גילוי מוקדם של סרטן המעי הגס - בקע סרעפתי - תביעת רשלנות רפואית

להלן פסק דין בסוגיית אי גילוי מוקדם של סרטן המעי הגס: פסק דין השופט א' רובינשטיין: רקע א. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט זילברטל) מיום 26.8.03 בת"א 1483/99, שעניינם הטלת אחריות על המשיבים בקשר למותה של המנוחה וגובה הפיצוי המגיע לעזבונה. המדובר באשה שנפטרה לעולמה, למרבה הצער, בייסורים בגיל צעיר (כ-50); מחלתה אובחנה באיחור ועל כך נסב התיק, וכן על הפיצויים למערערים, עזבונה, בעלה וילדיה. ב. להלן עיקרי העובדות בקצרה: המנוחה (להלן: המנוחה), ילידת 1947, נפטרה ביום 16.2.97 כתוצאה ממחלת הסרטן שפשתה בבטנה; אציין כבר כאן, כי בית המשפט קמא קבע, לאחר דיון ולוא גם על פי מאזן ההסתברויות, שהמנוחה נפטרה מסרטן המעי הגס. המערערים תבעו את נזקיהם כיורשיה וכתלויים בה וטענו, כי הטיפול שניתן למנוחה על ידי רופאיה ועובדיה של הנתבעת מס' 4 (להלן: קופת חולים) ובהם המשיבים 2-1 שהם רופאי משפחה, לקה ברשלנות. לדידם, היה על המנוחה להיבדק בדיקת קולונוסקופיה, אשר יכולה היתה לזהות את סרטן המעי הגס מבעוד מועד, ומשלא עשו כן, חטאו במחדל. בפרט טענו המערערים כלפי המשיבה 2, אשר טיפלה במנוחה החל מחודש ספטמבר 1995 (לערך) ועד ליום 15.8.96, וכן כלפי משיב 1 שטיפל במנוחה במשך כחודש, עד ליום 19.9.96. ג. המשיבים טענו מנגד, כי ערכו למנוחה את כל הבדיקות שהתחייבו מתלונותיה, אשר התמקדו (לפחות עד יוני 1996) בכאבים באזור הבטן העליונה הימנית ואף נמצא לשיטתם מקור להן (בקע סרעפתי ובעיות בעמוד השדרה). לטענתם, גם אילו נערכה למנוחה בדיקת קולונוסקופיה, לא ניתן היה לאתר קיומו של תהליך סרטני, ומכל מקום - בהתחשב בסוג הסרטן האלים שבו מדובר - לא היו סיכויים לריפוי המנוחה, או שסיכוייה היו נמוכים ביותר. ד. צוין, כי עוד בטרם עלייתה ארצה בשנת 1975 מברית המועצות סבלה המנוחה מכאבי בטן, ומאז שנת 1977 רצוף תיקה הרפואי בתיאור תלונות על מחושים, שחלק לא מבוטל מהן נוגע לכאבים בבטן העליונה. ה. החל מיום 30.8.95 ועד סמוך למותה של המנוחה נשלחה לבדיקות רבות, נוכח תלונותיה על כאבים בבטנה, במיוחד בבטן העליונה: מבין הבדיקות יש לציין בדיקה מיום 19.10.95 אשר זיהתה כאמור, שהמנוחה סובלת מ"בקע סרעפתי". המשיבים הסתמכו על קיומו של ממצא זה וטענו, בין היתר, שבממצא זה נמצא הסבר לתלונותיה של המנוחה על כאבים בבטן העליונה, כך שלא נדרשו בדיקות של הבטן התחתונה. נטען גם על ידי המשיבים, כי נערכה למנוחה בשנת 1994 בדיקת חוקן בריום שאמורה היתה לאבחן חולי במעי הגס, אך בית המשפט קמא קבע כי הדבר לא הוכח. ו. בראשית אוקטובר 1996, לאחר שפנתה המנוחה למיון של בית החולים קפלן ונותחה, התגלה כי היא סובלת מסרטן. המנוחה החלה לקבל טיפולים כימותרפיים, שלא היה בהם להועיל נוכח מידת התפשטותה של המחלה לעת ההיא, והיא נפטרה ביום 16.2.97, רק יום אחד לפני חגיגת בר-המצוה של בנה. ז. להלן אדרש לקביעות בית המשפט קמא לפי סדרן, לעמדות הצדדים בעניינן ולהכרעה המתבקשת. פסק-הדין קמא ח. (1) בית המשפט קמא, לאחר שמיעת הוכחות ובעיקר עדויות מומחי הצדדים, קבע, כי על רופא סביר היה לכלול במאמצי האבחנה המבדלת את האפשרות שהמנוחה סבלה מבעיות בבטן התחתונה. הדבר נכון דווקא נוכח תלונותיה, נוכח אי קיומם של סימנים מובהקים למחלת סרטן המעי הגס בשלביה הראשונים, ואף שאצל המנוחה לא הופיעו גם כל הסימנים המובהקים המתלווים לקיומו של סרטן זה בשלביו המתקדמים. בפועל, בתקופה הרלבנטית - מספטמבר 1995 - ואף סמוך לפניה, לא נעשה כל בירור של מצב המעי הגס. כן שלל בית המשפט קמא את הטענה כי ניתן היה להסתפק, במחצית הראשונה של שנת 1996, בממצא של קיום בקע סרעפתי. (2) לשיטת בית המשפט קמא, האפשרות שמדובר בתהליך סרטני במעי הגס לא היתה רחוקה במכלול הנסיבות: המנוחה היתה בת קרוב ל-50, ממוצא אירופי, וסרטן המעי הגס שכיח במיוחד אצל יוצאי אירופה, והוא המצוי ביותר מבין הגידולים בחלל הבטן והשני בשכיחותו מבין הגידולים הסרטניים אצל נשים, לאחר סרטן השד. את בדיקת הקולונוסקופיה אין קושי מיוחד לבצע והיא גם אינה יקרה במיוחד, והריהי בדיקה המוצעת לציבור במסגרת רפואה מונעת. ט. בהתחשב בחומרת הסיכון (חיי אדם שבכף) והאמצעים למניעתו (בדיקות מוכרות ופשוטות יחסית), וכן בכך שצריך היה לצפות את האפשרות שמקור התלונות באיבר הנמנה על מערכת העיכול, הגיע בית המשפט קמא למסקנה שהיה על המשיבים להתייחס לאבחנה מבדלת הקשורה במעי הגס, ולערוך את הבדיקות שנדרשו כדי לשלול אותה. י. משהגיע בית המשפט קמא למסקנה כי אכן היתה התרשלות, דן בשאלה, האם קיים קשר סיבתי עובדתי בין התרשלות המשיבים 1 ו-2, או מי מהם, לבין הנזק, דהיינו מותה של המנוחה תוך מספר חודשים מאז אבחון המחלה. במסגרת זו בחן בית המשפט קמא שתי סוגיות: האחת, האם ניתן היה לאבחן את סרטן המעי הגס אילו נערכו למנוחה במועד בדיקת קולונוסקופיה או בירור אחר של המעי הגס; השניה, האם ניתן היה לרפא את המנוחה אילו התגלתה המחלה כבר בתחילת 1996. יא. בית המשפט לא קיבל את טענת המשיבים כי בדיקת המעי הגס לא הייתה