להלן פסק דין בתביעת רשלנות רפואית בגין ניתוח החלפת מפרק ירך: פסק דין 1. ערעור על פסק-דינו של בית משפט השלום בכפר-סבא (כב' השופטת גלית ציגלר) מיום 12.09.02 בת"א 5604/98, אשר דחה תביעה לפיצוי שהגישה המערערת בגין נזקים שנגרמו לה במהלך ניתוח שעברה. 2. הרקע (א) המערערת היא גימלאית ילידת 1926. (ב) ביום 27.02.97 נפלה המערערת בביתה, נפגעה בראש עצם הירך הימנית ועקב כך הובהלה לבית החולים "שיבא". המערערת נבדקה בחדר המיון ע"י רופא מתמחה, אובחנה כסובלת משבר תת-ראשי ונקבע כי יש להחליף את ראש הירך השבור בתותבת מתכתית על שם טומפסון (ניתוח המכונה "Hemiarthroplasty" ויקרא להלן: - "ניתוח ע"ש טומפסון"). (ג) ביום 04.03.97 בוצע הניתוח ע"י המשיב 3 (להלן: - "המשיב"). במהלכו, בהתחשב באי יציבות תותבת הטומפסון, הוזעק לניתוח מומחה נוסף - ד"ר עמית. לאחר התייעצות הוחלט לבצע החלפה מלאה של מפרק הירך , היינו- החלפה הן של ראש הירך השבור והן של החלק באגן האצטבולום (ניתוח המכונה "Arthroplasty", או "Total Hip Replacement" ויקרא להלן: - "טוטאל היפ"). המשיב הוא שביצע את הניתוח בסיועו של ד"ר עמית. (ד) לאחר שהמערערת התאוששה, התברר כי במהלך הניתוח היא נפגעה בעצב הפרוניאלי (להלן:- "העצב") ברגלה. פגיעה זו, של שיתוק העצב, מתבטאת בצניחת כף הרגל ("Drop Foot"), בחוסר תחושה ובחוסר תפקוד של הרגל, באופן המגביל את המערערת בתנועתה. (ה) המערערת תבעה את נזקיה מידי המשיבים 1 ו-2- בית החולים ומדינת ישראל, ומידי המשיב - הרופא שביצע את הניתוח. התביעה התבססה על עוולת התקיפה, תוך שלטענתה חל הכלל "הדבר מדבר בעדו", ולחילופי חילופין על רשלנות והפרת חובות שבחוק. (ו) לתמיכה בתביעתה צירפה המערערת את חוות דעתו של ד"ר אליהו טל. מטעם המשיבים, הוגשה חוות דעתו של ד"ר ז'טלני. נוכח השוני בין דעות המומחים, הורה בית משפט השלום על מינויו של ד"ר שאול לוין כמומחה מטעם בית המשפט. בחוות דעתו קבע ד"ר לוין: "יש לקבוע לה נכות לצמיתות כדלקמן: עבור החלפת מפרק הירך 30% לפי סעיף מותאם 48 (1) ז' של תקנות הביטוח הלאומי; עבור שיתוק העצב הפרונאלי 30% לפי סעיף 32 (04) ב'; ובחישוב משוקלל 51% נכות." 3. פסק-דינו של בית משפט קמא בית משפט השלום דן בשלוש סוגיות עיקריות: (א) סוגיית היפוך הנטל- "הדבר מדבר בעדו" המערערת ביקשה לסמוך על הוראת סעיף 41 לפקודת הנזיקין, "הדבר מדבר בעדו", המעבירה אל נתבע, בהתקיים התנאים הכלולים בה, את הנטל להוכיח כי לא התרשל. המערערת טענה, כי פרטי הרשלנות שיוחסו למשיבים - פעולה רשלנית של המנתח, חוסר מומחיותו ומיומנותו של המנתח ואבחנה רשלנית בהחלטה על ביצוע הניתוח- מצביעים על הסתברות כללית המספיקה על מנת להעביר את הנטל על כתפיהם. טענת המערערת בעניין זה לא נתקבלה על דעת בית משפט השלום. בית המשפט קבע, כי עצם הלחץ על העצב הוא פעולה הכרחית לניתוח וכי הנסיבות הכלליות אינן מצביעות על התרשלות הקשורה בלחץ על ידי הרטרקטור, או בתנוחה בלתי נכונה בזמן הניתוח. באשר לעובדה שמדובר בסיבוך המתרחש באחוז קטן בלבד של המקרים, קבע בית המשפט, כי אין בה די על מנת להקים את היסוד השלישי המתואר בס' 41 לפקודה, שכן זהו רק אחד המדדים בהם נעזר בית המשפט. בית משפט השלום סיכם וקבע, כי מבחינת מכלול הראיות שהוצגו לא עלה דבר מה ממשי שיכול להצביע על הנחת תשתית מספיקה של עודף הסתברות לרשלנות, היכולה להביא להיפוך הנטל. (ב) עוולת הרשלנות בית משפט השלום קבע, כי לא הוכח שננקטה פעולה רשלנית כלפי המערערת בזמן הניתוח. בית המשפט ראה להתייחס גם לטענות המערערת בדבר האבחנה הלקויה