להלן פסק דין בסוגיית הוכחת רכישת קרקעות לפני קום המדינה: פסק דין 1. תביעה לפסק דין הצהרתי שעניינה נסב על נכס בחיפה - בית הנמצא ברח' עספור 23 במושבה הגרמנית בחיפה והידוע כחלקה מספר 7 בגוש 10833 (להלן: "הנכס"). התובעים טוענים לבעלות בנכס ואילו הנתבע (להלן: "האפוטרופוס") גורס כי מדובר בנכס נפקד, השייך לנפקד. למרות הסוגיות המשפטיות שעוררו הצדדים בסיכומיהם, הרי שהמחלוקת היא בעיקרה עובדתית-ראייתית והיא, האם עלה בידי התובעים להוכיח כי רכשו את הבעלות בנכס עוד לפני שנת 1947. 2. ואלו העובדות הצריכות לעניין: א. הנכס רשום בלשכת רישום המקרקעין על שם ארבעה מבני משפחת ג'דון (יתכן והיה צ"ל "ג'דעון" - י.ע.) ואלו נרשמו כבעלים בשנים 1910- 1924 (נסח הרישום נספח א' לתצהירו של מר שמש). האפוטרופוס הוציא ביום 15/5/2002 - כשנתיים לאחר הגשת התביעה דכאן - תעודה לפי סעיף 30(א) ו-(ב) לחוק נכסי נפקדים, המכריזה על בני משפחת ג'דון כנפקדים וכי נכסיהם, כולל הנכס נשוא התביעה, מוקנים לאפוטרופוס. ב. התובע מס' 1 (להלן "המנוח") הוא אביהם של התובעים 2 ו-3 (להלן ובהתאמה: "סאמי" ו"סמיר"). לטענת התובעים, המנוח היה קבלן בנין והוא רכש את החלקה מדודו כבר בשנות העשרים, ודודו רכש את החלקה ממשפחת ג'דון. המנוח בנה את הבית על החלקה ומאז התגוררה בו המשפחה המורחבת (כולל אחיו של המנוח), וחלק מהדירות בבית הושכרו לצדדים שלישיים. סאמי וסמיר נולדו אף הם בחיפה ולטענתם, התגוררו בבית מאז שנולדו ועד שעזבו את הארץ. בשנת 1967 עזבו השניים את ישראל, סאמי נסע לטורונטו בקנדה שם הוא מתגורר עד היום וסמיר נסע לארה"ב שם הוא מתגורר עד היום. למעשה, אין חולק כי הבית הוחזק ומוחזק עד היום על ידי התובעים, אשר משכירים את הדירות בבנין לצדדים שלישיים, כאשר אחותם בשם סאמיה מטפלת בעניני הבית על פי ייפוי כוח שניתן לה על ידי שני האחים. ג. בשנת 1947, עם כיבוש העיר חיפה על ידי ההגנה, עברה המשפחה להתגורר במנזר מר-אליאס בכרמל, למשך כשלושה חדשים. לאחר מכן עברו להתגורר עד שנת 1956 בואדי ניסנאס בחיפה. בשנת 1956 חזרו לבנין והאפוטרופוס שחרר לידיהם את הנכס על פי אישור עליו נעמוד בהמשך. ד. אמם של סאמי וסמיר נפטרה בשנת 1982 והמנוח נפטר 3 שנים אחריה, בשנת 1985, כאשר משך כל אותן שנים התגוררו השניים בבית. המנוח הותיר צוואה בה ציווה את כל רכושו לבניו סאמי וסמיר. ה. המנוח ביקש לרשום את הנכס על שמו מיד לאחר קום המדינה וגם בשנים שלאחר מכן, אך הדבר לא עלה בידו ועל כך נעמוד בהמשך. כמו כן פנו התובעים בשנת 1995 בתביעה לביהמ"ש המחוזי בת.א. 65/95 אלא שהתביעה נמחקה מטעמים טכניים של אי התייצבות (נ/1/ג). 