מגלה גידול, בשל העובדה שלא היה מדובר בגידול שהתפתח לגודל משמעותי, ולמרות זאת שלח גרורות במהירות רבה. זאת - שכן אי עריכתה של בדיקת המעי הגס היתה בגדר מחדל רשלני, ובמצב זה לא יוכלו המשיבים, לשיטתו, לצאת נשכרים ממחדלם ולטעון כי אילו נערכה בדיקה, לא ניתן היה להגיע לכל ממצא. יב. באשר לסיכויי הריפוי נדרש בית המשפט לשאלה האם גילוי מוקדם של הסרטן בבדיקת המעי הגס עשוי היה להביא להצלת חייה של המנוחה, או לכל הפחות להאריך את חייה. טענת המשיבים היתה, כי גם אם אילו נעשתה אבחנה מוקדמת של סרטן המעי, לא ניתן היה להציל את חיי המנוחה. פרופ' קוטן, המומחה מטעם המשיבים, חיווה דעתו כי הסרטן שאובחן אצל המנוחה הוא נדיר יחסית, בעל אופי תוקפני במיוחד, אשר ב-20% מהמקרים מתפתח ומתפשט בתוך דופן המעי, כך שלא ניתן לאתרו בבדיקת קולונוסקופיה של החולה, והסיכוי לשרוד 5 שנים הוא בין 0% לבין 36%. נמצא על ידי בית המשפט קמא, שהנתונים הכלליים שהובאו על ידי פרופ' פרץ, המומחית מטעם המערערים, אינם תומכים בעמדה לפיה ניתן היה "להציל את חייה" של המנוחה (דהיינו - להביא לתוחלת חיים מלאה), ונתונים אלה אינם מתייחסים לסוג הסרטן בו לקתה. בית המשפט קמא סבר, בסופו של דבר, כי יש לקבל את עמדת המשיבים לפיה סיכויי ההחלמה של המנוחה, גם אילו היה גילוי מוקדם, היו נמוכים יחסית, וודאי שאין לדבר על סיכויי החלמה מלאים. בית המשפט קבע כי התרשלות המשיבים גרמה למנוחה נזק ששיעורו אבדן סיכויי החלמה העומדים על כ-10 אחוז לשרוד עוד כחמש שנים. יג. אשר על כן קיבל בית המשפט קמא את התביעה נגד המשיבים במישור האחריות, אך סייג את החלטתו וקבע, בהתחשב בכך שהמשיב 1 החל לטפל במנוחה כחודש לפני אשפוזה בבית החולים קפלן וגילוי מצבה לאשורו, כי סביר שבשלב טיפולו לא היה אבחון מוקדם יותר של המחלה משנה את מצב הדברים, בהתחשב באופי התהליך הסרטני שתקף את המנוחה. לפיכך נדחתה התביעה בכל הנוגע למשיב זה. באשר לפיצויים, בית המשפט נדרש לפרק זמן של שנה-שנתיים שיכלה המנוחה להוסיף לחיות אילו אובחנה מחלתה בתחילת 1996, ונקבע שיש לפצות את התובעים בעיקר בנזק לא ממוני, ה"בולע" את ראשי הנזק האחרים. נדחתה תביעה לפיצויים עונשיים. יד. נוכח האמור, קבע בית המשפט פיצוי כדלקמן: 175,000 ש"ח בגין קיצור תוחלת חיים ואבדן הנאות חיים; 30,000 ש"ח בגין כאב וסבל; 15,000 ש"ח בגין הפסד השתכרות של בעלה של המנוחה; 5,000 ש"ח בגין ביטול מסיבת בר המצווה של הבן, שעמדה - כמה עצוב - להתקיים, כאמור, ביום שלאחר פטירת האם; 5,000 ש"ח בגין הוצאות הקבורה. עיקר טענות המערערים בערעור ותשובתם לערעור שכנגד טו. לטענת המערערים, הנקודה המהותית ביותר בנוגע לסיכויי הריפוי של גידול ממאיר היא השלב שבו מתגלה הגידול, ובית המשפט קמא טעה לטענתם בקביעותיו בשאלת סיכויי הריפוי של המנוחה, ובקביעתו כי אף אילו היה הגידול הממאיר מאותר במועד לא ניתן היה לדבר על הארכת חיי המנוחה מעבר לתקופה של שנה או שנתיים; זאת - שכן בפועל מסתבר כי ברובם המכריע של מקרי סרטן המעי הגס בהם מתגלה הגידול בשלב בו עדיין לא שלח גרורות, ניתן עדיין לנתח ולהציל את החולה. המערערים נסמכים על חוות דעתה של המומחית מטעמם, שלפיה קיימת סבירות גבוהה ביותר כי בירור רפואי מקיף (ובכלל זה עריכת בדיקה פשוטה יחסית כמו קולונוסקופיה כנזכר) למנוחה בסוף 1995 היה מונע את מותה. בנוסף נטען, כי אף לשיטת מומחה המשיבים הנתונים בנושא דנא אינם אלא ספקולציות, ובפועל בסוג הסרטן הנדון סיכוי הריפוי נע בין 5% ל-90%, והכל תלוי במועד האבחון; ובוודאי אין להיאחז בעניין שרידות חמש השנים, שכן משמעה של זו עשוי להיות הארכה משמעותית של תוחלת החיים, אם שרד החולה אל מעבר לחמש השנים. עיקר תשובת המשיבים וטענותיהם בערעור שכנגד טז. לשיטת המשיבים, פסק דינו של בית המשפט קמא, בהקשר הקולונוסקופיה, עלול להשית מעמסה כלכלית על קופות החולים ועל המדינה, שכן הרופאים יחויבו לבצע בדיקות רבות ומיותרות בלא אינדיקציה רפואית המצריכה זאת. יז. לטענתם של המשיבים, לא רק שגם בתנאים אופטימליים יש קושי לאבחן סרטן מהסוג הנדיר ממנו סבלה המנוחה, אלא אף עברה הרפואי הארוך והעשיר מנע כל אפשרות של אבחון מוקדם משנעשה בפועל. יח. ועוד, לשיטתם שיקול הדעת שהופעל והטיפול הרפואי שניתן למנוחה היו סבירים; למנוחה נעשו בדיקות רבות שנמצאו תקינות; אף בדיקות המוגלובין וכימיה של הדם שמטרתן היתה לשלול גידול נמצאו תקינות. יט. באחת מן הבדיקות נמצא כי למנוחה בקע סרעפתי. הימצאות בקע כזה יכולה, לטענת המשיבים, לגרום לתלונות ולהיות מקור לכאבים בבטן והסבר להם, ובפרט משהיו סימנים מעידים רבים שהעידו לכיוון בריאות תקינה של המנוחה, לכאורה, כגון שמירה על משקל הגוף ואף עלייה במשקל, והמוגלובין תקין. כ. לקביעה כי די בגורם הגיל, במוצא אירופי, ובשכיחות סרטן מעין זה אצל נשים כדי לחייב ביצוע בדיקת קולונוסקופיה, אין לטענת המשיבים כל ביסוס רפואי, ובית המשפט אינו רשאי לקבוע כי מאזן ההסתברויות מראה שמקור הגידול היה במעי הגס דווקא, וזאת לאחר שהמנוחה נותחה ונקבע כי מקור הגידול אינו ידוע. כא. הטלת אחריות על הצוות הרפואי