של סוג הניתוח הנחוץ ובדבר בחירתו של המנתח וכישוריו, על אף שקבע כי לא הועלו בכתב התביעה והיה בהן משום הרחבת החזית. בית המשפט לא מצא כל פגם בעובדה שההחלטה התקבלה על ידי הרופא המתמחה דווקא, וקבע כי לא הוברר אלו צעדים היו צריכים להינקט ולא ננקטו כדי להגיע למסקנה אחרת, כאשר ברור היה, לטעמו של בית המשפט, שלא ניתן היה לטפל במערערת אלא באמצעות ניתוח שבלעדיו היתה מפתחת פרק מדומה ומצבה היה גרוע יותר. לעניין בחירת המנתח, ציין בית המשפט, כי המומחה מטעם המערערת לא התייחס כלל לשאלת בחירתו של המנתח וכישוריו, והתעלם מגורם זה בחוות דעתו, ולפיכך גם לא הובאו ראיות בשאלה מהו נוהל קביעת זהותו ומומחיותו של הרופא האמור לנתח מקרה מסוים. עם זאת, קבע בית המשפט, כי מהעדויות עולה כי אין מדובר בניתוח מסובך הדורש הכשרה מיוחדת, אלא בניתוח שמאות ניתוחים מסוגו מבוצעים בארץ מדי שנה על ידי רופאים אורטופדיים, ואף רופאים מתחילים או מתמחים בקיאים בו. באשר למשיב, ציין בית המשפט כי מדובר ברופא שהינו מומחה בעל ניסיון של שנים בתחום האורטופדיה, אשר ביצע ניתוחים רבים מסוג זה וכי אין באישורו התיאורטי, לפיו אילו ידע מראש שהניתוח יהיה כרוך בהחלפה מלאה של המפרק לא היה עושה אותו, כדי לקבוע נסיבות רשלניות בביצוע הניתוח עצמו, או לבסס קשר סיבתי עובדתי ומשפטי שהוביל לפגיעה במערערת. כמו כן, בית המשפט הדגיש את העובדה שהמשיב הזעיק לניתוח מומחה בכיר נוסף (ד"ר עמית) כדי להתייעץ עמו ולהיעזר בו, וקבע, כי הוא אינו סבור שנעשתה פעולה רשלנית כלשהי בבחירת הרופא המנתח, שיש לה קשר סיבתי עם הנכות שנגרמה למערערת. בסופו של דבר, מצא בית המשפט שאין לקבוע כי המשיבים או מי מהם התרשלו כלפי המערערת וגרמו לה לנזק. (ג) עוולת התקיפה- היעדר הסכמה מדעת טענת המערערת כי המשיבים ביצעו כלפיה עוולה של תקיפה, בשעה שלא הסבירו לה את מלוא הסיכונים הכרוכים בניתוח ע"ש טומפסון ועל כן חתימתה על טופס ההסכמה לניתוח אינה הסכמה מדעת, נדחתה. הטענה התבססה על דברי המערערת (בתצהיר ובחקירתה) שלא ניתן לה מידע על אודות הסיכון לפגיעה בעצב והניתוח הוצג בפניה כניתוח פשוט חסר סיכונים שלאחריו תוכל לתפקד כרגיל. בית משפט השלום מצא כי על אף שהרופא המתמחה לא זוכר מה בדיוק פירט באוזני המערערת, ניתן לקבוע כי המשיבים יצאו ידי חובתם למסור למערערת את המידע שהיה חיוני לקבלת הסכמתה לביצוע הניתוח. זאת, בהתחשב בכך שהרופא המתמחה העיד כי הוא נוהג להסביר למטופלים את הסיכונים העיקריים והאופייניים הנלווים לניתוח, ואף מרחיב בהסבר בהתאם לשאלות שהוא נשאל. בית המשפט המשיך ובחן את השאלה האם הרחבת הניתוח והחלפת תותבת הטומפסון בתותבת מלאה היא חריגה מההסכמה עליה חתמה המערערת, ומהווה תקיפה או רשלנות. נקבע, כי אין מדובר בהליך שהיה צפוי וידוע מראש ושניתן היה להביאו מלכתחילה בפני המערערת וכי מהותו של הניתוח אינה שונה ממה שתוכנן מלכתחילה, ולכן - הטענה כי מדובר בתקיפה אינה מבוססת. לעניין רשלנות בקבלת ההסכמה, קבע בית המשפט, כי המערערת לא הוכיחה את דבר קיומו של קשר סיבתי בין אי מסירת המידע על אודות הסיכון האמור לבין ההסכמה להינתח. חולה סביר במצבה של המערערת היה בוחר לבצע את הניתוח, גם אם היה יודע כי מדובר בהחלפת מפרק מלאה. בית המשפט הוסיף ודן בנושא נוסף, הגם שלא נטען ע"י המערערת: האם קמה לה עילת תביעה עצמאית בשל הפגיעה באוטונומיה שנגרמה לה כתוצאה משינוי בניתוח. בית המשפט קבע כי בנסיבות המקרה לא היתה פגיעה באוטונומיה, שכן הניתוח שבוצע אינו שונה מהותית ממה שהיה אמור להתבצע, וגם הסיכונים שהיו כרוכים בו אינם כאלה הדורשים הסבר אחר ושונה מזה שניתן למערערת. 