3. כאמור, השאלה העיקרית העומדת למחלוקת היא, האם עלה בידי התובעים להוכיח כי עוד לפני 1947 היו הבעלים של הבנין והנכס. נוכח טענה זו, אנו נדרשים לעבור על כל אחת ואחת מהראיות שהוצגו על ידי התובעים להוכחת בעלותם בנכס. אציין כי הצעתי לצדדים לסכם על סמך החומר, אך האפוטרופוס עמד על חקירתו של סאמי, שנתן תצהיר מטעם התובעים. חקירתו של סאמי התקיימה ב"ועידת וידיאו" מאחר ומצבו הבריאותי לא איפשר הגעתו לארץ (פרוטוקול החקירה צורף לבש"א 16706/04). בעדותו ובתצהירו, סיפר סאמי כי אביו המנוח היה הבכור מבין אחיו, ולאורך כל השנים שמע מאביו כי הוא שבנה את הבית. הוא עצמו נולד בשנת 1933 ומאז ועד עזיבתו את הארץ התגורר בבית אשר נבנה בהדרגה קומה אחר קומה. בבית השכן התגורר דודו חנא חביב ומשפחתו (עמ' 7 לפרוטוקול ההקלטה). במאמר מוסגר אציין כי בטכנולוגיה של ימינו, דומה היה כאילו והעד נוכח באולם, ולא נפגמה יכולתו של בית המשפט להתרשם מ"אותות האמת" בעדותו של סאמי. מכל מקום, מטבע הדברים, ייחסתי עיקר המשקל לראיות חיצוניות ואובייקטיביות עליהן נעמוד להלן. 4. תצהיר עדותו של סאמי, נתמך בשלל ראיות להוכחת טענת התובעים כפי שיפורט להלן. א. הצהרה ואישור של שוכר אחת הדירות, אחד בשם מ. יעקובסון, ולפיה התגורר בשכירות עם משפחתו בדירה בקומה א' בבית ג'ורג' חביב נעמה בשנים 1925-1929 וכי משך כל השנים שילמו למנוח את שכר הדירה והכירו אותו כבעלים של הנכס. ההצהרה ניתנה ביום 17.7.1952 (נספח ז' לתצהירו של סאמי). ב. הצהרה ואישור של שוכר אחת הדירות, אחד בשם חג'אר יוסף, ולפיה התגורר בשכירות עם משפחתו בדירה בקומה ב' בבית ג'ורג' חביב נעמה בשנים 1930-1933 וכי משך כל השנים שילמו למנוח את שכר הדירה והכירו אותו כבעלים של הנכס. ההצהרה ניתנה ביום 15.8.1952 (נספח ח' לתצהירו של סאמי). ג. העתקים מקבלות על שמו של המנוח בגין תשלום מס רכוש עבור החלקה (בשפה הערבית) בשנים 1933, 1934, 1935, 1945, 1946 (נספחים י' - י"ד לתצהירו של סאמי). אציין כי על מרבית הקבלות לא נרשם מספר הגוש והחלקה אך נרשם "מחוז חיפה" למעט הקבלה עבור השנים 34-35 שם נכתב בערבית "חלקה 7 בגוש 23" (נספח י"ג). ד. בקשה להיתר בנייה מספר 1748/36 מיום 11/1/36 (ת/4+ת/2), אשר עליה חתום (בשפה הערבית) אליאס נעאמה. בבקשה מפורטים התשלומים הנדרשים עבור קבלת ההיתר לבניין מגורים. בטופס נרשם כי הנכס הוא במושבה הגרמנית ברחוב ששמו אינו ברור. שטח הבנייה הוא 250 מ"ר במספר קומות, שם הבעלים יורשי חביב נעאמה, ושמו של הקבלן מיכאל נעאמה שהוא, לדברי סאמי, דודו של המנוח. ה. התראה משנת 1939 מלשכת ההוצאה לפועל בחיפה על פי פקודת העיריות 1934 (בשפה הערבית) המופנית אל המנוח, ובה נדרש המנוח לשלם מס רכוש לעיריה בגין החלקה, שאם לא כן יעוקלו נכסיו. ו. ביום 28.10.48 