ניתוח בירך - רשלנות רפואית

פסק - דין סגן הנשיא גדעון גינת: 1. בפני בית משפט השלום בחיפה הונחה תביעתו של המערער בה הובאו כלפי המשיבה -הנתבעת 3 טענות של התרשלות בטיפול רפואי שניתן למערער-התובע. תחילה נכללו בתביעה נתבעים נוספים, דהיינו בעלים של חנות מכולת ומבטחיו, אך התביעה נגד אלה נמחקה. 2. המערער טען בתביעתו כי ביום 8.8.94 אושפז במרכז הרפואי רמב"ם חיפה, שבבעלותה של המשיבה ובו ביום עבר ניתוח. בסעיף 11 לכתב התביעה מובאות הטענות המבססות את עילת הרשלנות הרפואית. להלן הניסוח של סעיפים 5, 8 ו-11 לכתב התביעה (הוגש: 22.10.01): "5. בתאריך 3.8.94 פנה התובע למרפאת קופ"ח בשל צליעה, משם הופנה לביה"ח. בתאריך 8.8.94, אושפז התובע בביה"ח רמב"ם, של נתבעת מס' 3, בשל Slipped Femoral Capital Epiphysis בצוואר וראש הפימור בירך שמאל. בו ביום, בהרדמה כללית, בוצע ניתוח לקיבוע פנימי של ה"החלקה" של ראש הפימור ע"י 2 מסמרים. תוך כדי הניתוח נשבר אחד ממסמרי הקיבוע והיה צורך בהארכת החתך הניתוחי לשם הוצאת המסמר השבור; וכן היה צורך בביצוע פריקה של המפרק על מנת למצוא את החלק השבור. כמו כן אחד מהמסכים שקובעו חדר את גבולות ראש עצם הירך וגרם להרס הסחוס המפרקי. רצ"ב מסומן א' גליון הניתוח. התובע שוחרר מביה"ח בתאריך 18.8.94 וקיבל הוראות להליכה בעזרת קביים ללא דריכה ברגל שמאל. רצ"ב סיכום האשפוז מסומן ב'. "8. כיום, עדיין סובל התובע מכאבים והגבלות בתנועות פרק ירך שמאל, ומכיעור הצלקת המורחבת בירכו השמאלית. בעקבות ההתרחשות הנ"ל התפתח נמק אווסקולרי בראש עצם הפימור ושחיקה סחוסית במפרק ירך שמאל. "11. התובע יטען עוד כי הניתוח ותוצאותיו ארעו בשל מעשיה ו/או מחדליה של הנתבע מס' 3, ו/או הרופאים המטפלים, אשר התבטאו, בין היתר, במעשים ו/או במחדלים כדלקמן: א. הנתבעת מס' 3 ו/או הרופאים המטפלים הפגינו חוסר מיומנות ו/או חוסר ידע בעת ביצוע הניתוח לקיבוע פנימי של ראש הפימור בירך שמאל ביום 8.8.94. ב. הנתבעת מס' 3 ו/או הרופאים המטפלים הפגינו חוסר מיומנות ו/או חוסר ידע בכך שבעת הניתוח מיום 8.8.94 גרמו לכך שאחד ממסמרי הקיבוע יחדור מעבר לגבולות העצם ובכך נוצר הרס של הסחוס הפרקי. ג. הנתבעת מס' 3 ו/או הרופאים המטפלים התנהגו בדרך כלל ברשלנות ו/או בחוסר זהירות ו/או לא כפי שחבר בני אדם מסוגה או אנשים במקצוע הרפואה, היו מתנהגים בנסיבות המקרה הנדון". 3. לפי הוראות תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 חייב בעל דין המבקש להוכיח עניין שברפואה לצרף לכתב טענותיו חוות דעת של מומחה. בענייננו צרף התובע את חוות הדעת מהתאריכים 17/5/1998, 18/2/00 (מסמך ז' בתיק המוצגים שהגישה לנו המשיבה) של ד"ר בזיל קאופמן, מנתח אורטופדי. חוות הדעת הרלבנטית לענייננו היא זו שמיום 18/2/00. האורטופד מביא שם את פירוט הניתוח שעבר התובע, מסביר את ממצאיו לאחר בדיקה קלינית, ובפרק "סיכום ומסקנות" נכתב: "מדובר בגבר צעיר שעבר מספר ניתוחים בפרק ירך שמאל עקב התפתחות של Slipped Femoral Capital Epiphysis בראש הפמור השמאלי ובעקבות האירוע והטיפול, נוצר מצב של דפורמציה קשה בראש ירך שמאל והתפתחות של שינויים ניווניים (יוצא דופן בגיל הזה ומוקדם מאוד) בפרק ירך שמאל. יש לציין, לפי דו"ח הניתוח, שבמהלך הניתוח נשבר חלק ממסמר "קירשנר" ובכדי להוציא את החלק שנשבר, בוצעה מניפולציה ופריקה של המפרק, כדי להגיע לחלק שנשבר. יש להניח שהתפתחות הדפורמציה וכן השינויים התחלואים בפרק ירך שמאל נובעים משתי סיבות עיקריות: 1. מהעובדה שכדי להוציא את חלק המסמר התקועה בתוך הפרק, בוצעה מניפולציה חזקה וגם פריקה של המפרק בזמן הניתוח וכמו כן, התפתחות של נמק אווסקולארי שפגע בראש הפמור Avascular Necrosis. 