4. הערעור המערערת טוענת, כי מרגע ביצוע האבחנה ועד לרגע סיומו של הניתוח המורחב, התרחש רצף של תקלות ואירועים אשר יש בו כדי לבסס רשלנות, או לכל הפחות, להעביר אל המשיבים את הנטל להוכיח שלא התרשלו. נטל, אשר לדידה של המערערת, לא הורם. לשיטת המערערת, מן הראוי להפוך את הנטל, בהסתמך על כל אחד מהטעמים שלהלן: (א) סעיף 41 לפקודת הנזיקין - "הדבר מדבר בעדו": המערערת מציינת כי אין עוררין על כך שמתקיימים שני התנאים המצטברים הראשונים (דהיינו, אי הידיעה מה בדיוק גרם לנזק, וכן כי הנזק נגרם ע"י נכס שלמשיבים היתה שליטה מלאה עליו). גם התנאי המצטבר האחרון (שלפיו האירוע צריך להתיישב יותר עם המסקנה שהמשיבים התרשלו) מתקיים בענייננו, אליבא דמערערת. בנושא אחרון זה מעלה המערערת שלוש טענות מרכזיות: אא. חוסר מומחיותו של המנתח גרמה לכך שהסבירות לביצוע פעולה רשלנית בניתוח היתה גבוהה - המערערת מפנה לאמירתו של המשיב, שאילו היה יודע מראש שמדובר בניתוח טוטאל היפ', לא היה מבצעו. כמו כן, היא מצביעה על העובדה כי המשיב הודה כי החלפת מפרקים אינה בתחום מומחיותו, וכי הוא בעל מומחיות בתחום ניתוחי הגב. עוד מציינת המערערת, כי גם ד"ר ז'טלני, המומחה מטעם המשיבים, קבע כי ככל שהמנתח מנוסה יותר, כך הסיכוי של הפעלת לחץ יתר על ידי הרטרקטור קטן יותר. בב. האבחנה לגבי סוג הניתוח הנדרש היתה רשלנית - המערערת מצביעה על העובדה שהאבחנה הלקויה, לטעמה, נעשתה ע"י רופא שאינו מומחה בתחום האורטופדיה (ד"ר דודקביץ', שהיה באמצע תקופת ההתמחות שלו). עוד טוענת המערערת, שהמשיבים לא הצליחו להוכיח כי אכן התקיימה התייעצות נוספת, כמקובל. עמדת המערערת היא, שמהאבחנה הרשלנית נובעות השלכות משמעותיות: בוצעו שני ניתוחים במקום ניתוח אחד; עצם המעבר מניתוח אחד לניתוח שני הוא חריג, וחשף את המערערת לסיכון גבוה לפגיעה בעצב. גג. הנזק נגרם למערערת בשל פעולה רשלנית של המנתח - הוכח כי הסיבות הבלעדיות האפשריות לנזק הן לחץ יתר של הרטרקטור, תנוחה לא נכונה של החולה, או משיכת יתר של המפרק. לשון אחר, הוכח כי הסיבות הבלעדיות האפשריות לנזק הן פעולות שבשליטת המנתח. כמו כן, הן נדירות הסיבוך (3%-2%) כשלעצמה והן העובדה שהתרחש אירוע שלמעשה גרם להזעקת המנתח מספר אחד במחלקה לניתוחי מפרקים, מצביעות על רשלנות. (ב) סעיף 23 לפקודת הנזיקין - היפוך הנטל מחמת עוולת התקיפה: המערערת טוענת כי התבצעו שני ניתוחים שונים, וכי עוולת התקיפה קמה הן בנסיבות הניתוח הראשון, הניתוח ע"ש טומפסון, והן בנסיבות הניתוח השני, ניתוח הטוטאל היפ'. לעניין ניתוח הטוטאל היפ', גורסת המערערת, כי הוא ללא ספק ניתוח מסובך ומסוכן יותר. קל וחומר, כאשר הוא נעשה, ברצף, לאחר ניתוח ע"ש טומפסון. המערערת מדגישה כי לא רק שהיא עצמה לא הביעה הסכמתה לניתוח השני, אלא שבני משפחתה שהו מחוץ לחדר הניתוח כל משך הניתוח ואיש לא שאל לדעתם או ביקש את הסכמתם, כפי שנהוג לעשות במקרים רבים. לעניין הניתוח ע"ש טומפסון, נטען על ידי המערערת, כי לא הוסברו לה הסיכונים האופייניים לניתוח מסוג זה, ולכן מדובר בתקיפה. (ג) ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות, פד"י מה(2) 142 (להלן:- "פס"ד קוהרי") - היפוך הנטל כתוצאה ממאזן הסתברויות: המערערת טוענת כי הנזק שנגרם לה הוא תוצאה ישירה של הניתוח; סביר שהתנהגות המנתח היא שגרמה לנזק ולכן מאזן ההסתברויות נוטה לטובתה ועול ההוכחה עובר לרופאים להוכיח כי לא התרשלו. (ד) היפוך הנטל במקרים בהם העובדות הן בידיעתם המיוחדת של הרופאים: