זכרון דברים החלפת רכבים השופט נסים ממן: ההליך 1. מר X X, המערער מס' 2 [להלן - המערער] הוא מנהלה של המערערת מס' 1, ב.ח. אמיר עסקי רכב בע"מ. המשיב הוא בן דודו של המערער. ביום 22.5.01 נחתם בין המערערים ובין המשיב, הסכם חילופי רכבים לפיו קנו המערערים מהמשיב מכונית פרטית תוצר מרצדס מס' רישוי 61-355-15 [להלן - המרצדס], ובתמורה נתנו לו מכונית תוצר מזדה וגם כסף בסכום של 36,000 ש"ח [להלן - העסקה או ההסכם לפי ההקשר]. במעמד ביצוע העסקה חתמו הצדדים על "זיכרון דברים להחלפת רכבים" [להלן - זיכרון הדברים]. 2. זיכרון הדברים שהתייחס לשתי המכונית, כלל בין היתר את ההוראה הבאה: "שני הצדדים מצהירים כי בדקו את הרכב, מצבו החיצוני והמכני, את טיבו, את מסמכיו וכי הם מוותרים על כל תביעה או טענה הנובעת מהגורמים הנזכרים". המחלוקת העובדתית נסובה בעיקר על מה שאינו כלול בזיכרון הדברים הנ"ל, יותר מאשר על מה שנכלל בו כפי שיובהר בהמשך. 3. המשיב קנה בשעתו את המרצדס כ"יד שניה". היא הייתה ברשותו פרק זמן שלא הוברר, אך לפחות כשנה וחצי. עובר לעיסקה הוא הודיע למערערים כי בתקופה שהיתה אצלו המרצדס נפגעה קלות בתאונה אך לא מעבר לזה. המערערים בדקו בדרך כלל במכון לבדיקת כלי רכב כל מכונית בטרם יבצעו בה עיסקה של רכישה. הפעם הסתפקו בבדיקה לא- יסודית של המערער שנעשתה כנראה במעמד חתימת ההסכם. אך בעיקר סמך המערער את דעתו על דברי המשיב שהמרצדס לא עברה שום תאונה משמעותית. לאור כל זה בוצעה העסקה. 4. המרצדס נשארה בבעלות המערערים מספר חודשים ולא נמכרה עד שלקוח אחד ביקש להעביר אותה בדיקה במכון לבדיקת כלי רכב. הבדיקה גילתה כי המרצדס עברה תאונה קשה שבה ניזוקה השלדה בחזית הקדמית של המרצדס, והיא נחתכה והוחלפה [להלן - הפגיעה]. אין חולק כי הפגיעה הביאה לירידת ערך המרצדס. 5. במועד בלתי ידוע מכרו המערערים את המרצדס. הם גם לא הוכיחו בכמה נמכרה והאם המחיר שבו נמכרה הושפע מהתאונה הקשה. המערערים טענו כי פנו אל המשיב והתלוננו על הסתרת הפגם וגם דרשו לבטל את העיסקה, אך גם בנקודה זו לא הוכיחו מתי פנו - האם לפני שמכרו את המרצדס או לאחר מכן. באין ראיה לענין זה, אין לנו אלא לצאת מהנחה כי הפניה הראשונה אל המשיב נעשתה רק לאחר שהמרצדס נמכרה. משלא נענו פנו בתביעה לבית המשפט. 6. המערערים טענו כי עובדות הפרשה מקימות להם את עילות התביעה האלה: הפרת חובת תום הלב עפ"י סעיף 12 לחוק החוזים [חלק כללי], תשל"ג- 1973 [להלן - חוק החוזים]; התעשרות שלא כדין מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט- 1979 [להלן - חוק עשיית עושר ולא במשפט]; הטעיה ותרמית עפ"י פקודת הנזיקין [נוסח חדש] [להלן - פקודת הנזיקין]; הפרת חובה חקוקה לסעיפים 11, 15 ו - 16 לחוק המכר, תשכ"ח- 1968 [להלן - חוק המכר]. נציין כי כתב התביעה אינו כולל שום טענה או אמירה בדבר ביטול החוזה, בין מחמת הפרה ובין מחמת פגם ברצון. גם ההשבה, המתחייבת מביטול החוזה, אינה נזכרת בכתב התביעה מטוב ועד רע. 7. בפני בית-המשפט קמא הובאה חוות-דעת מומחה מטעם המערערים המחשבת את שווין האמיתי של המרצדס ושל המזדה. לפי חוות הדעת יתרת שווי המרצדס, לאחר ניכוי 30% בגין היותה מונית לשעבר ו - 25% בגין התאונה, עמדה על 58,500 ₪. שווי המזדה הוערך ב - 33,600 ₪ ויחד עם הכסף המזומן ששלמו המערערים מגיעה התמורה החוזית ל- 69,600 ₪. השמאי קבע כי הפרשי השווי שנגרמו למערערים הם 11,100 ₪. בית המשפט מצידו ערך חישוב שינה מעט והגיע לתוצאה כי יתרת שווי המרצדס כאמור היא 68,250 ₪, ובניכוי שווי התמורה החוזית מתקבל הפרש של 1,350 ₪ שהוא לדעת השופט קמא, זניח ביחס לעיסקה הכוללת ואין בו כדי להראות כי המשיב התעשר שלא כדין. לאור זה נדחתה התביעה. 