2. עקב כך שאחד מהברגים חדר את גבולות הראש בעת הכנסתו, התפתח מצב של Chondrolysis - הרס הסחוס הפרקי. הספרות האורתופדית גדושת מאמרים המתארים ומדגישים את 2 הנקודות הללו כגורמים העיקריים לסיבוכים בעת ולאחר הניתוח. יש לציין שדרגת ה"החלקה" הראשונית לפני ההתערבות הניתוחית היתה קלה ביותר ולא עד כדי כך חמורה בכדי לגרום לדפורמציה ולשינויים במבנה האנטומי של ראש הפמור השמאלי ולהתפתחות השחיקה הסחוסי שקיימת היום בפרק ירך שמאל". בהמשך חוות דעתו כותב האורטופד כי "ההחלטה לטיפול כירורגי לקבוע את ראש הפמור כדי למנוע את המשך ההחלקה היתה נכונה ביותר. לרוע המזל עקב ההסתבכות בזמן הניתוח נדרש מהמנתח לפרוק את המפרק..." 4. מהקטעים שצוטטו לעיל ניתן ללמוד שתי מסקנות עיקריות: כתב התביעה כולל טענה של רשלנות רפואית במהלך ביצוע הניתוח של יום 8/8/94 וטענה זו בלבד. אין טענה כלפי המשיבה 3 לגבי הארועים שקדמו למועד ביצוע הניתוח וגם אין טענה לגבי הארועים שלאחר השלמתו של הניתוח. אין, כמובן, מניעה מלטעון טענה של התרשלות כלפי מנתח. מי שמקבל על עצמו ביצוע פרוצידורה רפואית ובכלל זאת ניתוח, מצהיר בכך כי הוא מיומן די הצורך כדי להשלים את הניתוח ברמה מקצועית נאותה. הכללים הרגילים של עמידה ברמה מקצועית נאותה חלים גם כאן: דנ"א 1833/91 פכרי קוהרי נ' מדינת ישראל (5.6.1991). עם זאת, ברור שיש להביא טענה בדבר התרשלות או חוסר מיומנות בביצועו של ניתוח אורטופדי באופן ברור ומפורש. יש לטעון את העובדות המבססות את מסקנת ההתרשלות בכתב התביעה ויש לבסס עניינים אלה, שהם עניינים שברפואה בחוות דעת רפואית האמורה להיות חלק בלתי נפרד מכתב הטענות לפי תקנה 127 הנ"ל. 5. בענייננו הסכים בא כוחו המלומד של המערער, במהלך שמיעת הערעור הבוקר, כי כתב התביעה וחוות הדעת הרפואית הנדונה אינם מבססים את טענת ההתרשלות בביצוע הניתוח המובאת על-ידיו. כזכור, כותב האורטופד כי במהלך הניתוח הנדון "נשבר חלק ממסמר "קירשנר" (שם). עוד מובאים צילומים בחוות הדעת המראים את מצבו של הבורג שהוחדר לאחר הניתוח הראשון שעבר המערער וכן את המצב בדצמבר 1999. האורטופד אינו אומר בחוות דעתו, כי שבירתו של המסמר במהלך ביצוע הניתוח ארעה כתוצאה מחוסר מיומנות או התרשלות של המנתח. אין קביעה של המומחה מטעם התובע כי הארוע הבלתי צפוי במהלך הפרוצידורה הרפואית נבע מהתרשלות. בהעדר קביעה כזאת אין כתב הטענות שהניח המערער בפני בית משפט השלום מגלה עילה לתביעה בעוולת רשלנות לפי פקודת הנזיקין. 