המערערת טוענת כי יש להעביר אל הרופאים את הנטל להוכיח שלא התרשלו, משום שכל הידע היה בידיהם. היא משתיתה טענתה על פס"ד קוהרי. עקב כל האמור לעיל, המערערת מבקשת לפסוק לה פיצוי כולל של 1,192,000 ₪ ולחייב המשיבים בהוצאות ובשכ"ט עו"ד. 5. טענות המשיבים המשיבים טוענים כי בית משפט השלום דן בכל הטענות שהובאו לפניו כסדרן, וכי בערעורה לא הצביעה המערערת על טעות שנפלה בפסק הדין. עוד טוענים המשיבים, כי אין בסיס לטענות המערערת בערעור נוכח העובדה שלא נזכרו בכתב התביעה, בפרטים הנוספים, או בחוות הדעת של ד"ר טל, ולפיכך הן בבחינת שינוי חזית. למען הזהירות, מתייחסים המשיבים לטענות גם לגופו של עניין: (א) בהתייחס לטענות התקיפה שהעלתה המערערת מציינים המשיבים, כי לא היה מנוס מביצוע הניתוח, וכי השינוי מתותבת טומפסון לתותבת מלאה היה הכרחי ולא הגדיל את הסיכון למערערת. המשיבים מציינים שניתנו הסברים מדוע עדיף לנסות להתקין תותבת טומפסון תחילה, שההחלמה ממנה מהירה יותר. כמו כן, הצביעו על דבריו של ד"ר לוין (המומחה מטעם בית המשפט), שאם היו מפסיקים את הניתוח, מעירים את המערערת כדי להסביר לה את הצורך בשינוי התותבת ורק אז מבצעים אותו, היתה זו פעולה לא הומאנית. היה זה בלתי סביר לסיים את הניתוח ע"ש טומפסון, להעיר את המערערת כדי ערנות מלאה ואז ליתן לה הסבר, לקבל הסכמתה ולהכניסה לניתוח חדש כדי להתקין תותבת מלאה. לשיטת המשיבים, אין מדובר בשני ניתוחים נפרדים, אלא בשינוי באמצעים בהם עושים שימוש, "עליית מדרגה מבחינת טיב הניתוח". עוד נטען על ידי המשיבים, כי לא היה צורך להסביר למערערת מראש שקיימת אפשרות שצריך יהיה לעבור לתותבת מלאה, שהרי היה זה בלתי צפוי. כמו כן, המשיבים גורסים כי המערערת לא הוכיחה את דבר קיומו של קשר סיבתי בין אי מסירת המידע על אודות הסיכון האמור לבין ההסכמה להינתח. לאמור, המערערת לא הוכיחה שמטופל סביר היה נמנע מניתוח שאלמלא ביצועו לא יוכל לשבת או לעמוד, אילו ידע שקיים סיכוי של 1%-3% לפגיעה עצבית בכף הרגל. (ב) המשיבים ממשיכים וטוענים, כי לו נטענה הטענה כי המשיבים התרשלו בביצוע הניתוח ע"י המשיב, מומחה באורטופדיה שאינו מומחה בניתוחי מפרק האגן , היו המשיבים מביאים ראיות לכך שמקובל הוא שניתוח כזה מבוצע אפילו על ידי רופא מתמחה ולכן ברור שביצוע על ידי מומחה מקיים את חובת הזהירות המוטלת עליהם. עמדתם של המשיבים היא, כי המסקנה הראויה היא שהניתוח בוצע ע"י מומחה בתחום המתאים וכי ההיוועצות עם מומחה בכיר נוסף צריכה להיזקף לזכותו של המשיב, ולא לחובתו. (ג) לעניין אופן קבלת ההחלטה על ביצוע הניתוח, המשיבים טוענים, כי אין כל רלוונטיות שהאבחנה נעשתה ע"י מתמחה. יתרה מכך, גם אם מניחים שיש בכך התרשלות, הרי שאין קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, הואיל ואין מחלוקת שההחלטה היתה נכונה. עוד המשיבים טוענים, כי על פי העדויות, כבכל החלטה על ניתוח בבית החולים, גם במקרה זה הוחלט על ניתוח המערערת לאחר התייעצות בישיבת הבוקר של המחלקה. (ד) באשר לתנאי השלישי והאחרון הדרוש להחלת הכלל "הדבר מדבר בעדו", המשיבים טוענים, כי המערערת לא הצביעה על נסיבות המלמדות שסביר יותר להניח שהמשיבים לא נקטו זהירות סבירה, אלא ההיפך הוא שהוכח. הפעולות שבוצעו (שלגרסת המשיבים, לא ברור שהן הסיבות הבלעדיות האפשריות לנזק) הכרחיות לביצוע הניתוח. כמו כן, מדגישים המשיבים, כי ד"ר לוין, המומחה מטעם בית המשפט, קבע בחוות דעתו שלא ניתן לקבוע רשלנות רפואית. לעניין נדירות הסיבוך, נטען כי בצדק קבע בית משפט השלום שאין בכך די כדי לקבוע