8. ראוי לציין גם את יתר הקביעות של בית המשפט קמא: א. יש לדחות את טענת המערערים בכל הנוגע לנזקים שנגרמו להם, כביכול עקב מכירת המרצדס בהפסד משום שמדובר בהרחבת חזית ובטענה שהעלו לראשונה בשלב הסיכומים בעל-פה; ב. גם אילו הוכח הנזק, הרי מכוח הנטל להקטין את הנזק היה על המערערים להמשיך ולהחזיק במרצדס ולפעול לביטול ההסכם ולביצוע השבה הדדית. אך מכירת המרצדס מתחת לשוויה אינה הדרך הנאותה לעניין זה. 9. המערערים חזרו בפנינו על טענותיהם הנ"ל רובן ככולן. המשיב מצידו טען כי לא ידע שהמרצדס נפגעה בתאונה הקשה שהתגלתה כאמור וכי המערער בדק את המכונית בטרם רכש אותה. טענה בע"פ כנגד מסמך בכתב 10. טענת המערערים נגד ההצהרה שבזכרון הדברים, לפיה בדקו את המרצדס, מהווה טענה בעל-פה נגד מסמך שבכתב. הם טוענים היום כי לא בדקו אותה כלל אלא כאמור הסתפקו בבדיקה שטחית. הטענה מופנית נגד תוכן המסמך ולכן ניתן להעלותה רק באמצעות מסמך בכתב, הודאת הנתבע או פנקסיו של הנתבע ובלבד שהנתבע התנגד במפורש לעדות בעל-פה נגד המסמך שבכתב. אך במקרה שלפנינו המשיב לא התנגד לכך ועל כן רואים אותו כמי שויתר על זכותו והעדות כשרה. ראו, ע"א 493/79 שמשינס נגד הרשמן, פ"ד לד[4], 149, 152 ו - ע"א 207/86 מגן נגד בכר, פ"ד מב[4], 63. כפי שיובהר להלן, הטענה כי לא בדקו את המרצדס [חרף האמור בהסכם] פועלת לרעת המערערים ולא לטובתם, ומוטב היה אילו לא התכחשו לאמור בהסכם. הערעור 11. אעבור עתה לדון בסוגיות המשפטיות אשר העלו המערערים. דעתי אודות הטענות המשפטיות של המערערים שונה מזו של בית המשפט קמא. לא יהיה מנוס מלדחות את רוב העילות אם כי מנימוקים אחרים. עשיית עושר ולא במשפט 12. נראה כי זו העילה שלה הוקדשה מרבית פסק הדין של בית המשפט קמא. חישוב השווי של שתי המכוניות נעשה על ידי בית המשפט קמא לצורך בדיקת השאלה האם המשיב "התעשר" והמסקנה הייתה שההתעשרות הייתה בסכום קטן, זניח למעשה. לדעתי, אם היה בכלל מקום לערוך חישוב כזה הרי זה לא בהקשר של עילת ההתעשרות שלא במשפט אלא בהקשר לעילת הביטול, שהיא העילה ההולמת ביותר את מצב הענינים העובדתי והמשפטי בפרשה זו, אלא כפי שאראה להלן גם עילה זו הוחמצה. 13. עיינתי בחוות דעתו של השופט אברהם בה הוא סבור כי יש מקום לקבוע כי חוק עשיית עושר ולא במשפט חל כאן, וכי מכוחו זכאי המערער להשבה בסכום של 22,750 ₪ שהוא ההפרש בין המכונית שקיבל לבין התמורה שנתן. אני חולק על עמדתו ולהלן נימוקיי בקצרה: א. חוק עשיית עושר ולא במשפט הוא אכן מעין "נשר גדול" אולם במקרים שהוזכרו על ידי השופט אברהם החילו את החוק רק כאשר לא הייתה אפשרות לפסוק על פי עילה חוקית אחרת. בפסק דין אדרס פסקו השבה בגין הסכום שבו התעשר המפר משהוברר כי סכום ההתעשרות אינו ניתן לפסיקה כפיצויים על פי דיני החוזים; בעניין כהן נגד שמש נדון עניין הפטור מהשבה; בפסק דין ע.ש.י.