פסק - דין 1. בשנת 1995 רכשו התובעים שני בתים צמודי קרקע מהנתבעת, עפ"י הסכמי מכר ומפרטים שצורפו אליהם. הבתים היוו חלק מפרויקט ששווק על יד הנתבעת בישוב קציר השוכן על מדרון, לאחר שבוצעו עבודות חציבה לשם יצירת משטח הנדרש לבניית הבתים. הפרויקט נבנה באופן שבו כל שתי שורות של בתים פנו האחת אל השניה בחצר האחורית שלהן, ובין כל שתי שורות נסלל כביש גישה לשתי השורות הבנויות משורה עילית ושורה תחתית. הגבול בין שתי שורות הבתים שחצרותיהם האחוריות פונות זו לזו (ולא מפריד ביניהן כביש), עובר על מצוק טבעי שגודלו והשיפוע שלו משתנים מחצר לחצר על פי המבנה הטופוגרפי. החצרות האחוריות של בתי התובעים, שחלקותיהם צמודות האחת לשניה, מסתיימות במצוק שמעבר לו משתרעת חלקותיהם של בתים הממוקמים בשורה העילית. את הפרויקט, כולל עבודות הפיתוח ביצעו קבלנים עבור משרד הביוני והשיכון, והפרויקט נמסר לנתבעת לשיווק, איכלוס, וטיפול בתחזוקה ותיקונים, והיא זו שהתקשרה בחוזי המכר עם הקונים, וביניהם התובעים. התביעה הוגשה בשל כך שהנתבעת לא בנתה במצוק שבחצר האחורית קיר תומך, וזאת, לטענת התובעים, בניגוד להסכמי המכר והמפרט (ת/1, ת/2), וכן בניגוד לחובת זהירות שחב בה קבלן כלפי רוכשי דירות שכן ללא קיר תומך, נוצר סיכון של הידרדרות אבנים מהמצוק לחצרות התובעים, ואבנים כאמור אף הידרדרו לחצרותיהם. 2. לטענת התובעים, חייבת הנתבעת בבניית הקיר התומך, בין היתר, מכח סעיף 3.13 למפרט הטכני (ת/2) הקובע: "גדר בחזית ובצידי המגרש: קיר תומך מבטון מצופה אבן (לכיוון החזית בלבד) ומעליה גדר סבכה, או רשת ובהתאם לצורך. גדר בין חצרות צמודות: קיר תומך במידת הצורך וגדר רשת בגובה כ- 1 מטר, או מסלעה, הכל לפי המקרה ולתנאי השטח". 3. התובעים טוענים לפיצוי בגין הנזקים כדלקמן: א. נזק ממוני - נזק שעיקרו עלות בנייתו של הקיר התומך עפ"י חוות-דעתו של המומחה מטעם התובעים, צבי רון (ת/11). ב. נזק לא ממוני - בשל חוסר יכולתם לעשות שימוש מלא וסביר בחצר ביתם, וכן בגין עגמת נפש. ג. החזר הוצאות - בגין עלות הכנת חוות הדעת והוצאות כלליות. 4. הנתבעת כופרת בחבותה, הן לעניין הקמת קיר תומך או פתרון אחר, והן לעניין תשלום כלשהו לתובעים, ועיקר טענותיה כדלקמן: א. בין הצדדים קיימת הסכמה דיונית: לטענת הנתבעת, הגיעו הצדדים להסכמה דיונית, שעיקרה בניית הקיר ע"י הנתבעת, הסכמה שאושרה ע"י ביהמ"ש אך התובעים, ללא כל הסבר, חזרו בהם מההסכמה הדיונית, ולכן דין תביעתם להידחות על הסף. ב. הנתבעת הקימה בפועל גדר רשת - לטענת הנתבעת, למרות שלא הייתה מוטלת עליה חובה לעשות כן עפ"י הסכם הרכישה, הקימה הנתבעת גדר רשת בגבול האחורי של מגרשי התובעים, ודי היה בה כדי לבלום אבנים מדרדרות, אלמלא הוסרה ע"י התובעים. ג. הנתבעת לא היתה חייבת בבניית קיר תומך - העדר החובה נובע גם מפרשנות נכונה של סעיף 3.13 למפרט. ראשית, טוענת הנתבעת כי הביטוי "חצרות צמודות" בסעיף 3.13 למפרט אינו מתייחס לחלק האחורי של החצר הצמוד לחלקה האחורית של החצר שבמפלס העילי, אלא לחצרות הצמודות האחת אל השנייה בצידן, ואינן מהוות שני חלקים של בית דו משפחתי. שנית, טוענת