שהיתה התרשלות, או כדי להקים את היסוד השלישי המתואר בסעיף 41 לפקודת הנזיקין. עוד טוענים המשיבים, כי האנלוגיה בין המקרה בו עסקינן לבין ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק ואח', פד"י נו(1) 539, 558 (להלן: - "פרשת שטרנברג") אינה רלוונטית - שם הוכח אירוע חריג מסוים, במהלך הניתוח שהסביר את הנזק, ואשר לא נרשם בדו"ח הניתוח, ואילו בענייננו נסיבות כאלה או דומות אינן בנמצא. המשיבים מוסיפים, כי לא ניתן להפוך את הנטל גם על בסיס של מאזן הסתברויות או על בסיס הלכת קוהרי. הם מדגישים שהכלל שהובא על ידי המערערת, בהקשר זה, הוא דעת מיעוט אשר לא אומצה ע"י שופטים אחרים. המשיבים מבקשים לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בהוצאות וכן בשכ"ט עו"ד. 6. דיון והכרעה (א) נעמוד בראשית הדברים על טענתה של המערערת כי יש להפוך את הנטל בהתבסס על הוראת ס' 41 לפקודת הנזיקין. כידוע, הכלל הוא, כי הטוען רשלנות רפואית חייב להוכיחה: "במשפט אזרחי מן השורה, נקודת המוצא היא כי שקל של התובע שווה לשקל של הנתבע. כאשר קיים ספק שקול - אין, בדרך כלל, הצדקה להטיל את הסיכון הנובע מכך על הנתבע. זה הכלל במצב רגיל של אי ודאות לגבי התוצאה הנכונה. היינו, כאשר קיים ספק שקול, אין סיבה להעדיף צד אחד על משנהו" (ר' ע"א 206/89 רז נ' בית חולים אלישע בע"מ ואח', פד"י מז(3) 805, 817). אולם, סעיף 41 לפקודת הנזיקין, המבטא את נוסחו המקומי של הכלל על אודות "הדבר מדבר בעדו" (Res ipsa loquitur), מלמד כי בתובענה שהוגשה על נזק שנגרם מטיפול רפואי והוכח בה כי למטופל לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלמטפל היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהמטפל לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על המטפל הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה. למעשה, כלל זה משקף מציאות מסוימת הידועה לכול מתוך ניסיון החיים, מציאות בה העובדות המוכחות "מדברות" לטובת ההנחה כי אכן היתה רשלנות מצד המטפל, עד שכל שופט יסיק מהן מסקנות לחובת המטפל, חרף העובדה שלא הוברר בדיוק מעשה הרשלנות (ר' י' אנגלרד, "הדבר מדבר בעדו" דיני נזיקין (תשכ"ה) 3 ואילך; רופוס, "הדבר מדבר בעדו" הפרקליט יב 217, 228; ששון, "הדבר מדבר בעדו" הפרקליט טז 179). החוק מעביר אפוא את נטל השכנוע אל כתפי המטפל, הנדרש להוכיח את הסיבה המדויקת שגרמה לנזק, וכי סיבה זו שוללת רשלנות מצדו, או לכל הפחות, שהוא נהג בזהירות סבירה כדי למנוע את הסכנה, וזאת בהתקיים שלושה תנאים מצטברים: (אא) אי ידיעת הנסיבות התנאי הראשון הקבוע בחוק בעניין החלת הכלל הוא, אי ידיעתו של התובע הנפגע את הנסיבות הממשיות שגרמו למקרה שהביא לידי הנזק. חוסר הידיעה מתייחס לנסיבות המקרה שעה שהתרחש. אולם, "עם זאת מופעל הכלל מקום שבו נותרו פרטי ההתרחשות המזיקה עלומים גם במהלך המשפט. לאור הגיונו ותכליתו של הכלל, המועד המתאים לבחינת קיומו של התנאי הראשון הוא דווקא המועד שבו נדרש התובע להוכיח את יסודות תביעתו. אם 'נמשכת' אי-הידיעה ממועד התרחשות מעשה הנזיקין ועד למועד זה, יבקש התובע להסתייע בכלל הקבוע בהוראת סעיף 41 לפקודה" (פרשת שטרנברג בעמ' 558). בענייננו, למערערת אין, ולא היתה, ידיעה מה גרם לנזק בעצב שברגלה. (בב) השליטה בנכס התנאי השני בכלל הנדון הוא כי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו. תכליתו של תנאי זה היא כפולה: זיהוי האחראי לתאונה; ועדות על כך שהסיבה להתרחשותה של התאונה נתונה בידיעתו המיוחדת של הנתבע, או כי מכל מקום היה לו