ר. העתיקו המערערים דוגמאות של מכשירים וכלים המיוצרים על ידי המשיבים ואשר אינם מוגנים על ידי פטנט או מדגם רשום. נקבע גם כי אין מקום לעוולה של גניבת עין. לכן הייתה תחולה לחוק עשיית עושר. בכל המקרים הללו הוחל החוק רק כאשר התברר שאין עילה אחרת שמכוחה ניתן לתבוע; ב. המשיב לא התעשר שלא כדין על חשבון המערערים או בכלל. גם אם מכר נכס במחיר הגבוה משוויו האמיתי וגם אם נבע הדבר מהטעיה או טעות, הרי כל עוד לא בוטל החוזה לא ניתן לומר כי ההתעשרות אינה כדין. בהנחה שהייתה התעשרות היא הופכת להתעשרות שלא כדין, רק אם ולאחר שהמערערים ביטלו את החוזה. יש מקרים שבהם צד לחוזה יודע כי הוטעה או כי הצד השני "התעשר" ואין הוא נוקט שום צעד בעניין זה, משמע הוא מסכים להתעשרות מנימוקים השמורים עימו; ג. במקרה שלפנינו החוזה לא בוטל למרות ההתעשרות שלא כדין כביכול של המשיב. נזקו של המערער מתממש רק אם ולאחר שהוא מוכר את החפץ במחירו האמיתי, דהיינו בהפסד. מאחר שהפסד כזה לא הוכח כאן ומאחר שהחוזה לא בוטל, לא נגרמה למשיב התעשרות והמערער גם לא ניזוק מבחינה זו; ד. אם נחייב את המשיב להחזיר למערער את סכום "ההתעשרות" מבלי שהמערער הוכיח כי מכר את הנכס בהפסד, יימצא שהמערער קיבל פיצוי כפול ו"התעשר" על חשבון המשיב: גם קיבל את סכום ההתעשרות וגם הרכב נמכר במחירו המלא; ה. סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע כי ניתן לפטור מחובת ההשבה אם ראה בית המשפט שהזכיה לא הייתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת. לדעתי, שתי החלופות התקיימו כאן: זכייתו של המשיב אינה כרוכה בחסרון המערער וההשבה היא בלתי צודקת נוכח העדר הוכחה כי נגרם נזק למערער; ו. על פי חישוביו של השופט קמא סכום "ההתעשרות" הוא 1,350 ₪ והוא אכן סכום זניח. בפרשה הנוכחית, קבלת הסעד מתחום דיני עשיית עושר עשויה לסתור את העילות מתחום דיני החוזים והנזיקין, אשר נותנים תשובה הולמת לתביעת המערערים. עצם העובדה שעילות אחרות שעמדו לרשות המערערים הוזנחו או לא הוכחו אינה מכניסה בדלת האחורית את עילת ההתעשרות שלא במשפט. הפרת חובת תום הלב 14. עילה זו נוגעת לשלב הטרום חוזי. מכוח סעיף 12 לחוק החוזים חלה חובת תום הלב גם על שלב המשא ומתן הטרום חוזי, בין אם נכרת לבסוף חוזה בין הצדדים ובין אם לאו. חובת תום הלב מגלמת מיניה וביה את החובה שלא להטעות את הצד שכנגד, בין בהטעיה אקטיבית ובין בהטעיה פסיבית. המערערים כאמור, לא הוכיחו כי בעת ניהול המו"מ עובר לכריתת החוזה המשיב ידע על דבר התאונה הקשה. אפשר לחשוד כי ידע, אך הוכחה - אין. לכן, גם בדיון בערעור נצא מאותה הנחה ולאורה נבדוק אם התנהגותו של המשיב עולה לגדר מצג-שווא או אי גילוי בר פיצוי כפי שבא בסעיף 12 הנ"ל. 15. הכלל שאומץ בפסיקה הוא כי עילת תביעה בגין מצג-שווא מתקיימת בנסיבות אלה: א. הצד האחד מציג לצד השני את קיומה או אי קיומה של עובדה מסוימת בנוגע לחוזה; ב. הצד השני פעל עפ"י מצג השווא ובלבד שלא היו לו מקורות מידע משלו. אשר לאי גילוי, צד חייב לגלות לשותפו למשא ומתן את אשר ידוע לו. חובה זו חלה אם יש בין הצדדים יחסי האמון, או אם הדין או הנוהג מחייבים זאת או כאשר לפי הנסיבות היה עליו לגלותן. 16. אדם חב בגילוי כאשר האינפורמציה שמצפים ממנו לגלותה ידועה לו. מקום שצד למשא ומתן אינו מודע לעובדות הטעונות גילוי, אין כל משמעות לחובת הגילוי כלפיו. לעיתים עצימת עיניים, התרשלות או חוסר האמונה של הצד בדברים שהוא אומר יכולות להגיע לכלל הטעיה או אי גילוי, אך זה לא ארע כאן. [ראו 590/88 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נגד פישר, פ"ד מד[1], 730; ע"א 838/75 ספקטור נגד צרפתי, פ"ד לב[1], 231]. במקרה דנן, המערערים לא הוכיחו כי המשיב ידע על התאונה הקשה והפחתת הערך שנגרמה למרצדס בעקבותיה. לאור זאת, אין מקום לחייב המשיב בפיצויים עקב הפרת חובת תום לב עפ"י סעיף 12 לחוק החוזים. הכלל כי