הנתבעת, גם במקרה של חצרות צמודות אין חובה להקים קיר תומך אלא, במידת הצורך לפי תנאי השטח, ומידת הצורך מתרחשת לדידה של הנתבעת, ככלל, כאשר בין שתי חצרות צמודות ישנם הפרשי גובה. מכל מקום, לטענת הנתבעת תנאי השטח בחצר האחורית של התובעים אינם מחייבים בניית קיר תומך. ד. מיקומו המדויק של הגבול האחור במגרש התובעים - לטענת הנתבעת, מיקום הקמת הגדר או הקיר התומך צריך להיקבע במקום הראוי למנוע סכנת הידרדרות אבנים ולא בגבול האחורי של המגרש. לחלופין טוען ב"כ הנתבעת כי לא יכול ניתן לקבוע את המיקום המדויק של גבול המגרש האחורי. ה. אחריות התובעים לנפילת האבן למגרשים - הנתבעת הקימה, כאמור, גדר בחלק האחורי של מגרש התובעים, שמטרתה למנוע מאנשים מלהתקרב למצוק ולמנוע הידרדרות האבנים, ואולם התובעים הסירו, לטענתה, את הגדר וביצעו חפירה בתחתית המצוק על מנת להרחיב את שטרח הריצוף שבחצר. לפיכך, טוענת הנתבעת, כי התובעים גרמו במעשיהם את התרופפות המצוק והידרדרות האבנים, ואין להם אלא להלין על עצמם. ו. קיים פתרון חלופי לחווה"ד שהוגשה מטעם התובעים - לטענת ב"כ הנתבעת, הפתרון המוצע ע"י מומחה התובעים אינו הפתרון היחיד, וניתן להגיע לפתרון הולם אחר שימנע סכנה של הידרדרות האבנים למגרשי התובעים. ז. עוד טוענת הנתבעת כי התובעים לא הוכיחו את גובה הנזק שבגינו נדרש הפיצוי, וכי קיים הבדל בין השיפוע במגרשם של תובעים 1-2, לשיפוע במגרשם של תובעים 3-4, הבא לידי ביטוי גם בכך שהאבן האחת הגדולה שנפלה מהמצוק נפלה במגרש תובעים 3-4. ח. הנתבעת טוענת כי בכל מקרה בו יקבע ביהמ"ש כי יש לבצע במצוק או בחלק האחורי של החלקה עבודה כלשהי למניעת הידרדרות אבנים, יש לקבוע כי העבודה תיעשה על ידה. 5. אדון תחילה בטענות הנתבעת כי לא מוטלת עליה חובה להקים את הגדר, אם מכח הסכם הרכישה ואם מכח ההסכמה הדיונית שבין הצדדים. להסכם הרכישה 6. הצדדים חלוקים, כאמור, לגבי הפרשנות הראויה של סעיף 3.13 למפרט (ת/2) בכל האמור להקמת "גדר בין חצרות צמודות". הן חוזה הרכישה (ת/1) והן המפרט, נוסחו ע"י הנתבעת. כאשר תנייה בחוזה ניתנת לשני פרושים ששניהם סבירים, הגיוניים, ותואמים את רוח המסמך ותכליתו, יש לפרשה לרעת הצד המנסח (ראה: ג' שלו דיני חוזים עמ' 312). בעניינינו יש להעדיף את הפרוש הנטען ע"י ב"כ התובעים על הפרוש הנטען ע"י ב"כ הנתבעת בכל האמור לעצם הצורך בהקמת הגדר. כאמור טוענת הנתבעת כי אינה חייבת עפ"י החוזה בבניית גדר, בין היתר, משום שלא מדובר בחצרות צמודות. מעיון בתרשים הישוב קציר שצורף לכתב התביעה ותרשים המגרשים, עולה כי המקום בו דורשים התובעים בניית קיר, עונה על ההגדרה של חצר צמודה (לחצר שבמפלס העילי). הדבר אף עולה מעדותו של עד התביעה מיכה בלום: "ש. יש למעשה שתי שורות של בתים, אחד מעל ואחד מתחת, כאשר כל שורה נתחמת מתחת לכביש. ת. נכון. ש. מטבע הדברים, כביש תחתון הוא כביש השרות של הבתים התחתונים ובאמצע הבתים צמודים. ת. כן. " (עמ' 15 שורה 31 - עמ' 16 שורה 1 לפרוטוקול). בהמשך מעיד מיכה בלום כי בין התובעים למפלס העליון אין צמידות: "בבתים צמודים לא בין שתי שורות אחד ליד השני יש הפרשי גובה