה מלאכה בכח". כך פסק גם הרמ"א (שו"ע חושן משפט, סימן של"ז סעיף י"ט). להתייחסות מיוחדת בענין זה זכו עובדי ההוראה - המלמדים. מהר"ם מרוטנברג בתשובותיו (שו"ת מהר"ם סימן תרס"ז) פוסק: "דבעל הבית יכול למחות ביד המלמד שלא ישכים לכתוב לאחרים או לעצמו כי יאמר לו לא תוכל ללמוד ביום". כך גם בתשובות הרשב"א (חלק ז' סימן תקט"ז): "... ואין הפועל רשאי לעשות מלאכתו בלילה ולשכור עצמו ביום ולחרוש בפרתו ערבית ולהשכימה בשחרית מכאן דקדקו ז"ל שיש בידו של בעל הבית למחות למלמד המשכיר לעשות מלאכתו...". ההלכה האוסרת על עבודה נוספת של כל פועל ובדגש על המלמד, מסוכמת בדבריו של רבי יחיאל מיכל הלוי עפשטיין ( ערוך השולחן, חלק חושן משפט, סימן של"ז סעיף כ"ה): " אין הפועל רשאי לעשות מלאכה בלילה ולהשכים עצמו ביום.. מפני ביטול מלאכתו של בעל הבית שהרי מחליש כחו ולא יהיה ביכלתו לעשות מלאכתו כראוי וכל שכן שמלמד אסור לעשות כן...". הגבלה מפורשת על מספר התלמידים לכל מלמד מצינו בסוגיה במסכת בבא בתרא דף כ"א ע"א. הגמרא דנה באחריות הציבור לאירגון מערכת החינוך הקהילתית על בסיס תקנתו של ר' יהושע בן גמלא. (ראה: ז. ספראי, הקהילה היהודית בארץ ישראל בתקופת המשנה והתלמוד, מרכז זלמן שזר, תשנ"ה עמ' 53-62). בין השאר, מובאת הלכתו של רבא הקובע, כי מלמד אחד לא ילמד יותר מעשרים וחמישה תינוקות. אם קיימים יותר תלמידים (לשיטתו של הרמב"ם), עד ארבעים תלמידים, מושיבים יחד עם המלמד אחר שמסייע עימו ובמידה וקיימים למעלה מארבעים, חייב הציבור להעמיד שני מלמדים ( משנה תורה, הלכות תלמוד תורה פרק ב' הלכה ה'). מנוסח הדברים ומדברי המפרשים על אתר עולה, כי עניינה של הלכה זו בחובתו של הציבור לדאוג למספר מספיק של עובדי הוראה על מנת להעמיד מערכת חינוך תקינה וראויה ואין היא עוסקת בהגבלה המוטלת על המלמד בכוונה למנוע ממנו עיסוק והשתכרות נוספים. הגבלות עיסוק המוטלות ישירות על המלמד באשר למספר התלמידים אותם רשאי הוא ללמד, מצינו בתקנותיהן של מספר קהילות. הותקנו תקנות המגבילות את מספר התלמידים אותם רשאי המלמד לקבל וזאת גם אם מוצעים לו סכומי כסף נכבדים כשכר עבור התלמידים הנוספים וכן נקבעו סנקציות למלמד שהסכים להכניס לכתתו תלמידים מעל המכסה שנקבעה. (לענין תקנות הקהילות ראה: ישראל שצ'יפנסקי, התקנות בישראל, מוסד הרב קוק תשנ"ג, כרך ד' עמ' רפ"ב - רפ"ד). סיכום 12. מסקנת הדברים הינה, כי ההוראה בתקנון שירות עובדי ההוראה וכן בנ/6, לפיה אין עובד הוראה רשאי לעבוד למעלה מ- 140% משרה, היא לגיטימית ומידתית ועל כן, אין מקום להצהיר על בטלותה. בשולי הדברים 13. על אף האמור ומבלי לפגוע במסקנה דלעיל, בהתחשב בחוק יסוד: חופש העיסוק, בחשיבותו של עיקרון חוקתי זה אשר בא לידי ביטוי בפסיקת בתי המשפט ובתי הדין לעבודה, מן הראוי שמשרד החינוך יעיין מחדש בהוראה זו שנקבעה לפני שנים ארוכות. מומלץ כי תערך בחינה מחודשת של היקף ההגבלה וככל שתקבע מחדש, תתבסס על ממצאים מקצועיים ומדעיים. סוף דבר 14. התביעה נדחית. בנסיבות הענין אין צו להוצאות. ניתן היום ו' בניסן, תשס"ב (19 במרץ 2002) בהעדר הצדדים. ש.טננבוים, שופט שינוי היקף משרהמשרה