בגין הפרת חובת תום הלב בסעיף 12 לחוק החוזים זכאי הנפגע לפיצויי הסתמכות ["פיצויים שליליים"]. יחד עם זאת ראוי לציין כי יש דעות בפסיקה הגורסות שאין כל מניעה לפסוק גם פיצויי צפייה ["פיצויים חיוביים"], וכן אכיפה, השבה ועוד. במקרה דנן גם אילו נקבע כי המשיב הפר את חובת תום הלב, אין הדבר מזכה את המערערים בפיצויי ההסתמכות, כל שכן פיצויי הציפיה. דברים דומים יאמרו גם לגבי עילת הטעות לפי סעיף 14[א] ועילת ההטעיה בסעיף 15 לחוק החוזים: הטעיה וכמוה הפרת חובת הגילוי מחייבות הוכחה כי הצד שמדובר בו ידע את האינפורמציה שעליו לגלות, דבר אשר לא הוכח במקרה דנן. 17. בית המשפט קמא קבע בהחלטת ביניים שנגעה לזימונו של אחד העדים מטעם המערערים כי אין צורך להוכיח שהמשיב ידע אודות התאונה הקשה במרצדס שכן, ניתן להורות על ביטול החוזה מכוח סעיף 14[ב] לחוק החוזים גם אם המשיב לא היה מודע לכך שהמערערים טועים בכל הנוגע למצבה של המרצדס. זוהי הטעות "הבלתי ידועה" או "הטעות המשותפת", אך נראה לי כי בכך לא דייק בית המשפט: עילת הביטול לא נכללה בכתב התביעה ולא היה מקום לדון בה ואפילו לא לציין כי המערערים רשאים לתבוע על פיה. מאידך גיסא, ידיעתו של המשיב את העובדות האמיתיות נגעה לעילות שנטענו - טעות לפי סעיף 14[א], הפרת חובת תום הלב, תרמית והטעיה, אך המערערים לא הגישו הוכחה ראויה בדבר גובה נזק הממון שנגרם להם, ולכן אפילו הוכחה הידיעה - לא היה הדבר מועיל להם. תרמית עפ"י סעיף 56 לפקודת הנזיקין 18. עפ"י סעיף 56 לפקודת הנזיקין תרמית מתקיימת אם המרמה ידע על המצג הכוזב, או שלא היתה לו אמונה באמיתות הדברים שהוא מוסר, או שהוא מוסר דבריו מתוך קלות ראש והדברים נמסרו בכוונה שהצד השני יפעל על פיהם ובמטרה להטעות אותו והוא אכן הוטעה בפועל. כמו כן נדרש להוכיח כי המרומה יסבול נזק ממון. גם אם נניח כי במקרה דנן המשיב, מתוך קלות ראש ואי אכפתיות ואפילו מתוך חוסר אמונה באמיתות הדברים, הציג את העובדה [השגויה] שהמרצדס לא עברה תאונה קשה, עדיין ניצב בפני המערערים מכשול נוסף והוא, הדרישה להוכחת נזק ממון, דבר אשר לא הוכח כלל כפי שאבהיר בפסקה 25 להלן. עילות מכוח חוק המכר - אי התאמה 19. המערערים טוענים כי החובה עפ"י הסעיפים 11, 15, ו - 16 לחוק המכר הופרה על-ידי המשיב בכך שהנכס שסיפק אינו מתאים למוסכם. טענה זו משום מה לא נידונה בפסק-הדין קמא, אם כי לדעתי גם היא דינה להידחות. סעיף 11 לחוק המכר קובע: "המוכר לא קיים את חיוביו, אם מסר - (1) רק חלק מהממכר או כמות גדולה או קטנה מן המוסכם; (2) נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם; (3) נכס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם; (4) נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו אינו מתאים לדגם או לדוגמה שהוצגו לקונה, זולת אם הוצגו ללא קבלת אחריות להתאמה; (5) נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים." 20. עם חקיקת חוק המכר בוטל הכלל של "ייזהר הקונה". חוק המכר, היוצא מנקודת הנחה כי מעמדם של הצדדים לחוזה מכר שווה, בא לעודד את המגמה הכללית של הביטחון המסחרי. ביטחונו של המסחר בכלל ושל הקונה בפרט בא לידי ביטוי בסיוגה של זכות הקונה להסתמך על אי ההתאמה בממכר על ידי קביעת נטל על הקונה לבדוק את הממכר וליתן הודעה מיידית על אי ההתאמה וגם הגבלת התקופה לזמן קצר. אין נפקא מינה מה זכותו של הקונה בנכס בעת המסירה; חוק המכר נוקט בגישה כי את אי ההתאמה יש לחפש עם המסירה ותו לא. 21. עקרון