6. בא כוחו המלומד של המערער טען בערעור, כי חרף הליקויים שבכתב התביעה ובחוות הדעת מטעמו, ליקויים המקובלים עליו, ראוי לקבל את טענותיו בהתחשב בדברים שנאמרו במהלך שמיעת העדויות בפני בית משפט השלום. לדברים אלה אינני מסכים. המשיבה התנגדה לכל אורך הדרך וגם במהלך שמיעת העדויות להרחבת חזית מצד התובע. לא מדובר בעניין טכני או חסר חשיבות. הנושא העיקרי עליו השתית המערער את תביעתו היה התרשלות בביצוע ניתוח אורטופדי. אם היתה מובאת חוו"ד של מומחה המסבירה את ההתרשלות הנטענת היה באפשרות בעל הדין שכנגד להביא חוות דעת מטעמו כדי להתמודד עם הנטען. כיצד ניתן לבסס טענות בהקשר זה על דברים בלתי ברורים במהלך דיון בעל-פה? אני מבקש לצטט בהקשר זה את הדברים שנכתבו על-ידי המשנה לנשיאה א. ריבלין ב-רע"א 1260/08 טל יהודה נ' כללית שירותי בריאות (17/3/08): "3. אף אם נקבל את טענת המבקשים כי הטיפול מיום 2/1/94 הוזכר על ידם במהלך ההליך, אין בכך כדי לשלול את מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי הטענה בדבר רשלנות בטיפול, כפי שהוצגה במהלך המשפט, מהווה הרחבת חזית. לא בכל מקרה יוכל תובע לגזור עילת רשלנות מכל אירוע המתואר במסגרת המסכת העובדתית של התביעה. תוצאה אחרת עשויה להוביל לפגיעה ביכולתם של נתבעים להתגונן ולפיכך, טענה זו של המבקשים נדחית." 7. יתירה מזאת: אם ירדתי לסוף דעתו של בא כוחו המלומד של התובע טענת ההתרשלות מתבססת על כך שלאחר החדרת תיל מוביל אל עצם הירך , הוברג לתוכו בורג שלא תחת שיקוף מתמיד וכתוצאה מכך לא אובחנה בזמן התעקמותו של התיל המוביל ושבירתו על-ידי המשך ההברגה. הטענה היא, אם כן, שנערך שיקוף בעזרת מכונת רנטגן תוך הפסקות ולא באופן רציף לכל אורך ביצוע ההברגה. הרופאים שנשאלו על כך לא אישרו את גירסת המערער, לפיה היה צורך לערוך שיקוף לכל אורך ביצוע ההברגה וגם השופט המלומד לא הסכים לגרסה זו. המומחה מטעם התובע הסכים שצוות המנתחים שטיפל בתובע היה צוות "מנוסה ומיומן", פט'. עמ' 13 באמצע ולאחר מכן אמר כי הביע את דעתו "כי מדובר ברוע מזל אני חושב שאלו דברים שקורים בזמן ניתוח. " פט' עמ' 13 למטה. בעמ' 14 באמצע אמר מומחה זה בתשובה לשאלות בית המשפט כי המנתחים "נקטו בדרך מקובלת לסיבוך שאכן קרה". בעמ' 16 אמר ד"ר קאופמן כי אינו יכול להגיד מתי נשבר הבורג וכאשר נשאל במפורש אם התוצאה במקרה הזה נובעת מחוסר מהימנות [צריך להיות: מיומנות] של הרופאים המנתחים, הוא ענה: "זה לא חוסר מהימנות [צריך להיות: מיומנות] זה דבר שצריך להקפיד. אינני סבור שדי בדברים אלה כדי לבסס טענה של התרשלות במהלך ביצוע הניתוח הנדון. הנושא של עריכת שיקוף במהלך החדרת הבורג לתיל המוביל נדון בעדויות של הרופאים מטעם המשיבה ואלה אמרו שיש סכנה למטופל ולצוות הרפואי בקרינת רנטגן מוגזמת ולכן נהוג לעשות הפסקות במהלך השיקוף, פט' עמ' 34 באמצע וכן עמ' 55, 25/5/06, שו' 9-12. דברים אחרונים אלה היו מקובלים על השופט המלומד. מכל מקום לא יכול להיות ספק שאם הטענה בדבר התרשלות המנתח מבוססת על אי שימוש רציף במכשיר שיקוף, הרי היה צריך לבסס טענה זו באופן ברור וחד משמעי ולא בדרך שהדבר נעשה. 8. מסקנתי היא שלא ניתן לבסס קביעה של התרשלות במהלך ביצוע הניתוח במקרה הנדון בהתחשב בכך שאין בתיעוד הרפואי או בחוות דעת הרופאים כדי לבסס את המסקנה לה טוען היום, בחוכמה שלאחר מעשה, המערער. עוד יודגש, שהטענות הספציפיות של בא כוח המערער, היום, לגבי אופן ביצוע הניתוח, לא הובאו בניסוחן המעודכן כלפי שני המנתחים, עת ניצבו על דוכן העדים. ברור, שאם היו הטענות מפורטות, כנדרש, בחוות דעת של מומחה מטעם התובע, ואם היו המנתחים נשאלים באופן ברור לגבי פרטי ההתרשלות הנטענת היום, היתה לכל אחד מהם אפשרות להגיב .