הצהיר המנוח בפני רשם בית הדין המחוזי בחיפה על בעלותו בחלקה, על כך שהוא מקבל שכר דירה מהרכוש הנ"ל עוד לפני כיבוש חיפה וכי הוא משלם את כל המיסים החלים על החלקה (נספח ה' לתצהירו של סאמי). ז. כבר בשנת 1949 פעל המנוח לרשום את הנכס על שמו. לתצהירו של סאמי צורף מכתב מיום 3.11.49 של עו"ד מרדכי ליפקין מרח' הנביאים 13 מול "ארמון" (החיפאים הוותיקים בקרבנו ייאנחו בנוסטלגיה) המופנה אל האפוטרופוס. במכתב מגולל עו"ד ליפקין את תלאותיו של המנוח. הוא כותב כי המנוח פנה לאפוטרופוס לפני למעלה משנה והסביר שרכש את הבית מאת דודו לפני שנים רבות, אך מתוך אמון הדדי לא הועבר הבית על שמו. לאחר שהאפוטרופוס שאל את המנוח מי האנשים היודעים את העובדות המנוח מסר את שמו של המוטראן חכים ושמו של ויקטור חייט, ואחר כך, לדרישת האפוטרופוס הביא בכתב אישור מאת השניים המעיד על העובדות הנ"ל. כן מספר עו"ד ליפקין במכתבו כי המנוח טרח והביא אישורים מן העיריה מהם עולה ששילם שנים רבות את המיסים. לאחר מכן נדרש המנוח על ידי האפוטרופוס לאשר דבריו בשבועה והביא תצהיר מאושר. לאחר תיאור תלאותיו של התובע, ממשיך עו"ד ליפקין וכותב (שגיאות כתיב במקור-י.ע.): "באופן כזה מעייפים בן אדם, כל פעם דורשים ממנו מסמך חדש ולאחר שהנו ממציא את כל הנדרש ממנו אינו נענה... אם הפקיד המטפל בתיק בא לידי דיעה ששום דבר בעולם לא ישכנע אותו עליו לדבר ברורות עם המבקש ולהודיעו כי הוא מבזבז את זמנו לריק, לפחות יידע אז האיש מה עליו לעשות ולא יכתת את רגליו לשוא... לדעתי המציא מרשי את כל ההוכחות אשר אפשר להמציא במסיבות כאלה. אין זה מתקבל על הדעת כי המוטראן חכים וויקטור חייט יהיו מעונינים לתת העדות שקר בכדי לעזור לאחד מאנשי שלומם. האיש גם מסר לכם לפחות שני שמות של דיירים שהתגוררו בביתו לפני 20 שנה, והיו עושים איתו חוזי שכירות ומשלמים לו את השכירות. לכל היותר, אפשר להזמינם למשרדכם ולחקור גם אותם. האנשים האלה הם מר ונו וד"ר חסון. בזמן כותבי את המכתב איני יודע את כתבותיהם אך לפי דרישה אני מוכן להמציא את הכתבות, לאחר שאראה שוב את מרשי ואשאל אותו. אני מבקש, מכיון שענין זה תלוי ועומד זה למעלה משנה, להביא את הענין לידי סיום". ח. מכתבו של הארכיבישוף חכים, ראש הכנסיה הקתולית באיזור חיפה, עכו, נצרת והגליל (עדה אליה השתייך המנוח) מיום 30.3.50. במכתבו, מאשר הארכיבישוף כי המנוח הוא הבעלים הבלעדי של הבית הבנוי על חלקה 7, כי המנוח בנה את הבנין מכספו שלו ונהנה מחזקה מלאה בבנין לתקופה של מעל 30 שנה. במכתב נאמר כי הוא הוצא לבקשתו של המנוח על מנת לשחרר את הנכס מהחזקתו של הממונה על הרכוש הנטוש (המסמך, בשפה האנגלית, מופנה "לכל מאן דבעי" נספח ו' לתצהירו של סאמי). ט. העתק מספר משלמי המיסים מיום 7.5.91 על תשלום מס רכוש בגין הנכס והמופנה אל המנוח כמשלם המס. על האישור נכתב בכתב יד "הערה: רשום בתור נפקד!". 