יתרון בכל הקשור לבירור סיבת התאונה והוכחתה במשפט. קיומה של השליטה בנכס נבחן ביחס לזמן התאונה, כאשר המבחן הוא שאין לייחס לאף אדם, זולת הנתבע, התערבות פעילה בנכס בזמן התאונה באופן שיכול היה לגרום להתרחשותה (ר' ע"א 241/89 ישראליפט (שרותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי, פד"י מט(1) 45, 79). במקרה דנן, זיקתו המיוחדת של המנתח, המשיב, לחדר הניתוח, על כל שטחו ומכשיריו, מעידה לכאורה על היותו בעל היכולת הטובה ביותר למנוע את התרחשות התאונה. ד"ר לוינקוף הוא זה שאחז באזמל המנתחים בשעה שנגרם למערערת הנזק, הוא היה בעל החזקה בפועל, ולפיכך ברור שהוא בעל השליטה בנכס. באשר לבית החולים, ניתן לומר כי הנזק נגרם על ידי נכס שלבית החולים היתה שליטה מלאה בו: חדר הניתוח, העובדים והמכשור שבו, החל מכפות הידיים של המנתח וכלה ברטרקטור (השווה: ע"א 206/88 חמוטל רז נ' בית חולים אלישע ואח', פד"י מז(3) 805, 819). מושג השליטה מייצג יחס עובדתי ומשפטי כאחד, ולפיכך התנאי הנדון מתקיים גם ביחס למדינת ישראל, אשר הזכות המשפטית לשליטה נמצאת בידיה. בנושא תנאים אלה לא היתה מחלוקת של ממש בין הצדדים. זו מתמקדת בעיקרה בתנאי השלישי. (גג) הסתברות הרשלנות התנאי השלישי הקבוע בחוק בעניין החלת הכלל הוא, שעל בית המשפט לסבור כי אירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה. בדיקת קיומו של התנאי השלישי נעשית לאור הנסיבות הכלליות, בלי שבית המשפט פונה לפרטי המקרה. טענה אחת אותה מעלה המערערת בהקשר לתנאי האמור היא כי הנזק נגרם לה בשל פעולה רשלנית של המנתח. המערערת הצביעה על שלוש הסיבות האפשריות לנזק : לחץ יתר של הרטרקטור, תנוחה לא נכונה של החולה, או משיכת יתר של המפרק. בכך, הניחה תשתית להערכה שיפוטית אפשרית, שאת האירוע אשר הביא לידי הנזק סביר לייחס לאחת או יותר מהסיבות הנ"ל (השווה: ע"א 241/89 ישראליפט (שרותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי, פד"י מט(1) 45, 75). המשיבים, מצידם, ציינו שמדובר בפעולות הכרחיות לניתוח וכן טענו שתתכננה סיבות אפשריות נוספות שהם אינם מודעים להן. עוד עומדת לטובת המערערת העובדה שזו הצביעה על נדירות הסיבוך. כידוע, "אין די בהצבת נתון סטטיסטי בדבר הסתברות נמוכה של עצם התרחשותה של תקלה בהליך טיפולי מסוים כדי להקים את היסוד השלישי המתואר בסעיף 41 לפקודה... הנדירות של סוג תאונה מסוים, כשלעצמה, עשויה להשפיע בשני כיוונים מנוגדים...". אולם, "נתון סטטיסטי כזה הנוגע לנדירות התוצאה המזיקה עשוי להיות מובא בחשבון מכלול הראיות הבאות ללמד על קיומו של התנאי השלישי" (פרשת שטרנברג בעמ' 563). נביא אפוא בחשבון מכלול הראיות את העובדה שקיימת הסתברות נמוכה של 1%-3% לפגיעה בעצב כתוצאה מהניתוח. מאידך גיסא, שתי הטענות הנוספות אותן מעלה המערערת בהקשר התנאי השלישי אינן יכולות לשקול לטובתה. ונבהיר. המערערת טוענת כי האבחנה לגבי סוג הניתוח הנדרש, שנעשתה ע"י הרופא המתמחה, היתה רשלנית. טענה זו לא נזכרה בכתב התביעה, בפרטים הנוספים, או בחוות הדעת של ד"ר טל, ולפיכך מהווה שינוי חזית מובהק. אין לקבל הטענה בשלב זה, מפני שאם היתה נטענת במפורש מלכתחילה, סביר להניח כי המשיבים היו מציגים ראיות הרלוונטיות לנושא זה, לדוגמא - ראיות באשר לקיומה של התייעצות נוספת ואישור ההחלטה לבצע ניתוח ע"ש טומפסון ע"י רופאים מומחים ומנוסים, במסגרת ישיבת הבוקר של המחלקה (כפי שהעיד המשיב בחקירתו - עמ' 41 לפרוטוקול). לגופו של עניין, כלל לא ברור שהטענה כי האבחנה נעשתה ע"י רופא מתמחה מועילה למערערת, משום שלא