אפשרות זו נמנעה מהם בשל דרך ניהולו של ההליך. 9. במקרה הנוכחי אין טענה בדבר אבחנה בלתי נכונה. אין טענה שלא נבחרה הפרוצידורה הרפואית הנכונה. אין טענה בדבר עיתויו של הטיפול הרפואי. הטענה היחידה, כאמור, היא של התרשלות בביצוע הטיפול שניתן ולטענה זו אין כל אסמכתא בחוות הדעת הרפואית של המומחה מטעם התובע או בדברים שנאמרו על ידיו. 10. בשים לב לשיקולים דלעיל, הייתי דוחה את הערעור על כל היבטיו ומחייב את המערער לשלם למשיבה את הוצאות המשפט בערעור וכן שכ"ט עו"ד בסך 10,000 (עשרת אלפים) ₪ + מע"מ, להיום. סגן נשיא ש. שטמר, שופטת: 1. אף לדעתי יש לדחות את הערעור, אם כי בהנמקה שונה מזאת של עמיתי, ס ' הנשיא, השופט ג' גינת - אב"ד, כפי שיפורט להלן. למעשה, מקבלת אני את קביעותיו של בית משפט קמא, אשר נכנס לגופן של הטענות של המערער, דן בהן ודחה אותן. 2. שתיים הן הפעולות שהמערער ראה אותן כרשלניות וכגורמות לנזקיו: הראשונה - החדרת המוביל אל תוך המפרק ברשלנות ועקב כך גרימה לשבר של המוביל וכתוצאה מכך אילוץ לבצע "פריקה" על מנת להוציא את החלק השבור. השניה - השארת בורג הבולט אל מעבר לסחוס אל תוך מפרק העצם. דר' קאופמן, שנתן חוות דעתו למערער, כתב לעניין זה בחוות דעתו, בפרק "דיון ומסקנות" כדלקמן: "סכום ומסקנות (מתייחס למצב אורטופדי בלבד). מדובר בגבר צעיר שעבר מספר ניתוחים בפרק ירך שמאל עקב התפתחות של SLIPPED FEMORAL CAPITAL EPIPHYSIS בראש הפמור השמאלי ובעקבות האירוע והטיפול, נוצר מצב של דפורמציה קשה בראש ירך שמאל. יש לציין, לפי הניתוח, שבמהלך הניתוח נשבר חלק ממסמר "קירשנר" ובכדי להוציא את החלק שנשבר, בוצעה מניפולציה ופריקה של המפרק, כדי להגיע לחלק שנשבר. יש להניח שהתפתחות הדפורמציה וכן השינויים התחלואיים בפרק ירך שמאל נובעים משתי סיבות עיקריות: מהעובדה שכדי להוציא את המסמר התקועה בפרק ירך שמאל בועצה מניפולציה חזקה וגם פריקה של המפרק בזמן הניתוח וכמו כן, התפתחות של נמק אווסקולארי שפגע בראש הפמור AVASCULAR NECROSIS עקב כך שאחד מהברגים חדר את גבולות הראש בעת הכנסתו, התפתח מצב של CHONDROLYSIS הרס הסחוס המפרקי". עולה מחוות דעתו, כי דר' קאופמן מצביע על שני גורמים שהביאו לנזק. האחד - המניפולציה (הפריקה) על מנת להוציא את חלק המסמר התקוע. השני, שאחד הברגים חדר את גבול הראש בעת הכנסתו. 3. דר' אנגל, שנתן חוות דעתו למשיבה, הבהיר, כי הנזק שנגרם למערער יכול לנבוע משתי ההתנהגויות הרשלניות דלעיל כמו אף ממחלת הבסיס של המערער: "לנושא הסיבוכים של כונדרוליזיס או נמק אווסקולרי (AVN) כונדרוליזיס הינו סיבוך בו יש פגיעה מפושטת בסחוס מסיבה לא ידועה. נמק אווסקולרי הוא סיבוך בו נפגעת אספקת הדם לראש עצם הירך . שני הסיבוכים יכולים לקרות ב SCFE גם ללא כל טיפול ... איני יכול על פי הצילומים שראיתי לקבוע בוודאות אם היתה כונדרוליזיס או לא. יש בהווה הצרות של הסחוס המפרקי שיכולה להיות תוצאה של כונדרוליזיס קל או של השינויים הניווניים שמתפתחים במפרק. כך או כך ניתן ע"פ הספרות המקצועית לקבוע כי חדירה של בורג או קידוח למפרק לא גורמת כונדרוליזיס אם החדירה תוקנה מיד (הבורג הוצא) ... במקרה הנדון לא היתה חדירה של חלק ה-GUIDE WIRE השבור למפרק אולם החדירה תוקנה מיד בכך שהחלק הוצא. לא היתה חדירה של קצה הבורג למפרק כפי שהסברתי למעלה. לכן ניתן לקבוע כי