לאבחן כל מחלה, גם כאשר היא נסתרת ואינה נותנת אותות, מטילה על מערכת הרפואה - לדעת המשיבים - חובה בלתי מוגדרת ובלתי מוגבלת, שאין לה ביסוס בספרות ובפרקטיקה הנהוגה בקרב רופאי משפחה סבירים. מעבר לכך, סטנדרט הרפואה של רופאי משפחה - שבדקו את המנוחה - שונה מזה הנקבע על ידי מומחים לאונקולוגיה. כב. בית המשפט טעה - לשיטת המשיבים - בכך שפסק סך של 175,000 ש"ח בגין נזק שאינו ממוני, שכן אבדן תוחלת החיים של המנוחה היה לכל היותר שישה חודשים, ואין כל יסוד לקביעה כי הגיע לכדי שנה-שנתיים. מכל מקום, גם אם כך הדבר הסכום גבוה במיוחד, לדעת המשיבים; יורשי המנוחה גם לא היו זכאים לשיטתם לתשלום, בודאי לא תשלום גבוה, בגין כאב וסבל. דיון כג. אכן, המדובר בפרשיה נוגה שבה נפטרה אשה בדמי ימיה לאחר ייסורים רבים. חיים אנו בנסיבות של דיעבד, ועל חלק מן השאלות ניתן לענות רק בהשערות ובהסתברויות. לדעתי ביסס בית המשפט המחוזי כהלכה, בכל הכבוד, את מסקנותיו באשר לחבות המשיבים, ועיקרן כי היה מקום לעריכתו של בירור המעי הגס, ובאורח ספציפי בדיקת קולונוסקופיה, למנוחה בעקבות תלונותיה. המסגרת הנורמטיבית כד. (1) המסגרת הנורמטיבית אינה חדשה עמנו ואין צורך להרחיב עליה את הדיבור, ויסודה בסעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), שעניינם רשלנות; לעניין חובת הזהירות המושגית והקונקרטית, ראו ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 123, 125 (השופט - כתארו אז - ברק); הרופא חב למטופל חובת זהירות מושגית - זהו כלל גדול ביחסי רופא-חולה (ראו ע"א 4025/91 צבי נ' קרול, פ"ד נ(3) 784, 789, מפי הנשיא ברק). יש לבדוק איפוא אם חלה במקרה פלוני חובת זהירות קונקרטית (שם, 789-790). התשובה במקרה דנן היא חיובית; היה מקום לצפות קיומו של סיכון. האם הופרה חובת זהירות זו? אכן, לא ביד קלה יקבע שופט קיומה של רשלנות אצל רופא, וזאת מתוך שהנחת יסוד היא שרופא מבקש לעשות את שליחותו המקצועית ואת מלאכתו נאמנה. ואולם, ככל שהופרה חובת הזהירות המושגית והקונקרטית כלפי המטופל, תוטל אחריות ברשלנות. בית המשפט קמא מצא, כי לגבי משיבים 3, 4 שהם רופאה, בית חולים וקופת חולים, הופרה חובה זו. לאחר העיון לא נמצא לנו מקום להתערב בכך. אין המדובר בהטלת "אשם גורף", וכפי שנראה להלן, גם לא פיצויים עונשיים; אכן, אין מוטלת על מערכת הרפואה חובה בלתי מוגבלת; לא בכל מחלה ישנו אשם, ולא ביד קלה תוטל רשלנות רפואית, והרי רבות מן המחלות הן מידי שמים. ואולם, משנמצא כי הופרה חובת הזהירות, הפועל היוצא הוא קביעת רשלנות ועמה פיצוי מתאים. (2) אזכיר, כי בהלכה, רופא שהתרשל במלאכתו, לא ביצע בדיקות דרושות או הזניח את החולה, חל עליו חיוב בדיני אדם (הרב ש' דיכובסקי, "מתשובותיו של הרב לרופא", תחומין י"ז (תשנ"ז) 327, 332); אך אין הסוגיה פשוטה, במתח שבין בין דיני אדם ודיני שמים, והמטוטלת עדינה ורגישה, שהרי החשש הוא "שמא יאמר הרופא, מה לי בצער הזה, שמא אטעה ונמצאתי הורג נפשות בשוגג - לפיכך נתנה לו תורה רשות לרפאות" (תורת האדם, שער הסכנה, מובא אצל הרב דוד לאו, "אחריות רופא לנזקי טיפול", תחומין ט"ז 187, 188); וראו גם פרופ' אברהם שטיינברג, "רשלנות רפואית" אנציקלופדיה רפואית הלכתית כרך ו', 269-268). אי עריכתה של בדיקת קולונוסקופיה - התרשלות כה. (1) לענייננו: תמונת תלונות בדבר כאבי בטן, באזורים שונים בבטן, לא רק בבטן העליונה, לאורך תקופה, למצער מקיץ 1995, ואי ההצלחה באבחון - ונשלל על ידי בית המשפט קמא קיומה הנטען של בדיקת חוקן בריום - צריכה היתה, דומני שכך עלה מן הראיות באופן ברור, להביא למסקנה שמתחייבת בדיקת קולונוסקופיה. לא זו בלבד שהמעי הגס תופס חלק ניכר מבטן האדם, ולפיכך כאבים מן הסוג שעליהם היו התלונות ניתן היה לייחסם לאזורים שונים בבטן, אלא אף ההתיחסות הרפואית לבדיקת קולונוסקופיה כענין מומלץ בגיל הסמוך מאוד לזה של המנוחה - 50 - כל אלה צריכים היו לומר דרשני. לדעתי לא יכול להיות ספק בכך. בכל הכבוד, מתקשה אף אני -כבית המשפט קמא - לקבל את גישת המשיבים כי בדיקה זו בשל פולשניותה אינה מומלצת בכגון דא, בוודאי שעה שמגיל חמישים מומלצת בדיקה זו לכל, כמוכח. אף מראיות המשיבים (פרופ' קוטן) עולה כי אין לראותה בגדר הבדיקות שבסיכון גבוה, אף אם -כבכל בדיקה - עלולות לקרות גם בה תקלות. אומר עוד. לשיטת פרופ' קוטן, אילו היתה זו "אשה שמעולם לא היה לה שום דבר והיא הגיעה ב-1996 עם כאבים בבטן העליונה ולא מצאנו פתולוגיה, חד משמעי שהיתה צריכה לעבור בירור במעי הגס, אין חולק" (עמ' 199). אך אדרבה, אולי אפשר לטעון באותו הגיון, כי אם תלונותיה רבות שנים, אולי כדאי מלכתחילה לבדוק את האפשרות המוכרת לרפואה ה"רגילה", לא זו של מרכזי המחקר הגדולים, לא זו של הציוד המיוחד והיקר, אלא של היומיום הרפואי - קולונוסקופיה. פרופ' קוטן אף המשיך ואמר ששנה לפני הגילוי - ספטמבר, נובמבר 1995 - היה מקום לקולונוסקופיה (עמ' 201). אין מקום לקבל, בכל הכבוד, ואף בית המשפט קמא לא קיבל, את הגישה (שעלתה מדברי פרופ' יודפת (עמ' 266)), כי רופא משפחה, הרואה את כלל התמונה, לא צריך היה