הוכח כי האבחנה היתה מוטעית. אף המומחה מטעם המערערת קבע בחוות דעתו כי: "הטיפול המקובל [בנסיבות המקרה] הינו החלפת ראש הירך השבור בפרוטזה מתכתית ע"ש טומפסון נתוח הנקרא Hemiarthroplasty". טענה נוספת אותה מעלה המערערת היא, כי יש להתחשב בכך שהניתוח בוצע על ידי מנתח שאינו מומחה בתחום הספציפי. גם טענה זו יש בה משום הרחבת חזית, כפי שהיטיב לתאר זאת בית משפט השלום: "המומחה מטעם התובעת [המערערת] לא התייחס כלל לשאלת בחירתו של המנתח וכישוריו, והתעלם מגורם זה בחוות דעתו, ולפיכך גם לא הובאו ראיות בנוגע לשאלה מהו הנוהל - אם קיים כזה - לגבי הקביעה מי יהיה הרופא המנתח למקרה מסויים". יש ממש בטענת המשיבים כי לו נטענה הטענה שהמשיבים התרשלו בביצוע הניתוח ע"י המשיב, מומחה באורטופדיה שאינו מומחה בניתוחי מפרק האגן , היו הם מביאים ראיות שתוכחנה כי מקובל שניתוח כזה מבוצע אפילו על ידי רופא מתמחה, קל וחומר שביצוע על ידי מומחה מקיים את חובת הזהירות המוטלת עליהם. בנסיבות האמורות, כאשר אין אנו נותנים משקל לטענות שהן בבחינת הרחבת חזית אסורה, אין בידנו לומר כי די בקיומן של סיבות אפשריות לנזק, עליהן מצביעה המערערת, כמו גם בהסתברות הסטטיסטית הנמוכה, כדי להביא לידי המסקנה כי מתקיים התנאי השלישי. קיומם של סיכונים בלתי נמנעים כתוצאה מהטיפול, גם אם הסיכוי להתממשותם נמוך, עשוי להתיישב גם עם אפשרות שאינה מלמדת על רשלנות. אין די בהסתברות הסטטיסטית כשלעצמה כדי להצביע שאירוע הנזק מתיישב עם התרשלות. הנפקות המעשית של הקביעה דלעיל היא שלא קמה תחולה לכלל "הדבר מדבר בעדו". נטל השכנוע להוכיח כי המשיבים התרשלו נותר על כתפי המערערת. בהתחשב בתשתית הראייתית עליה עמדנו, הנגזרת מגבולות חזית המריבה בין הצדדים כהגדרתה בכתבי הטענות, לא מצאנו יסוד להתערב במסקנת הערכאה הדיונית כי נטל זה לא הורם על ידה. (ב) הסכמה מדעת הכלל הוא, כי רופא חייב לקבל את הסכמת המטופל לטיפול, לאחר שמסר למטופל מידע רפואי בדבר הסיכונים והסיכויים של הטיפול. הכלל גובש בהלכה הפסוקה, על יסוד ההכרה באוטונומיה של האדם על גופו, ונוכח העובדה שהמטפל אוחז בידע המקצועי. מכאן נגזרת מערכת יחסים המאופיינת בתלות ובאי שוויון בכוח. ביטויה הסטטוטורי של הלכת ההסכמה מדעת מצא מקומו, בשלב מאוחר יותר, בחוק זכויות החולה, התשנ"ו - 1996 (להלן - "חוק זכויות החולה"). ס' 13(א) לחוק זכויות החולה קובע: "לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה". יש לגלות לחולה את הסיכונים המהותיים שאדם רגיל היה נוטה לייחס להם, באותן הנסיבות, חשיבות בהחלטתו להסכים לקבלת הטיפול (ר' ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל ואח', פד"י מז(2) 497, 509). משהחל המטפל בטיפול שקיבל עליו הסכמה מדעת של המטופל ומתעורר צורך בשינוי הטיפול ובמתן טיפול מסוג אחר שעליו לא הסכים המטופל מראש יש בדרך כלל לקבל את הסכמתו לשינוי. לא כך הדבר כאשר הצורך בטיפול השונה מתעורר באופן שלא היה סביר לצפותו מראש וכאשר הטיפול השונה דרוש למניעת סכנה חמורה למטופל, או למצער, אינו מעמיד את המטופל בסיכונים נוספים על הסיכונים שעליהם נמסר לו: ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' שדה, פד"י נו(4) 746, 754. (ר' גם ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל ואח', פד"י מז(2) 497, 512). בעניננו, ניתוח שהוא טיפול המנוי בתוספת לחוק זכויות החולה, יש להוסיף ולהזכיר את הוראת סעיף 15 (3) לחוק, שזה לשונה: "בנסיבות של מצב חירום רפואי רשאי מטפל לתת טיפול רפואי דחוף גם ללא הסכמתו מדעת של