בין בית לבית ואז באותו מקום צריך לשים או קיר או מסלעה". (עמ' 16 שורות 6 - 7 לפרוטוקול). וכן: "בין שתי השורות לא נקרא חצר צמודה כי יש מסלעה שמפרידה ביניהם". (עמ' 16 שורה 11 לפרוטוקול). ואולם, הוא ממשיך ומעיד שלפעמים צריכים מסלעה בין בתים צמודים כשישי הפרשי גובה בין שני המגרשים על מנת למנוע בעיות הנוצרות מהפרשי גובה (עמ' 16 שורה 28 עד עמ' 17 שורה 3 לפרוטוקול). גם אם נסייג את הקמת הגדר בצורך שמתעורר עפ"י תנאי השטח, הרי שגם עפ"י עדויות עדי הנתבעת התעורר צורך בהקמת גדר, שהרי היא עצמה דרשה הקמתה מהקבלן. על כך מעיד מיכה בלום: ש. איפה לפי המפרט שמתם את גדר הרשת. ת. בסמוך למדרון. לא היה רשום במפרט, ולא היינו צריכים להתקין לפי התכנית, אבל דרשנו (והדגשה שלי - ר.פ.א.) כמפקחים של רשות הפיתוח את הגדר שאנשים לא יתקרבו למצוק." (ההדגשה שלי - ר.פ.א.). (עמ' 16 שורות 30 - 32 לפרוטוקול). ובסעיף 6.3 לתצהירו נאמר: "למרות זאת (העדר החובה להקמת גדר - ר.פ.א.) ועם קבלת הבתים ע"י הנתבעת, פנתה הנתבעת למשרד, ועמדה על כך שתותקן גדר רשת בחלקים האחוריים של המגרשים נשוא הפרוייקט" (סעיף 6.3 לתצהיר). עד ההגנה, יפים רוטנברג, מהנדס העובד אצל הנתבעת, בעת הקמת הפרויקט - כמהנדס תחזוקה באיזור הצפון, מאמץ בסעיף 7 לתצהירו את האמור בתצהירו של מיכה בלום. מהאמור לעיל עולה כי הנתבעת הכירה בצורך להקים גדר בחצר האחורית ואף דרשה את הקמתה בפועל. משכך הודתה הנתבעת בעצם הצורך להקים גדר וקמה גם חובתה החוזית לתקן ליקויים ככל שיתגלו (ראה ע"א 2299/99 שפייר נ' דיור לעולה פ"ד נ"ה (4) 213, 228). מתן פירוש שאינו מחייב את הנתבעת להקים גדר בחלקו האחורי של הבית יסתור את הגיונו של הסעיף החוזי שתכליתו לספק אמצעי זהירות סביב הבית. יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את התכלית המונחת על ביסוד החוזה על פני קריאה לשונית כפי שמציע ב"כ הנתבעת (ראה: ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים פד מט (2) 265, עמ' 322 - עמ' 323), מה עוד שיש ללמוד על הצורך בהקמת גדר גם מעדות עדי הנתבעת. בנוסף לאלה, הגישו התובעים את חוות דעתו של צבי רון, מהנדס בניין ושמאי מקרקעין, ובה נאמר כי: "מדרון החציבה, בוצע אף בניגוד למפרט חוק מכר דירות (1973) הצמוד להסכם בין הדיירים ליזם (תקנה (צ"ל "סעיף" - ר.פ.א.) 3.13 - "גדר בין חצרות צמודות"), במפרט זה נקבע במפורש כי על הקבלן לבנות קיר תומך או מסלעה (ההדגשות במקור - ר.פ.א.) כנדרש. קיר כזה לא נבנה ובמקומו בוצע מדרון חציבה בלתי יציב המסוכן כאמור בטיחותית". לסיכום מתייחס צבי רון בחוות דעתו למצב הקיים ולסיכון שבו: "במבנה הסלע קיימים סדקים אופקיים ואנכיים ומרווחים גדולים בין הסלעים, כך שקיימים חלקי סלעים בולטים ורופפים, המסכנים את הדיירים הנמצאים בקרבתו או העוברים לידו. חלקי סלעים אלה יכולים להתמוטט בכל רגע, ולגרום נזקים כבדים לחיי אדם ולרכוש". בסעיף 10 לחוות דעתו מציין צבי רון את שיש לעשות לתיקון הסיכון: "לצורך תיקון הנזק וביצוע הבנייה בהתאם להחניות המקצועיות ולמפרט חוק המכר שצורף לחוזה הרכישה, יש לבנות קיר תומך