להפנות לבדיקת קולונוסקופיה, בהעדר דמם או רקע משפחתי לכך. אוסיף, כי כשלעצמי סבורני, שרופא משפחה - ואיני מדבר במקרה ספציפי זה דווקא - צריך שיקדיש זמן לשיחה עם החולה כדי להגיע לתמונה כוללת של מצב בריאותו ומחושיו, זאת במיוחד במקרים של חולה שתלונותיו אינן חדלות. בית משפט קמא סבר אל נכון, כי דווקא ריבוי התלונות חייב בירור נוסף, שלא היה מקום להרפות הימנו גם אם בדיקות שונות לא העלו תוצאות. כללם של דברים, דומני כי אין מקום לחלוק על מסקנת בית המשפט קמא בענין זה, שהיא מבוססת ומעוגנת בראיות. כו. נטעים את הדברים: עיוננו מתוחם, בהקשר האופרטיבי, בתוך התקופה שמשלהי אוגוסט - ראשית ספטמבר 1995 ואילך. בתקופה זו התלוננה המנוחה מספר פעמים והתלונות הלכו וגברו באביב 1996, על כאבי בטן עליונה, לרבות הפרעות בבליעה, ולאחר מכן הגיעה לכלל איבוד הכרה וכאבים גוברים והולכים. היא נשלחה לבדיקות שונות, לרבות עלשמע (אולטרסאונד), צילום קיבה וושט, אנדוסקופיה של דרכי העיכול העליונות, בירור נוירולוגי ועוד. אכן בדיקות לא מעטות בוצעו; בדיקה מרכזית אחת - לא בוצעה; היא לא נשלחה לבדיקת קולונוסקופיה, אם דעתי תישמע, הייתי מאמץ בהקשר זה את ניתוחו וגישתו של בית המשפט קמא. הקולונוסקופיה, בהיותה בדיקה יעילה ואפקטיבית, והגם שהיא פולשנית, הריהי קרובה להיות כמעט שוה לכל נפש, וצריך שתהא - כאמור - גם לנגד עיניהם של רופאי משפחה. אין לקבל את הטענה כי הדבר יטיל מעמסה כלכלית מיוחד על קופות החולים, מה גם שאין המדובר באשפוז על עלותו הגבוהה במיוחד, אלא ברופא יחיד המבצע בדיקה אמבולטורית, בסיוע של צוות עזר קטן, ואחר כך נדרשת בדיקת מעבדה. לפיכך קביעתו של בית המשפט קמא כי היתה התרשלות, בדין יסודה. הקשר הסיבתי: פתיח כז. אכן, משבאנו לכלל דעה כי היתה התרשלות באי עריכתה של בדיקת הקולונוסקופיה, עלינו להידרש לשאלת הקשר הסיבתי, קרי האם אילו נערכה הבדיקה היה הדבר מביא לגילוי הגידול במועד מוקדם יותר ולהארכת תוחלת החיים. לעניין הקשר הסיבתי העובדתי והמשפטי, ראו ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש הנזכר, 144, 146; ראו גם ד"ר ע' אזר וד"ר א' נירנברג, רשלנות רפואית, תש"ס, 285-281, 399-395. הנזק הראייתי והיפוך הנטל כח. (1) כשלעצמי סבורני, כפי שיתואר להלן, כי הקשר הסיבתי הוכח מדבריהם של המומחים משני הצדדים באשר לאפשרות שבדיקת הקולונוסקופיה היתה מסייעת לאבחון, על המשתמע בהקשר לטיפול. ואולם, גם אם לא כן, באה לעזר דוקטרינת הנזק הראייתי שבאי עריכת הבדיקה. הדברים מסוכמים משפטית בע"א 9328/02 מאיר נ' לאור (טרם פורסם) (השופט - כתארו אז - אור). בפסק דין זה היו הנסיבות דומות במידה מסוימת למקרה שלפנינו; לא נערכה לאשה בהריון בדיקה שהיתה ראויה להתבצע, וההנחה היתה כי יתכן שאילו בוצעה, היה הדבר מסייע לאבחנה הראויה ולזיהוי תהליך של היפרדות השליה שבעקבותיו מת העובר, למרבה הצער. המשנה לנשיא (בדימוס) אור ציין, כי ספק בעיניו אם ניתן לקבוע כעובדה, אף על פי מאזן ההסתברויות ה"אזרחי", את ההנחה האמורה; אך דוקטרינת הנזק הראייתי הכריעה את הכף לזכות המערערת, בהעבירה את נטל השכנוע. (2) בתביעת רשלנות, ככל תביעה אזרחית, על התובע להביא ראיות במידת השכנוע הנדרשת במשפט האזרחי בדבר רשלנות הנתבע ובדבר הקשר הסיבתי בין הרשלנות לבין הנזק שנגרם. אולם, כמו לכל כלל, אף לכלל זה חריגים. כך, במקרים בהם לא היה תיעוד של ממצאים רפואיים וטיפולים רפואיים במקום שבו היה צורך לערוך רישומים מסוג זה, מועבר נטל ההוכחה לכתפי הנתבע, שכן לתובע קושי אמיתי להוכיח את ראיותיו על פי מאזן הסתברויות, בהעדר רישומים אמיתיים בזמן אמת (ראו ספרם של ד"ר נתן קנת ועו"ד חיים קנת נטל ההוכחה וחזקות במשפט האזרחי ובמשפט הפלילי (2002), 67). במאמרם "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי ודאות בגרימת נזקים", עיוני משפט כא 191, מביאים פרופ' אריאל פורת ופרופ' אלכס שטיין מגוון רחב של מקרים שלגביהם יש מקום, לדעתם, ליישום דוקטרינת הנזק הראייתי במצבי אי ודאות בגרימת נזקים, כגון מקרים בהם זהות המעוול או אף הניזוק אינה ידועה. (3) בע"א 9328/02 מאיר נ' לאור הנזכר, ציין המשנה לנשיא (בדימוס) אור עוד, כדלקמן: "העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע מתפרש לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרש גם על רשלנות בעלת אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו, כך גם במקרה של רשלנות מצד הנתבע באי קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לו בוצעו יכולות היו להצביע על הגורמים לנזק. רשלנות כזו גם היא עשויה להעביר את הנטל על שכמו של הנתבע". דומני, כי כך גם בענייננו; גם לשיטת מי שיסבור כי נותרו סימני שאלה באשר לקשר הסיבתי, אין המשיבים יכולים ליהנות ממחדלם שבאי עריכתה של בדיקת הקולונוסקופיה. בכך נגרם למערערים נזק ראייתי אשר יש בו כדי להביא להפיכת נטל השכנוע בהקשר זה, ואם נהפך הנטל, סבורני כי לא יוכל להיות ספק שהמשיבים לא הוכיחו כי אין קשר סיבתי בין רשלנותם לתוצאה הטרגית. עוד על הקשר הסיבתי כט. (1) אוסיף, כי