אם היתה כונדרוליזיס היא לא נגרמה ממחדל או טעות בניתוח. נמק אווסקולרי (AVN) יכול גם כן לקרות ללא כל טיפול .. AVN יכול להיות קשור בעיקר לשני מצבים: אפיפיזה שהחליקה ממקומה ובניתוח בוצע נסיון להחזירה למקום (רדוקציה), או אילו בוצעה פריקה של ראש עצם הירך ממקומו בזמן ניתוח הוצאת הפין השבור. במקרה הנדון לא בוצע ניסיון החזרת האפיפיזה למקומה אלא רק קיבוע במקום .. כמו כן לא בוצעה פריקת ראש עצם הזנב הירך אלא רק פתיחה קדמית של המפרק". הנזק יכול, אם כן, להגרם מ"פריקה" המבוצעת תוך כדי הוצאת המוביל השבור או מבליטה של הבורג מתוך הסחוס אל תוך העצם. 4. הדיון בתיק זה צריך להעשות בשני פרקים נפרדים: הראשון - כלום היתה התרשלות במהלך החדרת המוביל. אם התשובה לכך היא בשלילה, אין מקום להמשיך ולדון בשאלה אם היתה פריקה העלולה, גם לדעתו של דר' אנג'ל, לגרום לנמק אווסקולרי. הפריקה נועדה כדי להוציא את חלק המוביל שנשבר, ואם הוא הוחדר ונשבר שלא מתוך רשלנות הרופאים, הרי גם הפעולות שנועדו להוצאתו בוצעו לצורך נכון וללא תרומת התרשלות של הרופאים. המערער לא טען כי עשיית פעולת הפריקה היתה שלא לצורך או כי נעשתה באופן רשלני. השני - כלום אחד הברגים חדר, במהלך הניתוח, אל מעבר לסחוס לתוך העצם והושאר במצב כזה. אם התשובה היא בחיוב, יש לדון בשאלה אם חדירה זו גרמה לנזק. 5. על אף שדר' קאופמן, שנתן חוות דעתו לתובע, לא התייחס בה מפורשות לכך ששבירת המוביל בתוך העצם היתה רשלנית, הרי את שהחסיר בחוות דעתו, השלים בעדותו. בבית המשפט מסר, כי החדרת המוביל בלא לצלם כל מהלך ההחדרה, פעולה רשלנית היא שהביאה לנזק (עמ' 16 לפרוטוקול מיום 26/12/2005). לעמדתי, ובכך שונה דעתי מדעתו של אב"ד, ס' הנשיא, השופט גינת, ניתן להוסיף על חוות הדעת במהלך העדות של מומחה, וחוות דעתו תהיה מורכבת משני חלקיה - חוות הדעת בכתב וחוות דעתו שניתנה במהלך עדותו כתוצאה מחקירה נגדית. כל זאת בתנאי שחל שינוי חזית, בלא התנגדות הצד שכנגד. בנדוננו, לא מצאתי כי היתה הסתייגות של המשיבים לעניין זה ואף ניתנה ההזדמנות למומחי המשיבה להגיב על דעתו של דר' קאופמן בעדותו, והם נחקרו במהלך עדותם בשאלה נשוא דיוני זה; אם יש לבצע את הניתוח כאשר הרנטגן המשקף מאפשר לצפות בכל מהלך החדרת המוביל והבורג, או שניתן להסתפק בפתיחה של המכשיר המשקף וסגירתו או הפנייתו מדי פעם מאזור חלציו של המנותח ומידי המנתחים וזאת על מנת לשמור את בריאותם, וכך לעבוד לסירוגין - שיקוף, עשיית מספר סיבובים במקדח המוביל, ושוב שיקוף. דר' אנגל העיד לעניין זה כדלקמן: "ש. כל הפעולה נעשית תחת שיקוף. זה למעשה תפקידו של השיקוף, להשגיח באמצעותו שאין התעקמות, שלא דוחפים את המוביל, נכון? ת. זה תפקיד השיקוף, ואני ער לכך שהנושא נדון. צריך להביא 2 דברים בחשבון. השיקוף, למרות שמכונת השיקוף לא מכבים אותה, השיקוף מתבצע בפסקי זמן קצרים מאוד, וכל כמה זמן, לא בצורה רציפה מהסיבה שהקרינה מזיקה לבריאות גם של המנותח וגם של המנתחים. לכן בכל העולם הפרקטיקה המקובלת היא לבצע שיקופים קצרים מאוד של כמה עשיריות שנייה כל אחד על מנת להתקדם עוד קצת בניתוח, לעשות עוד שיקוף קצר. לכן, אין שיקוף רציף. שנית, מה שאמרתי קודם, אם ההתעקמות של הגייד היא קלה, אפשר שלא לראות אותה בשיקוף, גם אם בוצע שיקוף מייד לאחר שקרתה" (עמ' 55 לפרוטוקול מיום 25/05/2006). כאמור, סברתי שלא היה "שינוי חזית" החוסם דרכו של המערער לטעון כי ההתרשלות התבטאה באי שיקוף רציף. לעניין זה אוסיף כי בסעיף 11 לכתב התביעה, שצוטט לעיל בחוות דעתו של עמיתי, השופט גינת, נאמר באופן כללי (והמשיבה לא ביקשה פירוט לעניין זה), כי הנזק נגרם כתוצאה מביצוע רשלני של הניתוח. כאשר ההתרשלות מנוסחת באופן כללי, על הנתבעים לבקש פירוט של המיוחס, על מנת לגדר היטב את המחלוקת. 