לאורך המדרון הצפוני, מאבן עם גב בטון, לרבות נקזים על גבי מדרון קיר החציבה ומילוי בטון" (עבודה שאת עלותה הוא מעריך, כולל פיקוח הנדסי ומע"מ ב- 79,560 ₪ צמוד למדד תשומות הבנייה 6/97). בחקירתו הנגדית העיד צבי רון כי גדר הרשת שהקימה הנתבעת, יש בה כדי לעצור אבנים קטנות שנסחפות בגשם בלבד, ולא אבנים גדולות שמידרדרות מהמצוק, וגם זאת כל עוד לא קרסה הגדר (ראה עמ' 3 לפרוטוקול). להסכמה הדיונית והשתלות הדברים לעניין חוות דעתו של צבי רון. 7. לטענת ב"כ הנתבעת נוצרה "הסכמה דיונית" בין הצדדים, ולפיה תיבנה ע"י הנתבעת גדר, ומשנוצרה הסכמה זו, והתובעים חזרו בהם ממנה, דין תביעתם להדחות. השתלשלות "ההסכמות" שבין הצדדים היתה כדלקמן: בישיבת קדם משפט בפני כב' השופטת ר. רונן מיום 21.12.98, הודיעו ב"כ הצדדים כי הגיעו להסדר ביניים לפיו המומחה מטעם התובעים יפרט את חווה"ד בתוכנית עבודה של מה שיש, לדעתו, לבצע; הנתבעת תהיה זכאית להעביר לו שאלות הבהרה, ובמידה ותגיע למסקנה שאין בסיס לקביעותיו תבקש מינוי מומחה מטעם ביהמ"ש והיא תישא בהוצאותיו. במידה והנתבעת תסכים לביצוע העבודות שיקבעו ע"י המומחה מטעם התובעים, תעביר הנתבעת לתובעים לוח זמנים לביצוע העבודות (ראה פרוטוקול מיום 21.12.98 שצורף כנ/6 לתצהירה של עו"ד תמר ורטהיים מטעם הנתבעת). בינואר 1999, הגישו הצדדים בקשה בהסכמה למינויו של המהנדס יוסי שירן כמומחה מוסכם, ולהסכמה ניתן תוקף של הסכמה ע"י כב' השופטת רונן ביום 10.1.99 (נ/7 שצורף לתצהירה של עו"ד ורטהיים). ביום 25.1.99 הודיע יוסי שירן כי מפאת חוסר זמן לא יוכל לקבל את המינוי (נ/8). בעקבות זאת סיכמו הצדדים שיפנו למכון הלאומי לחקר בנייה שליד הטכניון כדי שימנה מומחה שיכין חוות דעת ותוכנית עבודה ויאשר את ביצועה. על סמך הסכמה זו פנו הצדדים למכון ביום 14.2.99 (נ/9). ביום 17.3.99 הודיע המכון כי עלות השירות המתבקש 11,500 ₪ (נ/10). בעקבות זאת, חזרו הצדדים ופנו לצבי רון, הנתבעת הסכימה לשלם שכרו לצורך הכנת תוכנית בסך 1,000$ בתוספת מע"מ, וביום 23.3.99 הגישו הצדדים "הודעה על הסכמה דיונית" (נ/11) לפיה: "מהנדס צבי רון, המומחה מטעם התובעים, יכין מפרט ותוכנית עבודה בהמשך לחוות דעתו שצורפה לתביעה. הנתבעת... תבצע העבודות עפ"י התוכנית והמפרט כאמור. מהנדס צבי רון הנ"ל יבצע את הפיקוח העליון... ויאשר ביצועה עם סיומה. הנתבעת תישא בהוצאותיו ובשכרו...". עפ"י תצהירה של עו"ד ורטהיים, שלחה ב"כ התובעים עותק ההסכמה האמורה לצבי רון רק ביום 2.5.99, לאחר שקיבלה תזכורת מב"כ הנתבעת, וביום 14.6.99 קיבלה הנתבעת את תוכנית העבודה של צבי רון ושילמה לו את שכרו. בישיבת קדם משפט מיום ב-15.6.99 נאמר לפרוטוקול ע"י ב"כ התובעים בהעדר באת-כח הנתבעת אך על דעתה: "הנתבעים יעבירו בתוך 14 יום הצעה לזמן המינימלי שבו הם יבצעו התיקון וכן ישקלו אם הם מוכנים להמיר את העבודה שהם יתקנו בעצמם בתשלום כסף על מנת לחסוך בזמן". וניתנה החלטתי לפיה: "תוך 14 יום יודיעו הנתבעים תוך כמה זמן מינימלי יוכלו לבצע התיקונים על פי חוו"ד המומחה". עפ"י תצהירה של עו"ד ורטהיים, נמסרה התוכנית ליפים רויטברג, מהנדס