כשלעצמי ראיתי מקום להיזקק לראיות שבתיק לעניין הקשר הסיבתי, כמשתקף מעדויות המומחים משני הצדדים. (2) בחוות דעת פרופ' פרץ מיום 25.8.99 מטעם המערערים, נאמר כי היתה סבירות גבוהה בנסיבות תלונותיה של המנוחה "כי מדובר מלכתחילה בסרטן ראשוני של המעי הגס או של הקיבה ... במהלך כל ההיסטוריה של מחלתה, לא בוצעה כל הדגמה של המעי הגס ... בסרטן המעי הגס, כאשר הוא מתגלה בשלב שבו אין עדיין התפשטות, הסיכוי לריפוי הוא גבוה. כלומר, קיימת סבירות גבוהה באמת לכך, כי בירור מקיף יותר במהלך סוף שנת 1995 היה מביא לאבחנה מוקדמת יותר של מחלתה...". (3) בחוות הדעת של פרופ' קוטן מטעם המשיבים מיום 11.5.00 נאמר מנגד, כי "ניתן לקבוע בבטחון כי גם לו היתה מתבצעת הדמיה של המעי הגס במהלך השנה שקדמה לניתוח, היא לא היתה מגלה שאת ראשונית במעי הגס, שכן אפילו בפתיחת הבטן לא נמצאה עדות לקיומה של שאת כזו". ולהלן "אינני חושב שניתן היה לאבחן את הממאירות בשלבים מוקדמים, שכן היא לא נתנה סימנים קליניים ... וגם בפתיחת הבטן לא ניתן היה לאתר את הגידול הראשוני". במסמך משלים מיום 28.11.00 ציין פרופ' קוטן, כי "גם לו היתה מתבצעת (כטענת פרופ' תמר פרץ בחוות דעתה) בדיקת קולונוסקופיה כ-9 חודשים קודם לאבחון המחלה המפושטת בכל חלל הבטן, וגם לו היתה מתגלה השאת המקורית באתר כלשהו במעי הגס (כאמור, הסיכוי לכך קלוש, שכן גם במהלך הניתוח לא ניתן היה לזהות גידול ראשוני כלשהו בבטן), ספק רב אם אבחון זה היה משנה את גורלה של המנוחה, וספק רב אם ניתן היה לרפא אותה". (4) מחלוקת נפלה איפוא בין שני המומחים האונקולוגיים בעלי חוות הדעת משני הצדדים בשאלה שלפנינו. הם נחקרו עליה ארוכות בחקירתם הנגדית. פרופ' פרץ בחקירתה הנגדית ציינה כי לדעתה היה מקום לקולונוסקופיה (עמ' 30), ולהלן אמרה (עמ' 63) "שבקולונוסקופיה אפשר לזהות פוליפים שהם אפילו לא סרטניים, אם מאבחנים אותם מוקדם וכורתים אותם מונעים את התפתחות הסרטן...". אכן יתכנו גם מקרים של "פולס נגטיב" שבהם לא יתגלה הדבר, אך "לפי המהלך, צריך אולי להגיד אני מניחה שלחולה היה סרטן מעי, ואני מניחה שהכאבי (כך! - א"ר) בטן נבעו מאותו סרטן, וכן היה שם איזשהו ממצא שגרם לה לבעיה של כאבים, של חסימות שגרמו לכאבים וכו', לכן אני חושבת שבתקופה שבה היו כאבים, בתקופה של ספטמבר אוקטובר, סביר מאוד להניח שאז גסטרואנטולוג היה רואה..." (עמ' 64). ועוד: "...אני רואה אשה שבאה בספטמבר אוקטובר בתדירות יותר גדולה מקודם עם תלונות, שנכון מה שנקרה (צ"ל נקרא - א"ר) היא 'נודניקית', עושים לה בדיקה של קיבה שלמעשה לא מגדירה את התלונות שלה. אני חושבת שבשלב הזה היה צריך להתעקש יותר, או קולונסקופיה...", ואם לא היה נמצא דבר בקולונוסקופיה או בדיקות אחרות היו מנתחים אותה בנובמבר 1995 בגלל הכאבים (עמ' 65). אכן, כשהגידול מפוזר והמקור בלתי ידוע, ישנה תוחלת חיים של 4-3 חודשים כפי שקרה (עמ' 70). לשאלה מדוע לא ניתן היה לקבוע לאחר הניתוח (שנערך בסופו של דבר באוקטובר 1996) את המקור למחלה, אומרת פרופ' פרץ בחקירתה החוזרת (עמ' 78), שהדבר בא משתי סיבות: "א. בגלל הפיזור הנרחב. ב. בגלל העבודה (צ"ל העובדה - א"ר) שבתוך חלל מעי לא רואים גידול". (5) פרופ' קוטן ציין בחקירתו הנגדית (עמ' 189) כי קולונוסקופיה מומלצת אחת לשלוש עד חמש שנים לכל האוכלוסיה מגיל 50. ברוב הגידולים, לדברי המומחה, הימשכות הגידול היא של שנים, אך יש פה ושם גידולים, כמו במקרה המצער דנן, של מהלך מאוד אגרסיבי (עמ' 191), "ויתכן מאוד ... שגם לו היו עושים קולונוסקופיה בתחילת 1996 ... אני לא בטוח שהיו מאבחנים משהו ... אבל נניח היו מוצאים משהו, הגידול הזה היה בעל אופי ... שאני חושש מאוד שהסיכוי לרפאו היה מאוד קטן, שואף לאפס, 5%, 10% ... הסיכוי שזה היה משנה את גורלה קטן" (עמ' 192). אכן, בהמשך אמר המומחה, כי "בשלב המוקדם על פי רוב אין סימנים בכלל ועל כן ממליצים על הקולונוסקופיה..." (192); קולונוסקופיה "אם היא מתבצעת כראוי, אז היא בודקת את כל חלקי המעי הגס" (193). כאמור, ציין פרופ' קוטן (עמ' 199), כי אילו היתה זו אשה ללא תלונות קודמות וב-1996 הגיעה עם כאבים בבטן העליונה ללא פתולוגיה, היה ללא ספק צורך בבירור במעי הגס; אך במקרה דנן, כשהיו עשרים שנות כאבי בטן עם בירורים שהיו תקינים והיו הסברים לכאבים בבטן העליונה, היה מסתפק בזאת, אולם "ביוני על בטוח כאשר התחילו כל הדברים הללו לקראת אמצע השנה, בטוח שהיה צריך לעשות את זה", אלא שאז - במאי או ביוני - כבר לא היה הדבר עוזר, לשיטתו של פרופ' קוטן. אמנם, בינואר, "עם כל ההיסטוריה שלה ועם זה שמצאו פתולוגיה ברוב הבטן, אני חושב שזה קצת קשה לשפוט את מה שלא ... מספר חודשים אחר כך כשהמשיכו תלונות בטוח שהיה צריך לעשות את זה. לצערי זה כבר לא היה משנה". אכן, לדעת פרופ' קוטן (עמ' 201) גם אילו נעשתה קולונוסקופיה כשנה קודם, כנראה ספטמבר-אוקטובר 1995, היה הסיכוי לריפוי קטן נוכח המצב המפושט כעבור שנה. בהמשך (עמ' 209) השיב פרופ' קוטן בחיוב לשאלה אם נכון שבקולונוסקופיה יש דרגת דיוק שאפשר לראות אף פוליפים קטנים, וכן השיב בחיוב לשאלה "אנחנו יודעים היום שהבדיקה של תוך המעי של הקולונוסקופיה היא בעצם יותר טובה מאשר לפתוח את הבטן ולא לראות", אך הוא סייג דבריו (עמ' 210), כי אם כשפתחו את חלל הבטן נמצא פיזור אקסטנסיבי לא היה משנה הרבה לגורל המנוחה אילו פתחו אף שנה קודם. בעמ' 216 אומר פרופ' קוטן, שבקולונוסקופיה אפשר היה - אולי - לאבחן, ואישר בהמשך כי לא עשו כן (עמ' 217). ועוד: "אני אומר שנניח בתחילת 1996 יתכן מאוד שאם היו עושים איזושהי קולונוסקופיה אולי היו מגלים משהו ... גידול כזה סוער ... ואנחנו פתאום אומרים בדיעבד אם היינו עושים שנה קודם אולי היינו מגלים משהו קטן, ואולי היינו משפרים בצורה לדעתי לא רבה את הפרוגנוזה כי זאת מחלה רעה" (עמ' 223-222); וכן אישר שאין לדעת שבסוף 1995 אי אפשר היה לגלות בקולונוסקופיה משהו, ובלשונו: "יכול להיות". (6) מה ניתן ללמוד מן האמור? לדעתי, מן המקובץ מדברי שני המומחים, איש איש בדרכו, עולה כי אילו נערכה בדיקת הקולונוסקופיה למנוחה, ככל שהיתה בדיקה זו נערכת מוקדם יותר, כגון אף בראשית 1996, ולא כל שכן בספטמבר 1995, היה הסיכוי לגילוי שיש לו גם תוצאות מעשיות בהארכת תוחלת החיים גבוה יותר. כשלעצמי שוכנעתי למקרא הראיות, כי בדיקת קולונוסקופיה, ככל שהיתה נעשית מוקדם יותר, היתה מסייעת לאבחון מוקדם יותר ולהארכת תוחלת החיים, ובכך הקשר הסיבתי העובדתי. משקבענו כי היתה התרשלות באי עריכתה של בדיקה זו, נוצר הקשר הסיבתי המשפטי. בסופו של יום, אם נדקדק ונסיר מן הדרך את סימני השאלה המתמידים בכגון דא באשר לעדות מומחה מטעם צד - ודבר זה נאמר מבלי לפגוע במי מן המומחים - דומני שהמרחק האמיתי ביניהם אינו רב כל כך. בסיסית אומרים שניהם כי קולונוסקופיה מוקדמת היתה מסייעת לאבחון מוקדם יותר של הגידול, וממילא מעלה את הסיכוי לסייע לחולה ולהאריך ימיה, גם אם יש מחלוקת עד כמה. לדעתי, די בכך לשם קביעת הקשר הסיבתי. אך - כאמור - ניתן להגיע למציאת הקשר הסיבתי אף בלעדי זאת, על יסוד היפוך הנטל הראייתי. הנזק והפיצויים: פתיח ל. באשר לפיצויים, מקובלת עלי-בכל הכבוד -גישתו העקרונית של בית המשפט קמא, שהדגיש את הנזק הלא ממוני כמרכיב העיקרי בהחלטתו. כפי שיוסבר להלן, שקלתי והתלבטתי לא מעט אם יש מקום להתערבות מסוימת בגובה הפיצויים, הן באשר לקיצור תוחלת החיים והן באשר לכאב ולסבל, אך בסופו של יום באתי לכלל מסקנה שאין עילה משפטית ראויה לכך; ראו ע"א 1892/95 אבו סעדה נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(2) 704, 722 (השופטת שטרסברג-כהן). אדרש עתה לשני המרכיבים - קיצור תוחלת החיים, והכאב והסבל. קיצור תוחלת החיים לא. (1) בא-כוחם של המערערים הדגיש בטיעוניו כי השימוש בביטוי "חמש שנים" בהקשר השרידות של חולים מסוימים ממחלה זו אינו בא לומר כי חמש שנים אלה הן "גבול חייהם", אלא מציין כי על פי הידע הרפואי, מי ששרד מעל חמש שנים, פעמים שתוחלת חייו היא ארוכה ביתר, אף עד תוחלת החיים הרגילה. רוצה לומר, יציאתו של אדם מתחום סיכון סטטיסטי של תוחלת חיים קצרה מעמידה אותו בגדרי תוחלת חיים גבוהה. אכן, על כגון אלה נשתברו קולמוסיהם של שופטים רבים, בגדרן של מחלות שונות והפסיקה -בעיקר של בתי המשפט המחוזיים - רצופה בהן; וכבר ציין בית משפט זה בע"א 2099/94 חיימס נ' איילון, פ"ד נא(1) 529, 534 מפי השופט (כתארו אז) אור, כי "כל המצוי בנושא זה של קביעת קיצור תוחלת חיים, יודע עד כמה קיים קושי לקבוע זאת, ועד כמה חלוקות הדעות בנושא זה בין המומחים השונים"; וכבר אמר המקרא "ימי-שנותינו בהם שבעים שנה ואם בגבורות שמונים שנה, ורהבם עמל ואוון, כי גז חיש ונעופה" (תהלים ז', י'). לקושי בעניין זה ראו דברי השופט ריבלין בע"א 140/00 עזבון מיכאל אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ופיתוח (טרם פורסם), המציין גם כי באנגליה אוחד ראש נזק זה עם הכאב והסבל. (2) המבחן הבסיסי לנושא הוא בשניים, אורך תקופת החיים שאבדה ואיכותם הצפויה, ומובן כי אלה אינם ניתנים לקביעה מדויקת. בשכבר הימים אמר מ"מ הנשיא זילברג, כי ראש הנזיקין של אבדן תוחלת החיים, הוא "הפרשה הקשה ביותר בכל תורת הנזיקין" (ע"א 15/66 שנער נ' חסן פ"ד כ (2) 455, 462); באותו עניין נקבע, כי ערך הפיצוי צריך שיהא "פיצוי ממשי על אבדן דבר שהוא יקר מכל" (שם, עמ' 469 מפי השופט ברנזון). (3) בענייננו, גם אם המדובר בסרטן רב קשיים, עדיין אילו נערכה בדיקת הקולונוסקופיה היה סיכוי לחיים ארוכים יותר. אכן, היו דעות שונות למומחים ובית המשפט קמא התלבט בכך ודן בדברים בהרחבה, כאמור. כפי שצויין, העדיף בית המשפט קמא את עמדת המשיבים, כי לא ניתן היה "להציל את חייה" של המנוחה במובן של הבאתה לכלל תוחלת חיים מלאה; נקבע, כי אף אילו היה הגילוי מוקדם, היו סיכויי ההחלמה נמוכים יחסית, קרי כ-10% של שרידות לחמש שנים. איני רואה מקום להתערבות בהערכתו זו. (4) במישור הקונקרטי, של גובה הפיצוי בהקשר זה, עיינתי בפסיקה שהציג בא כוח המערערים באשר לסכומים שנפסקו במקרים שונים, וסוף דבר הוא שכל מקרה לגופו ולנסיבותיו, בגישה התואמת כל מקרה. ראו גם א' ברק "הערכת פיצויים בנזקי גוף", עיוני משפט ט', 243, 