5. ויהי אחר הדברים האלו, פנה המנוח אל האפוטרופוס בבקשה לשחרר את הנכס לידיו. בבקשה הצהיר המנוח על זכותו בנכס ועל כך שגבה את דמי השכירות בנכס למעלה מ-20 שנה לפני שחרור העיר חיפה. בעקבות פניה זו, על המסמכים שצורפו אליה ופורטו לעיל, נתן האפוטרופוס למנוח הודעה על שחרור הבנין בשלמותו. הודעתו של האפוטרופוס מיום 28.6.56 (נספח ג' לתצהירו של מר שמש מטעם האפוטרופוס) מופנית אל מחוז הצפון בחיפה ובה נאמר: "... הנני להודיעך, כי האפוטרופוס מסכים להחזקת הנכס הנדון לתובע (המנוח - י.ע.) נגד הצהרה מפורשת מצדו שלא ישתמש בנכס הנדון החל מיום קבלתו לרשותו בהתאם להסכמת האפוטרופוס, לשם הוכחת התיישנות החזקה. אין טעם להביא פעם נוספת את התביעה הנ"ל לדיון ועדת הביצוע בעין לאחר שאין כל הוכחות נוספות פרט לאלה שהיו לפני הועדה הנ"ל". בהמשך לכך, ראה מכתבו של האפוטרופוס מיום 3.10.56 (נספח יז לתצהירו של סאמי) המופנה אל לשכת מחוז הצפון של האפוטרופוס ובו נאמר: "נא לרשום בפניכם כי הנכס המפורט להלן הרשום בשם ג'ורג' חביב נעמה שכתובתו הפרטית היא רח' יאקום 23 חיפה, שוחרר מפקוחנו על סמך החלטת האפוטרופוס על נכסי נפקדים מיום 28.6.56". כנגד שחרור הנכס, ועל פי דרישת האפוטרופוס, חתם המנוח על כתב התחייבות ובו הוא מצהיר, בין היתר, כי : "הנני מתחייב בזה: א. ..... ב. .... ג. להחזיר לאפוטרופוס או לכל מי שיבוא במקומו לפי דרישתו הראשונה את כל הכספים שאגבה מהדיירים ו/או החזקת הנכס מבלי חובה לנמק את הדרישה. כמו כן מצהיר אני כי תקופת החזקה של הנכס החל מיום העברתו לחזרת האפוטרופוס וכן החזרתו לידי ולהבא לא תשמש לי הוכחה לטענת התיישנות. אני מצהיר במפורש כי אהיה מנוע מלכלול את התקופה הנ"ל בטענת התיישנות על ידי". אין חולק כי גם לאחר השחרור הפורמלי של הנכס, נהג המנוח בנכס מנהג בעלים, התגורר בבית והשכיר דירות לצדדים שלישיים וקיבל לידיו את דמי השכירות. 6. לאחר פטירתו של המנוח, פנה עו"ד שלהוב מטעם התובעים למינהל מקרקעי ישראל. פנייתו של עו"ד שלהוב לא נמצאה בתיקי המינהל אך במכתב התשובה מיום 24.3.87 נאמר: "בתשובה למכתבך הריני להודיעך בזה כי הנכס הנ"ל שוחרר בעין למנוח ג'ורג' חביב נעמה על פי החלטת האפוטרופוס לנכסי נפקדים מיום 28.6.1965 (צ"ל 28.6.1956 - י.ע.). לצערנו, מפאת הזמן הרב שחלף מאז השחרור הנ"ל, לא נותרה ברשותנו העתק מתעודת השחרור האמורה" (הדגשה שלי - י.ע.). פניה נוספת של עו"ד שלהוב אל מינהל מקרקעי ישראל בשנת 1991 הניבה את תשובת המינהל מיום 28.4.91 כהאי לישנא: "הנני להודיעך שהנכס הנ"ל שוחרר בעיין למנוח ג'ורג' חביב נעמה לפי החלטת האפוטרופוס לנכסי נפקדים מיום 28.6.56" (הדגשה שלי - י.