תחזוקה בנתבעת, שפנה לצבי רון לקבלת הבהרות. לגרסת הנתבעת הוסכם באותה ישיבה על שינויים בתוכנית העבודה ועל ביצוע מדידה ע"י הנתבעת. בישיבת קדם משפט מיום 28.6.99 קבלה באת-כח התובעים על כך שהנתבעת לא מסרה הודעה על תקופת התיקונים, למרות שחלף המועד למסירת הודעה כאמור, וכן שהפתרון הניתן על-ידי צבי רון יקר בעיני הנתבעת אשר מבקשת למצוא אלטרנטיבה זולה יותר, ואילו ב"כ הנתבעת הודיעה כי ישנם שני פתרונות אפשריים, כי יש צורך בביצוע מדידה, וכי ההמשך תלוי בתוכניות שיגיש צבי רון. בתום הישיבה ניתנה על ידי החלטה כי: "בהסכמת הצדדים - תוך 7 ימים מהיום תשלח הנתבעת מודד למדוד גבולות החלקה ובתוך 10 ימים תמסור הודעה... מתי ביכולתה להתחיל העבודה. המהנדס צבי רון יעשה כל מאמץ להוציא בדחיפות תוכניות מייד לאחר שיוגשו לו המדידות שנערכו על ידי מודד וכן כמה זמן צפויות העבודות להמשך. בהנחה שלאף אחד מהצדדים לא תהא השגה על הפעולות שפורטו לעיל, תחל הנתבעת בביצוע העבודות בתוך 30 ימים מהיום" (פרוטוקול הדיון מיום 28.6.99 - נ/16). לאחר ישיבה זו, ועוד באותו יום, שלחו התובעים לנתבעת הודעה בכתב מיום 28.6.99 לפיה שתלו מרבדי דשא בחצר ביתם ובכוונתם לשהות בבית במהלך הקיץ ולכן אינם מעונינים שהעבודות יחלו, וודאי שלא בשלב זה, וכי הם מעונינים בפיצוי כספי (נ/17). בנוסף, הגישו התובעים לביהמ"ש "הודעה" מיום 1.7.99 לפיה אינם מעונינים בתיקון הליקויים משום ששתלו דשא ובכוונתם לשהות בבית בקיץ, וכי בישיבה מיום 28.6.99 הסכימה באת כח התובעים, עו"ד דנה בן-דב, להמשך ביצוע ההסדר מבלי שהיתה לה סמכות לכך, משום שנכנעה ללחץ של ביהמ"ש עקב כב' ביהמ"ש. על כך ניתנה החלטתי מיום 5.7.99 לפיה, בין היתר,: "לנוכח האמור בתגובה אין טעם בקיום הבדיקה וביתר הפעולות שנקבעו בהחלטתי מיום 28.6.99 הגם שניתנה בהסכמת הצדדים...". אין בנ/6 ונ/7 כדי ליצור הסכמה דיונית. ענינו של נ/6 הינו במינוי מומחה מוסכם כאשר הנתבעת שומרת לעצמה את הזכות שלא לבצע את אשר יחליט עליו המומחה, ולבקש מומחה מטעם ביהמ"ש. נ/7, מינויו של יוסי שירן למומחה מטעם ביהמ"ש לא יצא כאמור לפועל, והצדדים לא ביקשו למנות אחר במקומו, אלא קבעו שיפעלו עפ"י תוכניות של צבי רון. כך גם ההסכמה על מינוי מומחה מטעם המכון הלאומי לחקר הבנייה (נ/9, נ/10) לא יצאה לפועל והצדדים נטשו אותה בהסכמה. אשר לנ/11 - כאמור הודיעו ב"כ הצדדים כי צבי רון יכין מפרט ותוכנית עבודה והנתבעת תבצע את העבודה באמצעות קבלן מטעמה לאחר מכרז. בעקבות זאת נדחתה ישיבת קדם המשפט ליום 15.6.99. בישיבה מיום 15.6.99 נאמר לפרוטוקול ע"י ב"כ התובעים בהעדר ב"כ הנתבעת אך על דעתה, כאמור, כי הנתבעת תעביר תוך 14 ימים לוח זמנים לביצוע העבודה וכן אם תסכים להמיר העבודה בתשלום פיצוי. אין מחלוקת שהנתבעת לא הודיעה בתוך התקופה שנקבעה לכך כמה זמן יידרש לביצוע התיקון. יתרה מזו, כאמור, הן בדיון מיום 28.6.99 והן לאחר מכן, טענה הנתבעת כי הפתרון המוצע ע"י צבי רון אינו הפתרון היחידי, וכי בעצם הוא שוכנע על ידה כי יש לנקוט פתרון אחר, זול יותר (וזאת מלבד טענתה כי הגדר שהקימה היה בה כדי לתת