263, 267; כן ראו ד"ר ע' אזר וד"ר א' נירנברג, רשלנות רפואית מה' תש"ס, 745, 763-747; קציר, פיצויים בשל נזקי גוף מה' 5, כרך ב' 1059-1058, 1072-1071. הסכום של 175,000 ש"ח שקבע בית המשפט קמא לעניין זה אינו מצדיק, לדעתי, התערבותנו. כאב וסבל לב. מצוקתה של המנוחה ומצוקת בני משפחתה הייתה ללא ספק גדולה, כפי שגם ציין בית המשפט קמא. יש לראות את תקופת הכאב והסבל כמתחילה במועד המוקדם שבו ניתן היה לאבחן את המחלה, אילו נערכה בדיקת הקולונוסקופיה. אין בידינו לקבוע כאב וסבל לתקופה שקדמה לכך. שומת הכאב והסבל קשה היא; ראו ע"א 7130/01 סולל בונה נ' תנעמי פ"ד נח(1) 1, 28-27 (השופט טירקל): "כידוע, הערכת הפיצויים בגין ראש הנזק של כאב וסבל היא אחת המשימות הקשות ביותר בהערכת הפיצויים, הן בשל הקושי האינטלקטואלי שביסוד ראש נזק זה והן בשל הקושי לתרגם לערכים כספיים את שיעורו... כידוע, אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית לענין פסיקת פיצויים בראש הנזק של כאב וסבל, אלא אם חורג הסכום שנפסק מגדר הסביר". ראו גם האסמכתאות המובאות שם, וכן קציר פיצויים בשל נזקי גוף, מה' 5, כרך א' 887. לג. גם המשפט העברי הכיר בכאב וסבל, אף ששומת הנזק קשה היא אף לשיטתו (ראו רמב"ם, נזיקין חובל ומזיק ז, ט'; ד"ר ז' ורהפטיג, "שומת הנזק כיצד", מגל ג' (תש"מ), 11-7; ש' אלבק, פשר דיני הנזיקין בתלמוד, 90). החובל בחברו - לענייננו, האחראי בנזיקין כלפי חברו - חייב כלפיו, על פי המשפט העברי, בחמישה ראשי נזק: "בנזק, בצער, בריפוי, בשבת ובבושת" (משנה בבא קמא ח, א'). הנזק הוא הירידה בדמיו של הניזוק מחמת החבלה; הצער הוא, ביסודו, מה שייקרא בלשוננו כיום כאב וסבל; הריפוי - כפשוטו; השֶבֶת הוא אבדן השתכרותו בימי מחלתו; והבושת היא הבושה שנגרמה לו, העשויה בימינו לבוא אף היא בגדרי כאב וסבל. הגמרא (בבלי בבא קמא, פ"ה ע"א) מסבירה כיצד שמים את הצער - הכאב והסבל - והיא יוצאת מן ההנחה כי אדם לא ייטול כל ממון שבעולם מראש כדי שתיקטע ידו, אלא האומדן נעשה במקרה שאדם חויב על ידי המלכות כי תיקטע ידו, כמה ישלם בעבור קטיעתה בסם (אם נרצה, בהרדמה - א"ר), כנגד קטיעתה בסיף בלעדי זאת. לעניין הבושת ראו שם, פ"ו ע"א - פ"ז ע"א. נביא דברים בלשון ההלכה (רמב"ם, נזיקין, הלכות חובל ומזיק, ב', ט', י'): "(ט) כמה הוא הצער, הכל הוא לפי הניזק יש אדם שהוא רך וענוג מאוד ובעל ממון הרבה, ואילו נתנו לו ממון הרבה לא היה מצטער מעט (נכון לשאת ולוא צער מועט - א"ר). ויש אדם שהוא עמלן וחזק ועני ומפני זוז אחד מצטער צער הרבה. ועל פי הדברים האלה אומדין ופוסקין הצער. (י) כיצד משערין הצער, כמקום שחיסרו אבר, הרי שקטעו ידו או אצבעו אומדים כמה אדם כזה רוצה ליתן בין לקטוע לו אבר זה בסיף או לקטוע אותו בסם אם גזר עליו המלך לקטוע ידו או רגלו, ואומדין כמה יש בין זה לזה ומשלם המזיק". ובאשר לבושת (שם, ג', א') "הכל לפי המבייש והמתבייש, אינו דומה מתבייש מן הקטן למתבייש מאדם גדול ומכובד, שזה שביישו זה הקל בושתו מרובה". עינינו הרואות כי הסבל נמדד באופן אינדיבידואלי, בכל מקרה לגופו, אך הוא הוכר מימים קדמונים כבר פיצוי. ;לג. שקלתי אם יש מקום בענייננו להתערב בגובה הפיצויים. השוואת מה שנפסק במקרה דנן, שבו עיקר אסונה של המנוחה היה במחלתה ושהאשם שנמצא במשיבים עניינו קיצור תוחלת חייה והסבל שנגרם, לנפסק במקרים אחרים - אינה מגלה את הסכום של 30,000 ש"ח כחריג. לאחר העיון לא מצאתי מקום להתערבות אף באשר קבע בית המשפט קמא לעניין זה. פיצויים עונשיים לד. (1) מקובלת עלי דעתו של בית המשפט קמא, כי אין מקום בענייננו לפיצויים עונשיים. בית משפט זה נדרש בהרחבה לשאלת הפיצויים העונשיים בע"א 140/00 עזבון מיכאל אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ופיתוח הנזכר, ואין מקום להרחיב. כפי שצויין מפי השופט ריבלין שם, הרציונל מאחורי הפיצויים העונשיים אינו "ריפוי" או "תיקון", כדרך המסורתית של דיני הנזיקין, אלא עונש והרתעה. רציונל זה אינו פשוט ואינו מובן מאליו במשפט האזרחי, אך יוצדק במקרים חמורים במיוחד או של פגיעה קשה בזכויות חוקתיות, ויש בו כדי לחזק הרתעה יעילה בשעה שאין המשפט הפלילי חל. בפיצויים עונשיים, על פי פסק הדין, יש לנהוג בהסתייגות או בזהירות, וגם בגדרי המשפט המשווה נעה המטוטלת לכאן ולכאן, יש המצמצמים ויש המרחיבים, אך -כדברי בית המשפט - "פסיקת הפיצויים העונשיים מתמקדת בדרך כלל בעוולות כוונה, כאשר התנהגות המזיק ראויה לגינוי. שיטות משפט שונות הכירו באפשרות לפסוק פיצויים עונשיים גם בתביעות המתבססות על עוולות הרשלנות, אולם בתי המשפט עושים זאת, על פי רוב, במשורה ובמקרים חריגים". ראו גם הפסיקה המצוטטת שם, וכן דברי השופט גל בע"א (י-ם) 1549/96 לוי נ' הדסה שציטט השופט קמא בענייננו. (2) כעולה מכל אלה, החלטה על פיצויים עונשיים בתיק אזרחי היא עניין חריג, במקרים מקוממים ומסלידים במיוחד, ובפרט כאלה שיש עמם מעין כוונה. התיק שלפנינו הוא פרשה עצובה, שנקבעה בה בצדק רשלנות על ידי בית המשפט קמא ואף אנו בדעתו. אך אין הוא נכלל בקטגוריה של פיצויים עונשיים: המשיבים