ע.). בשנת 1999 פנה עו"ד טאנוס למנהל מקרקעי ישראל ושאל מה לעשות כדי לרשום את הנכס בטאבו על שם יורשי המנוח. על כך השיב המינהל במכתבו מיום 27.7.99 כי על מנת שניתן יהיה לרשום את זכויותיהם של יורשי המנוח, יש לפעול להוצאת פסק דין הצהרתי המורה לרשם לרשום את הנכס בשם היורשים. כך עשו התובעים בתביעה דכאן, אלא שהפעם נתקלו בהתנגדותו של האפוטרופוס ועל כך, כאמור, נסב ההליך שבפני. 7. התובעים טענו כי האפוטרופוס שחרר בשנת 1956 את הנכס על פי סמכותו לפי סעיף 28 (א) לחוק נכסי נפקדים, נוכח האמור במכתבי המינהל כי הנכס "שוחרר בעיין". לטענת התובעים, אף אין לאפוטרופוס סמכות לשחרר נכס באופן חלקי, קרי, לשחרר רק את החזקה בנכס ולהותיר בידו את הבעלות. איני סבור כי התובעים יכולים להסתמך על פרשנות מוטעית של פקידי מינהל מקרקעי ישראל לגבי החלטתו של האפוטרופוס משנת 1956 לשחרר את החזקה בנכס. מההחלטה שצוטטה לעיל עולה כי האפוטרופוס הבחין בין הבעלות לבין החזקה, ונאמר בה מפורשות כי האפוטרופוס מסכים להחזרת החזקה בנכס כנגד קבלת כתב ההתחייבות של המנוח שצוטט לעיל. יש להניח כי החלטתו של האפוטרופוס בשנת 1956, ניתנה לפי סעיף 22 לחוק נכסי נפקדים, המסמיך את האפוטרופוס לאשר לאדם "להחזיק נכס מוקנה, לנהלו או לטפל בו בדרך אחרת". לכן, אין בהחלטת האפוטרופוס לשחרר את הנכס בשנת 1956 כדי להקנות לתובעים את זכות הבעלות בנכס. עם זאת, אני סבור כי בראיות שפורטו לעיל, יש כדי לבסס את זכותם של התובעים. 8. בין הראיות שפורטו לעיל, היו אישורי מיסים ששולמו עבור הנכס. לא נעלם מעיני כי תשלום מיסים כשלעצמו, אין בו כדי להקנות בעלות למי שאין בידו זכות כזו - ע"א 411/81 זידאן נ. ע'דיר, פ"ד לח(3) 449, 460. אלא שתשלומי המיסים, במצטבר לכלל הראיות, מחזקים את טענת הבעלות של התובעים. 9. האפוטרופוס טען כי תצהירי שוכרי הנכס בשנות העשרים, לא קבילים מאחר והמצהירים, שכבר הלכו לבית עולמם, לא נחקרו על תצהיריהם. ככלל, רשאי בית המשפט לקבל תצהיר אדם שנפטר, במסגרת החריג של אמרת נפטר בניגוד לאינטרס והתנאים הנלווים לאותה אמרה - ראה, לדוגמה, ע"א 642/87 הסתדרות אגודת ישראל נ. חברת חזקיהו בע"מ, פ"ד מד(1) 686. תצהירי השוכרים ומכתבו של הארכיבישוף אינם נופלים לחריג זה, או לחריג של אמרת נפטר במסגרת תפקידו. אלא שהמגמה בפסיקה היא לעבור ממבחני קבילות פורמליים למבחני מהימנות - ראה, לדוגמה, ע"א 6205/98 אונגר נ. עופר, פ"ד נה(5) 71, בעמ' 86 והאסמכתאות שם; ע"א 2515/94 לוי נ. עירית חיפה, פ"ד נ(1) 723, בעמ' 730 ואילך והאסמכתאות שם. בהתחשב בחלוף הזמן ובהתחשב בכך שכל המסמכים