מענה לסיכון של הידרדרות אבנים). כך מציין יפים רויטברג בסעיף 11 לתצהירו כי עיין בתוכניות של צבי רון שהוגשו במחצית יוני, ולדעתו: "נדרשו דרישות שהיו מוגזמות לדעתי, ביקשתי את אישורה של עו"ד ורטהיים לפנות ישירות למהנדס צבי רון לצורך הבהרה". על צבי רון ועל הפתרון שנקט בו, מביע העד דעתו: "הסתבר לי מפי מר רון עצמו שהוא אינו קונסטרוקטור ולכן לא הכין תכנית משלו אלא עשה שימוש בפרט סטנדרטי של משהב"ש לקיר בלבד... הפרט, כשמו הינו סטנדרטי ויש להתאימו..." (סעיף 12 לתצהיר). עוד עפ"י תצהירו של העד ועדותו, הוא חלק בפני צבי רון על גובה הקיר, מיקומו ולמעשה אין הוא מקבל דבר מחוות הדעת, ולטענתו, על-פי הערותיו, סימן צבי רון הערות לתיקון חוות דעתו, אלא שהטיפול בכך הופסק עקב הודעת התובעים כי אינם מוכנים עוד לתיקון. על כך העיד צבי רון: "נדהמתי לקרוא שאני לא קונסטרוקטור. אני ממונה כמומחה גם בגלל בעיות קונסטרוקציה. אני סיימתי את הטכניון בשנת 82, בתחום של קונסטרוקטור, מאז גמרתי בהצטיינות, ותכננתי עשרות רבות אם לא מאות של מבנים...." (עמ' 1 שורות 2 - 4 לפרוטוקול). על הטענה שהפרט הוא פרט סטנדרטי של משרד השיכון, ושיש להתאימו ולא די בו כדי לבצע את העבודה, העיד שאין הדבר כך אלא פרט שתוכנן במשרדו. משנשאל לגבי פגישתו עם יפים רויטברג ואם נאמר בה שאפשר להקטין או לשנות את התכנון במידה מסוימת השיב: "מה שאמר לי מר רויטברג שגבולות המקרקעין הם במחלוקת, ולאור זה ובהסכמת הצדדים, אמרתי לו אם זה כך ישנם פתרונות, ואם זה אחרת, יש פתרונות אחרים". (עמ' 5 לפרוטוקול למעלה). העולה מהאמור הוא, ראשית, כי חוות דעתו של צבי רון, כמייצגת את דעתו המקצועית לגבי הפתרון הראוי, בעינה עומדת. שנית, הנתבעת חולקת על כך שהיא היתה צריכה לבצע את העבודה על פי חוות הדעת כפי שהיא. לאור כל האמור לעיל, בהתחשב בכל ההסכמות של הצדדים שלא הוצאו לפועל, ובמחדלים של הנתבעת, בטענתה כי לא עפ"י חווה"ד של צבי רון כפי שהיא עליה לבצע את התיקון (למרות ההסכמה הנטענת על ידה) ובעדותו של המומחה בעניין זה, אינני סבורה כי קיימת בין הצדדים הסכמה דיונית, או כי בשלב הזה, ולאחר מעשיה ומחדליה של הנתבעת, זכאית הנתבעת לחזור ולדרוש ביצוע ההסכמה האמורה. בנסיבות אלה, ככל שהיתה הסכמה בין הצדדים, מן הראוי היה להתיר לתובעים לחזור בהם מן ההסכמה, וזאת כאשר לא נגרמה לנתבעת פגיעה בהגנתה (ראה ע"א 595/78 בלדרמן נ' אורנשטין פ"ד לה(1), 467; בש"א (חיפה) 1921/99 מגידה נ' הפניקס תק מח 99 (2) 351). לנתבעת נגרמו הוצאות עקב תשלום שכרו של צבי רון לביצוע התוכנית כפי שהוכנה על ידו (ושהנתבעת חלקה עליה, כאמור) והוצאות אלה נלקחו על ידי בחשבון. תיקון ע"י הנתבעת. 