6. שופט בית משפט קמא, העדיף בפסק דינו את עמדתם של רופאי המשיבה בשאלה אם היה הכרח לעשות שיקוף רציף. אינני מוצאת מקום לשנות את קביעתו. שיקוליהם של הרופאים מטעם המשיבה שיש לשמור על בריאותו (אזור אשכיו) של הנער ואף על ידיהם ולפיכך לשקף כפי שתיארתי, איננה נראית בלתי סבירה. יצויין, כי המערער לא הניח תשתית לטענות כגון שאורך המוביל השבור מראה על כך שהיתה הפסקה בלתי סבירה בשיקוף תוך כדי המשך החדרת המוביל. לעמדתי, לא הוכח כי עצם ההפסקה בשיקוף היתה רשלנית. אם הרופאים הסתכלו בשיקוף, ראו את מצב המוביל והמשיכו בהחדרה במספר סיבובים של המכשיר המחדיר, ואחר כך הפסיקו ושוב הסתכלו, נראה כי הפעולה היא סבירה. מאחר שלא הוכח כי ההפסקה היתה ארוכה מדי כאשר באותה עת ממשיך המברג או המקדחה להסתובב בעצם המנותח, הרי לא ניתן לייחס למשיבה רשלנות בפעולה זו, ויש לראותה כאחד מהמקרים שלרוע המזל מתרחשת בהם תקלה כתוצאה מעייפות החומר או סיבה בלתי ידועה אחרת, שהיתה לא בלתי אופיינית לתנאים ששררו בזמן הניתוח הנדון (היום, ככל הנראה החומרים מהם עשויים המובילים שונים ועמידים יותר, וראו בחוות דעתו של דר' אנגל, שם הוא מציין כי הרופאים עברו, בשל תקלות כמו זאת שארעה בנידוננו, לשימוש במובילים מטיטניום). 7. מכיוון שהגעתי למסקנה כי שבירת המוביל לא ארעה עקב התרשלות, מתייתר הצורך לדון בשאלה אם בוצעה פריקה, שעלולה היתה להביא לנזק המתואר. מעל הנדרש אוסיף, כי בניגוד לבית משפט קמא, אשר לא התייחס לשתי האמירות בעדויות המומחים, כמובא להלן, סבורה אני שהיתה פריקה של הירך . דר' רייס, שהעיד מטעמו של המערער והשתתף בניתוח, מעיד בחוות דעתו על הפעולה "האלימה" למדי שבוצעה על מנת לאפשר את הוצאת החלק השבור של המוביל, ועל כל פנים הוא מסכים כי נוצר רווח של מס' מ"מ בין הסחוסים (עמ' 5 ו-6 לחוות דעתו). דר' אנג'ל מאשר בעדותו (עמ' 52 לפ'), כי "פריקה" היא כאשר: "מבחינתי תת פריקת הסחוסים עדיין במגע אחד עם השני. המפרק בתנוחה לא טבעית ורגילה. ברגע שיש ניתוק הסחוס מצד אחד מול הסחוס בצד השני, זה נקרא פריקה". סבורה אני כי בנסיבות אלה, היה על המשיבה לשכנע, כי הפרדת הסחוסים על מנת להוציא את המוביל, לאו פריקה היא. אולם, כאמור, לא הוכח כי בנסיבות שלפנינו לא היה הכרח לבצע את הפריקה או שהיא בוצעה באופן בלתי מיומן או רשלני. 8. אדון עתה בשאלה, אם הבורג שהושאר במהלך הניתוח בלט אל תוך העצם, ואין מחלוקת כי מחדל כזה הוא רשלני. בית משפט קמא קבע, כי שוכנע שלא הושאר בורג בולט עם תום הניתוח. את מסקנתו זו, ביסס השופט קמא כדלקמן: בגיליון הניתוח (נ/2) נרשם ובזמן אמת, כי הרופאים בדקו בתום הניתוח ומצאו "2 ברגים לא בולטים בתוך המפרק". דר' ביאליק וגם דר רייס אשרו בעדותם כי בחנו את מצב המפרק וכי לא מצאו ברגים בולטים. עוד קבע השופט קמא, כי על מנת להגיע למקום המוביל השלוף, נאלצו