אי ההתאמה הוא עקרון מהותי בחוק המכר. לצורך הבדיקה אם הנכס מתאים למה שהוסכם, אין צורך להוכיח כי נגרם נזק לקונה. לכן, יש חשיבות לשאלה מה הוסכם בין הצדדים. בדרך כלל, ההסכמה כוללת את המוסכם במפורש וגם את המשתמע וכן כל נוהג המתייחס לעסקה מסוג זה. בעיסקת מכר של מכונית, הן ההסכמה המפורשת שבין הצדדים והן הנוהג מחייבים להודיע לקונה על קיומן של פגיעות במכונית, בין השאר משום שהמחיר נקבע גם לפי מצבה המכני והתיקונים שהיא עברה. במקרה של אי התאמה הנובע מאי גילוי עובדה מעין זו, אחת התרופות הייחודיות העומדות לרשות הקונה היא לנכות את ירידת ערך המכונית בשל התאונה. החובה לדאוג לכך שהממכר יתאים למוסכם כלולה בין יתר החובות המוטלות על המשיב - המוכר; אין נפקא מינה אם הטעה, הציג מצג שווא או הבטיח הבטחה אחרת. המדובר בחובה כללית ואחידה של התאמת הממכר למוסכם. במקרה שבפנינו הופרה החובה לספק ממכר מתאים למוסכם, קרי: נקי מתאונות ופגיעות. עילות מכוח חוק המכר - ניכוי מהמחיר 22. סעיף 28 לחוק המכר מקנה לקונה זכות לנכות מן המחיר את הסכום שבו פחת שווי הממכר עקב אי ההתאמה לעומת שוויו לפי החוזה. סעיף 28 יחול בהתקיים התנאים המצטברים הבאים: א. הוכחה אי התאמה עפ"י סעיף 11 לחוק; ב. הקונה עמד בנטל הבדיקה וההודעה עפ"י סעיפים 13 עד 16 לחוק המכר; ג. המוכר לא תיקן את אי ההתאמה תוך זמן סביר אחרי שניתנה לו הודעה עליה. 23. האם התקיימו כל התנאים הללו בפרשה שבפנינו? עם קבלת המרצדס לידיהם, המערערים לא בדקו אותה במכון המיועד לכך אלא הסתפקו בבדיקה עצמית שטחית שלהם. האם יצאו בכך ידי חובת הבדיקה? חוק המכר אינו מדבר על טיבה של הבדיקה הנדרשת. הוא מדבר על אי התאמה שאינה ניתנת לגילוי בבדיקה סבירה שאז ניתן להסתמך עליה על אף האמור בסעיף 14. המערערים הם סוחרים של כלי רכב אך אינם בעלי ידע וכלים לבדיקת פגמים מסוג זה. הבדיקה שערכו טובה היתה לגלות פגמים חיצוניים אך אין היא בדיקה סבירה לצורך פגמים נסתרים. על המערערים היה לבדוק את המכונית במכון העוסק בכך ואין ספק כי אילו עשו כן הייתה אי ההתאמה מתגלית מייד, כפי שהתגלתה בבדיקה שערך אותו אכרם וכפי שגילה הקונה שרכש את המרצדס מהמערערים מאוחר יותר. נמצא שהמערערים לא עמדו בחובת הבדיקה הסבירה ומשלא הודיעו דבר למשיב מיד עם קבלת המכונית [משום שלא בדקו אותה כאמור] אינם רשאים להסתמך על אי ההתאמה. מסירת ההודעה מספר חודשים לאחר הרכישה, עם גילוי הפגם, אינה יכולה להיחשב מתן הודעה על אי ההתאמה. 24. אמרתי שהסעד הזה מותנה במתן הודעה במועד על אי ההתאמה. אוסיף כי אפילו נמסרה ההודעה במועד, לא היה מקום לחייב את המשיב בהפרשי המחיר. הטעם לכך הוא שעל המערערים היה ליתן למשיב הזדמנות לתקן את הפגם. מתן הזדמנות לתקן את הפגם, נועד לאפשר למוכר להיפטר מניכוי המחיר, ואין המדובר בזכות או ברשות המוענקת לקונה. מדובר בדרישה המגבילה את זכות המערערים- הקונים לנכות מהמחיר המוסכם. לפיכך, משלא עמדו בנטל זה, אין להרשות להם לנכות מהמחיר את הפרש המחיר. למען שלמות הדיון נאמר כי אילו התגבשה העילה במלואה היו המערערים זכאים לנכות מהמחיר סכום של 17,400 ₪. העובדה שחוק המכר שולל במקרה הזה זכות לפיצויים אינה גורעת מהזכות לפי חוק התרופות [סעיף 27 לחוק המכר] ולענין זה ראו להלן, מכל מקום יש לדחות גם את העילה הזו. חוק התרופות - פיצוי ללא הוכחת נזק 25. סעד אחר קבוע בסעיף 11 לחוק התרופות והוא קרוי "פיצוי ללא הוכחת נזק". גם סעד זה אינו בא בחשבון משום שהוא מותנה בביטול