8. כאמור, טוענת הנתבעת, כי גם שלא מכח ההסכמה הדיונית, אלא עפ"י דין אין לחייבה לשלם עלות התיקון, אלא יש לאפשר לה לתקן ולבנות הקיר. אינני סבורה כך. התובע 1 פנה לנתבעת פעמים רבות, החל מחודש יולי 96 על מנת שתטפל בליקוי, אך פניותיו לא נענו (ראה ת/4, ת/5, ת/6, ת/7). יתר על כן גם בתצהירי הנתבעת, למרות שבפועל הקימה הנתבעת גדר, טוענים עדיה כי ההסכם שבין הצדדים לא מחייב הקמתה, וכאמור חולקים עדיה על חווה"ד של המומחה מטעם התובעים וטוענים כי היה צורך במדידות ובתיקון חוות דעתו. משאלו פני הצדדים איבדה הנתבעת את הזכות לבצע תיקון. יפים לעניינינו הדברים שנאמרו בע"א 477/95 זלוצקין נ' דיור לעולה בע"מ פ"ד נ' 858, 864): "הזכות לתקן נתונה למוכר המודה בליקוי ומוכן לתקנו. ספק רב בעיניו אם זכות זו עומדת למוכר המכחיש את עצם הליקויים או המכחיש אותם מראש". עוד יש להוסיף כי סברתי שהתיקון יגרום הוצאות נוספות וכן פיקוח ביהמ"ש, אשר בשים לב לעוינות שבין הצדדים, ספק אם ניתן יהיה לקיימו ביעילות. מיקום גבול המגרשים. 9. בסיכומיו טען ב"כ התובעים למיקומו של הגבול האחורי של מגרשי התובעים שעובר לשיטתו באמצע המדרון. לטענת הנתבעת גבול המגרש אינו חלק מהמחלוקות בתובענה. לטענתה אף לא ניתן לדון בגבול האחורי של המגרש הואיל וגבולות המגרשים טרם נקבעו באופן סופי, והיה ידוע שכך יהיה כאמור בסעיף 7ב' להסכם ולפיו טרם ניתן לרשום את הבית כבית משותף ויהיה צורך בפרצלציה. בכתב ההגנה לא נאמר כי לא ניתן להתקין קיר תומך על המדרון כאמור בחוות-דעתו של צבי רון מאחר והמדרון נמצא מחוץ לגבולות המגרש. (אמנם נטען בכתב ההגנה כי התובעים כרסמו בתחתית המצוק כדי להרחיב את החצר, ואולם לא נטען כי חרגו מעבר לגבולות המגרש). בנית הגדר ע"י הנתבעת לא נעשתה על גבול המגרשים, ובוודאי אין בה לתת מענה לסעיף 3.13 למפרט הקובע הקמת גדר בין חצרות צמודות, כאמור לעיל. כך בעדות עד ההגנה יפים רויטברג: "אני לא הבטחתי לעשות את זה ולא חייב לעשות את זה בגבול". (עמ' 27 שורה 17 לפרוטוקול). בתצהירו של מיכה בלום (סעיף 7.2) נאמר כי הגדר הוקמה בגבול האחורי של מגרש התובעים, במרחק 2 מטר מהצוק, אולם בעדותו - בחקירתו הנגדית העיד: "ש. היא לא נועדה לתחום גבולות. ת. לא". (עמ' 17 שורות 18 - 19 לפרוטוקול). לעניינינו אני מקבלת את טענת התובעים כי הגבול בין הבתים עובר על גבי המצוק. כך עולה מעדותו של עד ההגנה, יפים רויטברג: "ש. הקו המלא שבתוך הצוק הוא הגבול? ת. נכון!"(עמ' 27 שורות 13 - 14 לפרוטוקול). לכאורה כך גם עולה מהתוכניות שהוגשו. ב"כ הנתבעת מסתמך על סעיף 13 לתצהירו של בלום ועל סעיף 7 ב' להסכם הרכישה. בסעיף 13 לתצהירו של בלום נאמר: "ערכתי במהלך יוני 99 צילומים וכן מדידות של מגרש התובעים". אלא שבחקירתו הנגדית חזר בו בלום מעדותו זו בכל האמור לכך שהוא עצמו ביצע את המדידות והצילומים, אלא מסתמך על מדידות של מודד אשר לא הוזמן להעיד ולהסביר את המדידות שביצע, ולפיכך אין לייחס לעדות זו משקל כלשהו. בטענה לאי בהירות בדבר גבול המגרש מסתמכת הנתבעת על סעיף 7ב דלעיל, ואולם האמור שם הינו כללי בלבד, הרישום הינו באחריות הנתבעת ולא באחריות התובעים (ראה לעניין זה דברי כב' השופט חשין בע"א 2299/99 שפייר נ' דיור לעולה פ"ד נה (4) 213, 233 - 234), וכאמור מהחומר שבפני עולה לכאורה כי הגבול שבין החצרות עובר על גבי המצוק. העבודה הנדרשת לתיקון הליקוי. 