שלגביהם נקבעה הרשלנות ניסו לסייע למנוחה במצוקתה, אלא שהתרשלו באי קיום בדיקה חשובה שהיה בהחלט מקום לקיימה; ואולם אין מקום להעמידם בגדר בעלי כוונה, כמעט זדון חלילה, ולהצדיק פיצויים עונשיים. (3) אוסיף, כי לאחרונה הוגשה על ידי שני חברי כנסת (ר' חן ור' בריזון) הצעת חוק (ה"ח הכנסת תשס"ה, 38) לתיקון פקודת הנזיקין שעניינה פיצויים שאינם תלויים בנזק, שמוצע כי בית המשפט יהא רשאי לפסקם לתובע "אם מצא שהעוולה נעשתה בזדון, כשעיקר כוונתו של הנתבע היתה הפגיעה בתובע"; הפיצויים המוצעים הם עד מאה אלף ש"ח. המציעים מגדירים זאת בדברי ההסבר "כפיצויים מוגברים", השונים מפיצויים עונשיים, בכך שעניינם בחומרת התנהגותו של המזיק והשפעתה על הנזק, בעוד שפיצויים עונשיים באים להעניש את המזיק על עצם התנהגותו. (4) אומר מה על הפיצויים העונשיים בזיקה למשפט העברי, שבו יש עירוב מסוים בין עונשין "פליליים" לעונשין "נזיקיים", ואשר נמנע מפסיקה רחבה של פיצויים עונשיים. הסתייעתי לעניין זה אף בחוות דעת של ד"ר יובל סיני מן המכללה האקדמית בנתניה, המרכז לישומי משפט עברי (ישמ"ע). מעטים הם הפיצויים העונשיים בהלכה, שככלל בה "מי שהזיק ממונו יינזק בממונו באותו סכום ממש" (רמב"ם מורה נבוכים מהדורת מיכאל שוורץ, חלק ג' פרק מ"א, עמ' 578), קרי גישתה היא תשלום נזק בגובה הנזק. עם זאת, יש לחומרת המעשים מקום בקביעת הפיצויים (שם, עמ' 508). מטרתה של ההתיחסות לחומרה היא ההרתעה: "להרתיע מזה ניתן רק בעונש כבד וחמור" (שם). ישנם מקרים של פיצויים קנסיים - שעה שישנם חומרה מיוחדת או לקח מיוחד: תשלומי כפל שמשלם גנב, תשלומי ארבעה וחמישה שמשלם גנב הטובח או מוכר שה או שור (ראו משה בר - ניב (ברונובסקי) "היבטים כלכליים בדין כפל, ארבעה וחמישה", דיני ישראל י"ז, רי"א), וכן נושאים כמו אינוס, פיתוי ומוציא שם רע, שהצד השווה בהם הוא חומרתם. אלה היוצאים מן הכלל. הכלל היסודי הוא, שחכמים המירו את "עין תחת עין" (שמות כ"א, כ"ד) על משמעותו הפשוטה, הפיסית, הקשה - בתשלומי ממון, דווקא מהיבט הצורך בהלימה, שכן תשלום בממון ניתן באופן ברור יותר לכימות; ראו בבלי בבא קמא קמ"א פ"ג ע"ב - פ"ד ע"א. מסביר רש"י (שמות כ"א, כ"ד) "סימא עין חברו נותן לו דמי עינו כמה שפחתו דמיו למכור בשוק ולא נטילת אבר ממש"; כן ראו בזק הענישה הפלילית, 45-44, המצביע על הגישה ההלכתית הקובעת הלימה בין הנזק לעונש. ובאשר לחריגים, אלה באים ככלל לצורך שעה: אומר הרשב"א - ר' שלמה בן אדרת (ספרד, המאה הי"ג), בתשובותיו (ג' שצ"ג, וראו בית יוסף, חושן משפט ב'): "ורואה אני: שאם העדים נאמנים אצל הברורים (הנבחרים, ראשי הציבור - א"ר), רשאים הן לקנוס קנס ממון או עונש הגוף, הכל לפי מה שיראה להם, וזה מקיים העולם. שאם אתם מעמידין הכל על הדינין הקצובים בתורה, ושלא לענוש אלא כמו שענשה התורה: בחבלות, וכיוצא בזה, נמצא העולם חרב, שהיינו צריכים עדים והתראה. וכמו שאמרו חכמינו זכרונם לברכה: לא חרבה ירושלים אלא שהעמידו דבריהם על דין תורה. וכל שכן בחוצה לארץ, שאין דנין בה דיני קנסות, ונמצאו קלי דעת פורצין גדרו של עולם, נמצא העולם שמם, וכבר קנסו זכרונם לברכה קנסות במכה את חבירו ביד או בארכובה (בברך - א"ר) ואעפ"י שאלו דיני קנסות הן, ואין דנין אותן בבבל ... מכל מקום, בכל מקום ומקום דנין לעתים בכיוצא בהן לגדור את הדור. וגדולה מזו אמרו בפרק נגמר הדין: בשמעון בן שטח שתלה שמונים נשים באשקלון ביום אחד, ואעפ"י שאין תולין אשה, ושאין דנין שניים ביום אחד, ושם אמרו טעמא (טעם): שלא לעבור על דברי תורה, אלא לעשות סייג לתורה. וכך אמרו ביבמות בפרק האשה רבה: באחד שרכב על סוס בשבת בימי יוונים, והביאוהו לבית דין, וסקלוהו; ובאחד שהטיח את אשתו תחת תאנה, והלקהו; וכל זה שהיתה השעה צריכה לכך. וכן עונשין בכל דור ודור ובכל מקום ומקום, שרואין שהשעה צריכה לכך, ולייסר השוטים והנערים המטים עקלקלותם. והנה אמרו: דרב הונא, שהיה מבבל, קץ ידא (גדע יד - א"ר), ובסנהדרין, בריש גלותא, דאמר: אי ודאי קטל נפשא, לכהיוה לעיניה (ראש הגולה שאמר, אם בודאי קטל נפש יכהו את עינו - א"ר); ואעפ"י שאין קציצת אבר בדיני התורה, אלא הכל לגדר ולצורך שעה. ולפיכך, ברורים אלו שעשו זה, אם ראו צורך השעה לענוש ולקנוס ממון או גוף לתיקון המדינה ולצורך שעה, כדין עשו; וכל שכן בדאיכא הורמנא דמלכא (כשיש רשות מן המלך - א"ר) ... ומכל מקום, הברורים צריכין להתיישב בדברים, ולעשות מעשיהן אחר המלכה (היוועצות - א"ר), ולהיות כוונתם בכל עת לשמים" (ההדגשות הוספו). ובתמצית בלשון ימינו: יש מקרים שצורך השעה מחייב קביעת פיצויים החורגים מדין התורה הבסיסי, לשם הרתעה ואכיפה. כל זאת במקרים חריגים, ואף בהם יש צורך במתינות ראויה (ראו לענין זה רמב"ם, שופטים, סנהדרין כ"ד י'). פיצויים עונשיים הם איפוא חריג גם במשפט העברי. סוף דבר לה. כללם של דברים: לא ראיתי, עם כל הצער הרב שבנסיבות המקרה שלפנינו, להתערב בפסיקת בית המשפט קמא, ואציע לחברי לדחות את הערעור והערעור שכנגד ללא צו להוצאות. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. בקעסרטןרשלנותתביעות רשלנות רפואיתרפואה