החוזה, מה שלא ארע כאן. נעיר כי עצם העובדה שהמכונית נמכרה אינה שוללת את סעד הביטול, שכן לפי סעיף 9 לחוק התרופות אם ההשבה אינה אפשרית או שהנפגע בחר בכך, ניתן להסתפק בתשלום השווי. אך כאמור, שום טענה בדבר ביטול החוזה והשבה מכל סוג שהוא לא נשמעה מפי המערערים במשפט זה. זו הסיבה, למעשה, שלא היה צורך לבחון את שווי המכוניות שהוחלפו. שווין רלבנטי רק לצורך עילת הביטול וההשבה, עילה שלא נטענה. חוק התרופות - פיצוי על נזק של ממון 26. בית המשפט דן בשווי לצורך "פיצויים" אך ברי כי הפיצויים נקבעים ונמדדים על פי הוראות סעיף 10 לחוק התרופות. הנזק של המערערים הוא מכירת המרצדס בהפסד, ומשזה לא הוכח - יש לדחות את עילת הפיצויים בגין נזק של ממון. אציג זאת בדרך אחרת: נניח כי המערערים מכרו את המרצדס במחיר המלא, ללא הפחתה כלשהי. ברור כי במקרה כזה לא נגרם להם נזק, למרות שהמשיב מכר להם מכונית פגומה. חוק התרופות - סעד הביטול וההשבה 27. אמרתי כי הביטול כעילת תביעה וההשבה כסעד לא נטענו על ידי המערערים וממילא לא ניתן לפסוק לטובתם על פיהם: כוונתי הן לביטול מחמת פגם ברצון והן לביטול מחמת הפרה. נזק שאינו של ממון 28. ואולם סעד אחד עומד לרשות המערערים מכוח עילת הפרת החוזה והוא פיצויים בגין נזק שאינו של ממון לפי סעיף 13 לחוק התרופות. נראה לי כי התקיימו כל יסודות העילה הזו: החוזה הופר, ולעניין זה אין נפקא מינה אם ההפרה נעשתה ביודעין או שלא ביודעין, שהרי הפרה על פי חוק התרופות היא כל "מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה"; עקב ההפרה נגרם למערערים ובמיוחד למערער באופן אישי נזק שאינו של ממון שעיקרו עוגמת הנפש והטרחה שהיו כרוכים בגילוי ההפרה ובתעלמותו של המשיב מחובותיו; ומדובר בנזק שהמשיב ראה או שהיה עליו לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה. 29. אני סבור כי סכום של 7,500 ₪ נכון להיום יהווה סכום ראוי לפיצוי הנזק הלא ממוני שנגרם למערערים. אם תשמע דעתי נבטל את פסק הדין של בית המשפט קמא ונחייב את המשיב לשלם לשני המערערים יחד את הסכום של 7,500 ₪ כפיצויים כאמור לעיל ועוד סכום של 7,500 ₪ כהוצאות משפט וכשכר טרחת עו"ד בשתי הדרגות. הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית החל מהיום. הערבון שהופקד יוחזר לב"כ המערערים. נסים ממן, שופט השופט זיאד הווארי: אני מסכים עם חוות דעתו של השופט ממן. זיאד הווארי, שופט השופט אברהם אברהם: 1. בסוגיה אחת לא יכולתי להסכים עם חברי, כב' השופט ממן, והיא זו הנוגעת לעשיית עושר ולא במשפט. בית המשפט העליון קבע זה מכבר את תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט (ובכלל זה - חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, ולהלן אכנהו - חוק עשיית עושר). ההלכה נקבעה (ברוב דעות) בד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ. הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה. פ"ד מב(1), 221 ('עניין אדרס'), וחזרה ואושרה מכאן ואילך בפסיקתו של בית המשפט העליון (ראו דרך משל ע"א 588/87 אליעזר כהן ואח' נ. צבי שמש, פ"ד מה(5), 297 - להלן - עניין כהן; ורע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה ואח' נ. פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ ואח', פ"ד נב(4), 289 - להלן - עניין א.ש.י.