הישנים-נושנים נמצאו בתיק המינהל עם חותמת של המינהל, דומה כי לא יכולה להיות מחלוקת שמדובר במסמכים אותנטיים. ככל שהאפוטרופוס סבר כי היה מקום לחקור בשעתו את שוכרי הדירות בשנות העשרים או את הארכיבישוף, ראוי היה לדרוש זאת ב"זמן אמת", כפי שעולה מתחינתו של עו"ד ליפקין במכתבו משנת 1949 (ונזכיר כי במכתבו של עו"ד ליפקין הוא מזכיר שני אנשים נוספים בשם ונו וד"ר חסון שיכולים אף הם להעיד לזכות המנוח). מכאן, שככל שנגרם לאפוטרופוס נזק ראייתי בשל חלוף הזמן ובשל פטירתם של המצהירים, הנזק מוטל לפתחו, ובשל כך ראוי לקבל כראיה את תצהיריהם של השוכרים ואת מכתבו של הארכיבישוף . 10. האפוטרופוס תלה יהבו בהוראת סעיף 20(ב)(2) לחוק נכסי נפקדים, התש"י-1950 הקובעת כלהלן: 20.(א) ... (ב) בית המשפט הדן בתביעת חוב המגיע מנפקד או בקשר לנכס נפקד, או בתביעה לקיום חוב שנפקד נתחייב בו, יהא רשאי, על אף האמור בכל חוק אחר - (1) לדחות מזמן לזמן את הדיון בתביעה, כדי לאפשר הבאת הוכחות מלאות עד כמה שאפשר; (2) למחוק או לדחות את התביעה, אם היא לא הוכחה מעל לכל ספק המתקבל על הדעת. לגישתו של האפוטרופוס, עולה מן הסעיף כי דרושה מידת הוכחה גבוהה ביותר כאשר מדובר בנכס נפקד, ובמיוחד בתביעה המבוססת על הסכם בעל-פה הנוגד את הרישום. כך, נאמר על ידי השופט חלימה בע"א 74/88 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ. סולימאן מניזל חג'אג'רה, פ"ד מג(4) 280, 284-285: "תובע נגד האפוטרופוס, כמשיבים שלפנינו, חייב לעמוד בנטל הוכחה לפי קנה המידה שנקבע בסעיף זה, דהיינו, הוכחה "מעל לכל ספק מתקבל על הדעת" והדבר אינו נתון לשיקול דעתו של בית המשפט...... תביעתם של המשיבים מבוססת על הסכם שבעל פה בקשר לנכס דלא-ניידי, שמוגשת נגד אדם שהלך בינתיים לבית עולמו ואין כל אפשרות שיופיע בבית המשפט על מנת להפריך ולהזים את טענתם. בעבר החמיר בית משפט זה עם תובע אשר כזה..". הלכה זו צוטטה בהסכמה בע"א 463/89 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ. עלי סארי שדידה, פ"ד מה(5) 857, 865. לאור הלכות אלו, שני הצדדים יצאו מנקודת הנחה כי יש להחיל את סעיף 20(ב)(2) בענייננו. כשלעצמי, איני משוכנע בכך, והרהרתי ביני לביני, שמא נפלה שגגה באותן הלכות. כותרתו של סעיף 20 היא " חובות מנפקדים ומשפטים בקשר אליהם" וההקשר הכללי בסעיף זה הוא של חובות הקשורים לנפקד או לנכס. סעיף 20(ב)(2) מדבר ב"תביעת חוב המגיע מנפקד או בקשר לנכס נפקד, או בתביעה לקיום חוב שנפקד נתחייב בו". מלשון הסעיף עולה אפוא שעניינו בתביעת חוב המגיע מנפקד, או תביעת חוב בקשר לנכס נפקד או תביעה בקשר לחוב שנפקד התחייב בו. על פניו, הסעיף אינו עוסק בתביעה בקשר לנכס הנפקד גופו. בענייננו, המחלוקת בין הצדדים היא אם נוכח התעודה שהוציא האפוטרופוס במהלך שנת 2002, יש לראות את הנכס כנפקד אם לאו. לכן, ניתן להחיל על ענייננו את סעיף 30(ב) לחוק נכסי נפקדים. בדומה, נאמר בע"א 1397/90 דיאב נ. האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח', פ"ד מו(5) 789, עמ' 794-795 (הדגשות שלי - י.