המטופל, אם בשל נסיבות החירום, לרבות מצבו הגופני או הנפשי של המטופל, לא ניתן לקבל את הסכמתו מדעת; טיפול רפואי המנוי בתוספת יינתן בהסכמת שלושה רופאים, אלא אם כן נסיבות החירום אינן מאפשרות זאת." מוכנים אנו לקבל את קביעת הערכאה הדיונית, בהסתמך על עדות מומחה בית המשפט, שאין מדובר בהליך שהיה צפוי וידוע מראש וניתן היה להביאו מלכתחילה בפני המערערת. בצד האמור, כפי שהעיד המומחה, ברור כי ניתוח ה"טוטאל היפ" מעמיד את המטופל בסיכונים נוספים על הסיכונים שעליהם נמסר לו. לא היתה כל טענה כי הטיפול הנוסף נדרש למניעת סכנה חמורה למטופל או כי המטופל נמצא במצב חירום רפואי (מה גם שלא ניתנה הסכמה של שלושה רופאים). נראה אפוא - על פי אמות המידה הקבועות בחוק זכויות החולה ובהלכה הפסוקה - כי לא ניתנה על ידי המערערת הסכמה מדעת לניתוח הטוטאל היפ. שאלה אחרת היא מה הן השלכותיה של הפרת חובת הגילוי. אף אנו, כבית משפט קמא, סבורים כי אין מקום לחייב את המשיבים בגין נזק גוף שנגרם למערערת (בעוולה של רשלנות או תקיפה), שכן מקובלת עלינו מסקנתו כי לא הוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק, מפני שחולה סביר במצבה של המערערת היה בוחר לעבור את הניתוח, גם לו הוסברו לו הסיכונים הכרוכים בכך. דעתנו שונה בכל הנוגע להחלטה שאין לפסוק למערערת פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. בית המשפט ביסס החלטתו זו על קביעתו לפיה: "הניתוח שבוצע אינו שונה מהותית ממה שהיה אמור להתבצע, אלא רק בסוג התותב שהוחלף ובהרחבה שנעשתה, וגם הסיכונים שהיו הכרוכים בו אינם כאלו הדורשים הסבר אחר ושונה ממה שניתן לתובעת". דא עקא שקביעה אחרונה זו אינה מעוגנת בחומר הראיות שהיה לפני בית המשפט. כפי שמציין בית המשפט עצמו בעמ' 22 לפסק הדין: "עוד עולה מהראיות כי הניתוח המלא הוא מורכב יותר ולוקח זמן רב יותר, עובדה המגבירה את הסיכון לזיהום, ומעלה את השכיחות לשיתוק...אם כי הוא משיג תוצאות טובות יותר". ואכן, מומחה בית המשפט, ד"ר לוין, מציין (עמ' 23 לפרוטוקול) כי הסיכוי לסיבוך שאירע שכיח יותר בניתוח טוטאל היפ מאשר בניתוח ע"ש טומפסון. משכך, היה מקום לפסיקת פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, בהתאם לעקרונות שנקבעו בע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים כרמל, פ"ד נג(4) 526, 584 (להלן:- "ענין דעקה"). במאמר מוסגר נציין כי לא ראינו לקבל את טענת המשיבים בדבר שינוי חזית, בהקשר הנדון. אף על פי שבכתב התביעה לא התבקש במפורש סעד של פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, הרי הטענה של העדר הסכמה מדעת היתה סלע מחלוקת עיקרי, לגביו הובאו ראיות ונשמעו טענות מטעמם של שני הצדדים. אשר לשיעור הפיצוי: בענין דעקה הפיצוי שנפסק (בשנת 1999) הועמד על סך 15,000 ₪. לאחרונה פסק בית המשפט העליון, בהסתמך על אמות המידה שנקבעו באותו עניין, על רקע אפיוניו המיוחדים של אותו מקרה, סך של 150,000 ₪ בגין פגיעה באוטונומיה: ע"א 9817/02 נחום וינשטיין נ' ד"ר ברגמן (טרם פורסם - ניתן ביום 16.6.05). 7. סוף דבר לאחר ששקלנו את אמות המידה שנקבעו בהלכה הפסוקה, על רקע נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה שבפנינו, אנו מחליטים לחייב את המשיבים לשלם למערערת פיצוי בסך של 75,000 ₪ בגין פגיעה באוטונומיה. במובן זה מתקבל הערעור באופן חלקי. המשיבים ישלמו למערערת את הוצאות המשפט בשתי הערכאות וכן שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪. ניתוחרפואהרשלנות רפואית (בניתוח)תביעות רשלנות רפואיתרשלנותירך