ר.). הלכה למעשה היו דיני עשיית עושר ולא במשפט לעקרון על, ובלשונו של כב' השופט (כתוארו אז) א' ברק בעניין אדרס (ע' 266): "על פי גישתי שלי, חלים דיני עשיית עושר ולא במשפט - כמעין נשר גדול הפורש כנפיו על כל הדינים השונים - בין שיש בהם הוראות בעניני עשיית עושר ולא במשפט, ובין שאין בהם הוראות כאלה; בין שהוראות בענין עשיית עושר ולא במשפט עוסקות בחוזה הקיים, ובין אם הן עוסקות בחוזה שהופר." חוק עשיית עושר חל, אם כן, בין אם קיים חוזה ובין אם לאו, בין אם החוזה ממשיך להתקיים ובין אם בוטל (ראו לעניין זה הסתייגותו של הנשיא ברק בעניין אדרס, שהותיר את תחולת דיני עשיית עושר במקרה של חוזה שבוטל בצריך עיון, והלכה שנפסקה אחר כך בעניין כהן, שהחילה את דיני עשיית עושר גם על חוזה שבוטל). 2. משכך הוא, כי אז חוק עשיית עושר חל גם בענייננו שלנו, ואנו מצווים - משהמערערים ניתלו בעילה זו בתביעתם - לבחון את קיומה של חובת השבה על המשיב. על מנת שתקום חובת השבה מכוחו של חוק עשיית עושר צריכים שיתקיימו שלוש תנאים ואלה הם: קבלה של טובת הנאה; שלא על פי זכות שבדין; שבאה לזוכה מן המזכה (ראו סעיף 1 לחוק עשיית עושר, וכן - דרך משל - דברי כב' השופט ברק בעניין כהן, ע' 275). סבור הייתי, כי שלושה תנאים אלה התקיימו בענייננו, ועתה אפרש את טעמיי. 3. בין המשיב למערערים נעשתה עסקת חליפין, כשהמשיב נתן למערערים מכונית מרצדס, ותמורתה קיבל מכונית מסדה, ו-36,000 ₪ במזומן. בעת שנכרתה העסקה איש מבין הצדדים לא ידע, כי המרצדס היתה פגומה בפגם. עניין לנו, איפוא, בטעות משותפת של שני בעלי החוזה. המשיב קיבל את מלוא התמורה שהוסכמה בין הצדדים (מכונית מסדה וכסף מזומן), מתוך הסכמה כי יתן מכונית מרצדס שאינה פגומה (ודאי לא בפגם המהותי בו אנו מדברים כאן). ואם נתן מכונית, שערכה פחוּת מן השווי שסברו שני בעלי הדין, כי אז יש לומר עליו, כי הוא נתן - תמורת המסדה והמזומנים - תמורה פחותה מן המוסכם. ההפרש שבין השווי האמיתי של המכונית לבין השווי המוסכם מהווה התעשרות של המשיב. ניתן לומר, כי אילו ידעו בעלי החוזה - בעת כריתתו - כי המרצדס פגומה (ומתוך הנחה שזו היתה מתבצעת חרף הידיעה הנדונה), כי אז התמורה שהיה מקבל המשיב עבורה היתה מופחתת בהתאם להפחתה בשווי עקב אותו פגם בו עסקינן. ומשהדברים לא היו ידועים, והמשיב קיבל תמורה, על בסיס ההנחה שהמרצדס אינה פגומה באותו פגם, כי אז יש לראות בשיעור ההפחתה את התעשרותו של המשיב, שקיבל למעלה ממה שמכוניתו שווה. 4. אם כן התעשרות יש כאן, והיא שלא כדין. את היסוד הלזה (קבלת טובת ההנאה שלא כדין) אנו עשויים לדלות בין ממסגרות שמחוץ לדיני עשיית עושר (כגון משום שיש לומר על המשיב כי הפר את החוזה, בכך שנתן למערערים טובין פגומים, בעודו מבטיח להם טובין שלמים; כגון משום אי ההתאמה הקבוע בחוק המכר, התשכ"ח-1968, שהרי הממכר לא התאים למוסכם; ועוד), ובין מדיני עשיית עושר פנימה (ראו למשל עניין א.ש.י.ר, והדיון בעניין 'היסוד הנוסף' שם, שלטעמי מתקיים בענייננו). לא נותר, איפוא, לבחון את קיומו של היסוד השלישי שבסעיף 1 לחוק עשיית עושר, קרי קבלת טובת ההנאה מן המזכה, משמע - בענייננו - מן המערערים. ודומה כי תנאי זה מתקיים אף הוא, שהרי התמורה העודפת שקיבל המשיב עבור המרצדס באה לו מן המערערים, שהרי הם שנתנו לו את המסדה והמזומנים - תמורה למרצדס. 