10. המומחה מטעם התובעים, צבי רון, קובע בחוות-דעתו כי יש צורך להקים קיר תומך מאבן עם גב בטון אורך המדרון הצפוני, בעלות של 79,560 ₪ נכון ליום 21.8.1997 צמוד למדד תשומת הבנייה 6/97. הנתבעת לא הגישה חוו"ד מומחה נגדית. בתצהירו ובעדותו המליץ יפים רויטברג, על פתרונות חלופיים, דא-עקא, לא רק שאין מדובר בחוות דעת מומחה אלא שמדובר בעובד של הנתבעת. לפיכך אני מעדיפה את חוות דעתו של צבי רון, וקובעת כי יש לפצות התובעים בסך של 79,560 ₪ משוערכים למדד תשומות הבנייה 6/97 ועד ליום פסק הדין. לנזק הלא ממוני. 11. לא מצאתי לנכון לפסוק לתובעים פיצוי בגין נזק לא ממוני. פיצוי זה בעילה החוזית הינו עפ"י סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א - 1970. הנטל להוכחת נזק זה מוטל על התובעים. "פסיקת פיצוי בגין נזק לא-ממוני, על רקע סכסוך שיסודו במחלוקת על קיומם של חיובים חוזיים, נתונה לשיקול-דעת בית-המשפט (סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 - להלן - חוק התרופות), ומכאן שהיא שמורה למקרים מיוחדים. ברם, קודם שיעמוד בית- המשפט בפני הצורך להחליט אם המקרה שלפניו מצדיק פסיקת פיצוי כזה, מוטל על הנפגע מהפרת החוזה להוכיח בראיות הן את עצם הנזק הלא-ממוני והן את הקשר הסיבתי בין הפרת החוזה לבין נזק זה" (בש"א 3437/93 אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ. יואל אדלר פ"ד נד(1) 817). בעניינינו, לא הרימו התובעים את נטל הראיה הנדרש מהם להוכחת הנזק. נהפוך הוא, ממכתב התובעים מתאריך 29.6.1999 (נ/15) עולה כי התובעים עושים גם עושים שימוש בחצר ביתם, וכך עולה גם מעדותם, ובגין כך, ובשל הדשא ששתלו, לא היו מעוניינים בביצוע התיקונים ע"י הנתבעת. יתרה מזו, עפ"י עדויות התובעים, אין מדובר בדירות מגוריהם, שכן הם מתגוררים, יחד עם משפחותיהם, בת"א, אלא בדירות בהן הם עושים שימוש מוגבל. לפיכך אני דוחה את התביעה בגין ראש נזק זה. החזר הוצאות. 12. התובעים לא הוכיחו הוצאות שנגרמו להם בעטיה של הנתבעת מעבר להוצאות רגילות בניהול התובענה. 13. כאמור, שילמה הנתבע לצבי רון, המומחה מטעם התובעים 1,000$ בתוספת מע"מ עבור תוכניות שנועדו להגיע לפתרון מוסכם, שלא הושג בסופו של דבר. סכום זה, כשהוא צמוד ונושא ריבית כדין מיום התשלום זכאית הנתבעת לקזז מהסכומים שהיא חייבת בהם עפ"י פס"ד זה. 14. אשר על כן אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים סך של 79,560 ₪ משוערכים למדד תשומות הבנייה 6/97 ועד ליום פסק הדין, בהפחתת הסכום ששילמה לצבי רון כאמור לעיל כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום התשלום ע"י הנתבעת ועד ליום פסק הדין. בנוסף תשלם הנתבעת לתובעים הוצאות משפט, לרבות הוצאות חוות דעתו של המומחה מטעמם, צבי רון (ללא 1,000 הדולר בצירוף מע"מ כאמור לעיל), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום תשלום ההוצאות ע"י התובעים עפ"י קבלה/חשבונית ועד למועד התשלום ע"י הנתבעת, וכן הוצאות אגרה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום תשלום האגרה ע"י התובעים ועד למועד התשלום ע"י הנתבעת. כמו כן תשלם הנתבעת לתובעים שכ"ט עו"ד בסך 8,500 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד למועד התשלום בפועל. בניהקירותקיר תומך