ע.): "סעיף 30(א) לחוק נכסי נפקדים, תש"י-1950 (להלן - החוק) קובע: 'אישר האפוטרופוס בכתב שאדם או חבר בני אדם הוא נפקד, ייחשב האדם או חבר בני האדם לנפקד כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר'. ולפי סעיף 30(ב): 'אישר האפוטרופוס בכתב שנכס מסויים הוא נכס נפקד, ייחשב הנכס לנכס נפקד כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר'. סעיפים אלה בחוק הם הרלוונטיים לענין ביטול אישורו של האפוטרופוס, ולא סעיף 20 (ב)(2) לחוק, עליו סומכת באת כוחם המלומדת של המשיבים את טענתה בדבר "הדרישה לרמה גבוהה של ראיות לשכנוע בית המשפט", שהיה על המערער להביא לצורך הוכחת טענתו כי אינו "נפקד". שלא כסעיף 20 (ב)(2), הקובע כי "בית המשפט הדן בתביעת חוב המגיע מנפקד או בקשר לנכס נפקד, או בתביעה לקיום חוב שנפקד נתחייב בו, יהא רשאי, על אף האמור בכל חוק אחר", "למחוק או לדחות את התביעה, אם היא לא הוכחה מעל לכל ספק המתקבל על הדעת" .... אין סעיף 30(א) או סעיף 30(ב) דורש מן התובע כי יעמוד בנטל הוכחה כה כבד, ודי לו שיוכיח "היפוכו של דבר". דהיינו, כי יסתור את הראיה לכאורה בדבר היותו "נפקד", העולה מעצם האישור של האפוטרופוס, ויוכיח, במידת השכנוע המוטלת על כל תובע במשפט אזרחי, כי אינו "נפקד". עוד לעניין מידת ההוכחה ראה ה.פ. (חיפה) 30136/96 מוחמד מחמוד כוזלי נ. האפוטורופוס לנכסי נפקדים ואח', תקדין מחוזי 97(2) 286). 11. אולם, גם אם טעיתי במסקנתי, ויש להחיל את הוראת סעיף 20(ב)(2) בענייננו על פי הפסיקה שצוטטה לעיל בהקשר לסעיף זה, איני סבור כי הוראה זו עומדת לרועץ לתובע. מהי מידת הראיה של "מעל לכל ספק המתקבל על הדעת" הקבועה בסעיף 20(ב)(2)? המחוקק השתמש במטבע לשון המזכירה את מידת ההוכחה הנדרשת במשפט הפלילי, המעוגנת כיום בסעיף 34כב (א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 ולפיה "לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר". אלא שכבר שנינו ולמדנו כי אותו ביטוי עשוי להתפרש בדרכים שונות, בהתאם להקשר הדברים ולסביבה החקיקתית וכי "דבור בחוק המופיע בחוק פלוני יכול שיתפרש במשמעות שונה מאותו דיבור בחוק אחר" - דנ"א 21/89 כוהן נ. אושיות חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(3) 499, 511. אין להקיש אפוא ממידת ההוכחה הנדרשת בדין הפלילי, למידת ההוכחה הנדרשת לפי סעיף 20(ב)(2) לחוק נכסי נפקדים. איני רואה להידרש לתכליתו של חוק נכסי נפקדים, ועל כך עמדתי בהרחבה בהזדמנות אחרת [(ת.