5. יוצא מכל אלה - התקיימו בענייננו שלושת תנאיו של סעיף 1 לחוק, ומכאן קמה למערערים זכות לקבל לידיהם את שנטל מהם המשיב שלא כדין. וכבר אמרנו, הנטילה, טובת ההנאה, שוויה כשווי הפגם שבו נפגמה המרצדס, ואותו העריך השמאי ביבי בסך 22,750 ₪ (ע' 3 לפסק הדין קמא), המהווים גריעה של 25% משווי המכונית. זהו הסכום שעל המשיב להשיב למערערים, אם כן. 6. בטרם סיום - הערה: אנו יודעים, כי המערערים מכרו את המרצדס לצד שלישי. מפי המשיב באה טענה, לפיה בקביעת התמורה במכירה זו לא התחשבו הצדדים בפגם שבו נפגמה המרצדס, ולכן לא נגרע מן המערערים דבר, ומכאן שאין בפיהם זכות תביעה כלפי המשיב. טענה זו אין לשעות לה, ומטעמים מספר. ראשית - דיני עשיית עושר מתבוננים על הזוכה ולא על המזכה, ומורים לו - אם קיבל טובת הנאה שלא כדין - להשיבה לידי המזכה, גם אם מן המזכה לא נגרע דבר בסופו של יום. מלים אחרות, דיני עשיית עושר מחייבים את ההשבה גם כאשר 'האחד נהנה והאחר לא חסר'. הדברים עולים, למשל, מסעיף 2 לחוק עשיית עושר (סעיף הפטור), הנותן בידי בית המשפט סמכות לפטור מן ההשבה (כולה או מקצתה), בין היתר כש"הזכיה לא הייתה כרוכה בחסרון המזכה". שנית - המשיב לא טען לפטור - מלא או חלקי - מן ההשבה, כשהוא נסמך על סעיף 2 לחוק עשיית עושר, ואינני רואה, כי טענתו, שהכחישה את תחולת דיני עשיית עושר על ענייננו בכלל, עשויה להיראות כטענה לפי סעיף 2, משמע בקשה לפטור מן ההשבה. ולבסוף - אפילו היה המשיב טוען במפורש את טענתו לפטור (בשל המכירה שלא בהפסד), היה עליו להוכיח את הדברים, והוכחה זו אינה פשוטה כלל ועיקר: תחילה אציין, כי המשיב לא הוכיח כלל את מחיר המכירה לצד השלישי. שנית, אף אם היה מוכיח, כי המערערים מכרו את המרצדס במחיר השווה לתמורה שקיבלו מהמשיב (או אף למעלה מכך) - לא היה בכך די, שכן במקרה שכזה עשויות היו להתקיים מספר אפשרויות: אם בעלי החוזה (המערערים והקונה, צד ג') ידעו על הפגם במכונית, ובכל זאת הסכימו על התמורה עליה הסכימו, כי אז יכולנו לומר, כי אלמלא הפגם היו המערערים עשויים לזכות בתמורה גדולה אף יותר מזו שזכו לה בפועל. ואם הצדדים (או הקונה לבדו) לא ידעו על הפגם בעת המכירה, כי אז המערערים מצויים בסכנת תביעה מצד הקונה, ואף אז לא ניתן לומר, כי המערערים הם בחינת 'לא חסרים' את טובת ההנאה שקיבל המשיב. נוסף על אלה אציין, כי המשיב גם לא טען לפטור מהשבה משום טעמי צדק אחרים (החלופה האחרת שבסעיף 2 לחוק עשיית עושר). דומה לי, כי גם אם היה עושה כך, הרי שלפי העובדות שהוכחו בפני בית המשפט קמא אין אתה יכול לומר, כי הצדק נוטה לטובת המשיב דווקא, שהרי הוא קיבל תמורה, העולה על שווייה של המכונית שמכר, ומדוע נפטור אותו ממלוא ההשבה, גם לא ממקצתה. ואם נתבונן על המערערים - הרי שכבר אמרנו, חסרון הכיס שלהם הוא מלא (ודאי משלא הוכחה התמורה שקיבלו מן הצד השלישי, שגם אז לא היו הדברים כה פשוטים, ועל כך הערתי למעלה), ואינני רואה מדוע לא יקבלוהו במלואו מן המשיב. ואם בישומו של סעיף הפטור אנו מדברים בתום ליבם של בעלי החוזה, גם שם לא ראיתי, כי התנהגותם של המערערים נפגמה בחוסר תום לב. יתר על כן, התרשלותם לכאורה, בכך שלא בדקו כדבעי את המכונית עובר לרכישתה, אינה עשויה לפעול נגדם, שהרי אין בהתרשלות זו כדי להצדיק את זיכויו של המשיב בטובת הנאה כלשהי. 7. סיכומם של דברים, לו דעתי נשמעת - יש לחייב את המשיב בתשלום סך 22,750 ₪ לידי המערערים, שווי הפגם בו נפגמה המרצדס שמכר להם. אברהם אברהם, שופט הוחלט פה אחד לקבל את הערעור, לבטל את פסק הדין של בית המשפט קמא וברוב דעות לחייב את המשיב לשלם למערערים סכום של 7,500 ש"ח כפיצויים, ועוד סכום של 7,500 ש"ח כשכ"ט עו"ד בשתי הדרגות. הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית החל מהיום. חוזהרכבזכרון דברים