הרופאים לפתוח "חלון" שאפשר למעשה צפייה בעין המפרק ובחינת קיומם של ברגים בולטים. דר' רייס אף הסביר, כי הם בדקו ומצאו כדלקמן: ".. אבל בכדי לראות את השטח של הראש הספציפי הזה, אתה מושך את הרגל פנימה ומצמיד אותה על הרגל השניה, ואז ניתן לראות טוב מאד את הסחוס שמכסה את ראש הירך בצד העליון. אז ניתן לראות אם הבורג הזה מציץ החוצה מהסחוס. אם הוא חדר דרך הסחוס, ובמקרה הזה אנחנו בדקנו את זה כי ראינו בשיקוף שהבורג כביכול הוא טיפה ארוך מדי בשביל העצם, והיות שלא היה ניתן לצפות אותו חודר דרך הסחוס, השארנו את המצב כפי שהוא" (עמ' 3 לפרוטוקול מיום 01/08/2006). יצויין לעניין הערתו של דר' רייס כי "לא ניתן היה לצפות אותו חודר דרך הסחוס, השארנו את המצב כפי שהוא", כי פעולה זאת לא היתה רשלנית, שכן החדירה אל תוך הסחוס לא היא שגורמת לנזק, אלא אם הבורג חדר דרך הסחוס אל תוך העצם. מכאן, שאי הוידוא אם הבורג עובר את העצם מלמעלה אל תוך הסחוס, איננה מראה כי הבורג עבר את הסחוס ופגע בעצם שמתחת. מעיד על כך דר' אנגל באומרו: "הדעה המקובלת בספרות הרפואית ובספרים שציטטתי, הוא שהקשר בין חדירה של בורג לבין סיבוך של קונדרוליזיס הוא כאשר הבורג חודר לתוך המפרק, לא לסחוס,. בורג שקצהו יושב בתוך הסחוס, ולא חודר לחלל המפרק, לא יגרום לקונדרוליזיס, אלא אם כן חדר למפרק" (עמ' 51 לפ' בית משפט קמא). כן הוסיף דר' רייס והסביר כי נעשתה בדיקה נוספת על מנת להפריך את החשד: "ש. בזמן שאתם עשיתם את יצירת הרווח הזה, של מס' מ"מ בין הסחוסים, עשיתם את הפרוצדורה ליצירת המוביל, האם זה גם היה השלב בו הסתכלתם על ראש עצם הירך לבדוק שהברגים לא בולטים, ששניהם לא בולטים? ת. כן. בסיום ניתוח כזה אתה עושה מה שנקרא חגורה ושלייקעס. מין ביקורת ברגים, ואתה מסתכל בתוך המפרק אם זה פתוח, והמפרק היה פתוח. אם המפרק כבר היה פתוח אתה עושה את הביקורת הזו. האזור איפה ששלפנו את המוביל השבור זה אותו האיזור איפה שהיה מונח מתחת לסחוס. גם הקצה של הבורג, והתשובה היא כן. אני משוכנע שלפני שסגרנו את המפרק, יש רוטינה לגלגל את ראש המפרק בכל מיני תנוחות ולוודא שאין הבורג בולט מהסחוס המפרקי (עמ' 6 - 7 לפרוטוקול מיום 01/08/2006). 9. לעמדתי, המערער לא הצליח לסתור את טענת הרופאים מטעם המשיבה, כי נעשתה בדיקה מיומנת עם תום הניתוח לוודא כי הבורג אינו חורג מגבול הסחוס ונכנס לעצם וכי בנוסף לבדיקה שתוארה היתה בדיקה נוספת על מנת להסיר את החשש שהבורג ארוך מדי. אמנם כחודש וחצי לאחר הניתוח, בצילום רנטגן מתאריך 25/9/94, נתעורר חשד אצל פרופ' ביאליק, כי הבורג בולט אל מעבר לסחוס, ופרופ' ביאליק אף המליץ לנתח על מנת להוציאו, והמלצתו היתה הצעד הזהיר הנדרש בנסיבות. אולם הוא אף אומר כדלקמן: "אני מעיין בצילומים ואומר תאריכיהם: 7/11/94 יש צילום שבוודאות רואים שהבורג לא חוצה את גבולות העצם, 10/8/, 7/11/ צילום נוסף ובצילום הזה יש בעיה שסביב קצה העצם נוצרה ספיגה. אם ממשיכים את הקשת רואים שהוא בתוך העצם. יש צילום מיום 11/5/95 באותו יום הוא קיבל הזמנה להוצאת הבורג. בצילום זה מיום 11/5/95 במהלך קידמי אחורי רואה את אותו עמדת הבורג כפי שראינו בכל הצילומים הקודמים שלדעתי הוא חוצה אולי גבולות העצם אך בהחלט לא את הסחוס... " (עמ' 44 לפ'). 10. אם כך כיצד נגרם הנזק? דר' קאופמן מאשר בעדותו, כי מצבו של הבורג הוא דינמי ולפיכך יתכן שבזמן הניתוח היה במקומו, כשהוא אינו בולט, ואילו אחר כך הוא חדר לעצם: "ש. באותו הקשר האם ייתכן שקצה הבורג הוא בעצם חודר לתוך הסחוס ולא חודר לתוך המפרק? ת. יש מצב שקצה הבורג חודרת את העצם אבל מכוסה סחוס ולכן לא רואים את זה. המצב הוא לא סטטי אלא דינמי. אם קורה סיבוך בפרק הירך הזה כלומר ששכבת הסחוס במקום 4 מ"מ יורד ל-2 מ"מ בגלל פגיעה בסחוס, אז הבורג יכול לחדור גם את הסחוס.... מתחת רואים שאין מרווח ועובי הסחוס נאכל ויש תגובה מין חסר בתוך העצב ומסביב יש קו לבן. קו לבן מעיד על תהליך שזה נמצא שם די הרבה זמן. זה לא אירוע חד פעמי ואחר כך נעלם. כלומר יש תגובה מסביב לקצה הבורג כלומר שהעסק הזה מפריע לעצם במקום הזה די הרבה זמן ולא רק מהחדירה של החוט המוביל לתוך המפרק. אם היינו מוצאים את זה מזמן זה לא היה גורם לתגובה הסקלרוטית" (עמ' 18-19 לפרוטוקול מיום 26/12/2005). 11. מכאן עולה, שהמערער לא הצליח לשכנע, כי על אף הבדיקה, הלכאורה מיומנת, של הרופאים, הבורג חדר כבר בעת הניתוח מהסחוס אל תוך העצם, וכי אין זה סביר, בנסיבות אלה, שהבורג חדר אל תוך העצם בהמשך התהליך, כאשר הסחוס הלך והצטמק מסיבה שאינה תלויה בהתנהלות הרופאים בעת הניתוח. אוסיף כי בא-כח המערער הפנה אותנו לת/10 שהוא צילום רנטגן בעת הניתוח. עיינתי בו, ומדובר בצילום שעין בלתי מיומנת לא יכולה להבין בו מאומה. חיפשתי ולא מצאתי בחוות דעת הרופאים או בעדויות שלהם, כי עולה מת/10 שהבורג עבר את הסחוס וחדר אל תוך העצם כבר בעת הניתוח. אף בא כוחו של המערער אינו טוען אלא כי בת/10 רואים כי המוביל עבר במספר ס"מ את העצם. 12. אם אמנם חדר הבורג אל תוך העצם עוד במהלך הניתוח, הרי אין מחלוקת כי ניתן היה לתקן את המעוות, לו הוצא הבורג זמן קצר לאחר הניתוח. פרופ' ביאליק המליץ להורים לנתח את המערער מיד לאחר הביקורת עם הצילום מ-25/9/94, וההורים דחו את הניתוח על פי ייעוץ של דר' קאופמן. סביר להניח, שאם היו מנתחים באותו מועד ולא כשנה לאחר מכן, היה הנזק נמנע או מוקטן. אולם הצדדים לא טענו לעניין זה על מנת להראות עד כמה יש להפחית מחבותה של המשיבה, אם היה נקבע כי המשיבה חבה לפצות את המערער על נזקיו, עקב העדר הסכמתו של המערער להקטנת נזקיו. לו מצאתי רשלנות בהתנהלותה של המשיבה, היה מקום להחזיר את הדיון לערכאה הדיונית על מנת לקבוע אם יש להפחית מרשלנותה של המשיבה עקב התנהלות הוריו של המערער. 13. בסיכום, כאמור, יש אף לעמדתי לדחות את הערעור, אולם בנסיבות המקרה מוצע לעמיתי שלא לחייב את המערער בהוצאות בערעור. ש. שטמר, שופטת ב. בר-זיו, שופטת: ספק בעיני אם אין לייחס למשיבה רשלנות בהכנסת הבורג. יחד עם זאת, אני מסכימה עם חברי, כב' ס.נ. השופט גינת כי כל טענות המערער, עליהן הוא מבקש לבסס את רשלנות המשיבה, מהוות הרחבת חזית אסורה (וראו לאחרונה: רע"א 1260/08 טל יהודה ואח' נ' כללית שירותי בריאות - החלטה מיום 17/3/08). בשים לב לאמור, אף לעמדתי, יש לדחות את הערעור ללא חיוב בהוצאות בערעור. ב. בר-זיו, שופטת הוחלט פה אחד לדחות את הערעור, וברוב דעות, כנגד דעתו החולקת של השופט גינת, שלא לעשות צו בדבר הוצאות בערעור. הערבון בערעור, יוחזר למערער לא לפני יום 1.5.2008. ירךתביעות רשלנות רפואיתרשלנותרשלנות רפואית (בניתוח)רפואהניתוח