א. (חי) 458/00 עסמאת בהאי ואח' נ. האפוטרופוס על נכסי נפקדים (לא פורסם, תלוי ועומד כיום בערעור בבית המשפט העליון)]. אזכיר כי חוק נכסי נפקדים, התקבל בנסיבות מיוחדות ובזמנים אחרים, ופגיעתו בקניין הפרטי היא קשה וגורפת. לולא סעיף שמירת הדינים בסעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ספק אם באקלים המשפטי דהיום, עם ההכרה החוקתית בזכות הקניין, היו הוראותיו עוברות במסננת פסקת ההגבלה של חוק היסוד. עם זאת, הלכה פסוקה היא כי מעמדה החוקתי של זכות הקניין, כמו גם זכויות אחרות המנויות בחוק היסוד, משפיעה על פרשנות החוק - דעת הרוב בדנ"פ 2316/95 גנימאת נ. מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589. פסקי דין רבים צעדו בתלם הלכת גנימאת, והחילו את רוח ההוראות בחוק יסוד : כבוד האדם וחירותו, גם על חקיקה בעלת אופי מובהק של שעת חירום, כמו תקנות ההגנה (שעת חירום) - דנ"פ 2161/96 רבחי סעיף שריף נ. אלוף פיקוד העורף, פ"ד נ(4) 485. נוכח השינוי הנורמטיבי במעמדה של זכות הקניין, אנו מוצאים בפסיקה בחינה מחודשת של דינים הפוגעים בזכות הקניין - ראה, לדוגמה, בג"ץ 3956/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' ראש הממשלה, דינים לח 125; דנג"ץ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר, פ"ד מט(4) 68; בג"ץ 2390/96 קרסיק נ. הועדה המקומית, פ"ד מה(2) 625. במסגרת האיזון החדש נוכח מעמדה החוקתי של זכות הקניין, גם הוראה נוסח זו הקבועה בסעיף 20(ב)(2) יש לפרש על דרך הצמצום, וקשה להלום פרשנות לפיה על התובע לעמוד במידת הראיה הנדרשת בדין הפלילי. מידת ההוכחה הגבוהה הנדרשת בסעיף 20(ב)(2) לחוק, מקורה בחוסר השווין האינהרנטי שבין האפוטרופוס לתובעים, באשר לתובעים הנגישות לראיות הרלוונטיות להוכחת תביעתם. לכן, האנלוגיה הראויה היא למידת ההוכחה הנדרשת במצב של היעדר שוויון ראייתי בין צדדים, כמו במקרה של תביעה כנגד עזבון, שאז נדרשת מהתובע מידה גבוהה יותר של ראיות - ראה, לדוגמה, ע"א 125/89 רו"ח עובדיה בלס נ. ערן פילובסקי ואח', פ"ד מו(4) 441, 451 . 12. לטעמי, נוכח הראיות שפורטו לעיל, התובעים הוכיחו תביעתם ברמה ראייתית של יותר מ"מאזן הסתברויות" הנדרש ברגיל מתובע במשפט אזרחי. למעשה, לשיטתו של האפוטרופוס, כל עוד אין ברשותו של המנוח מסמך בכתב על רכישת הנכס, אזי נסתחפה שדהו. על דרך השלילה, מלבד מסמך בכתב שלא נמצא ברשותו של המנוח, מה עוד יכולים היו התובעים להביא כראיה ולא הביאו? טענת האפוטרופוס בסיכומיו, כאילו והמנוח לא עשה דבר להשלים את ראיותיו בדבר הבעלות בנכס, ראוי היה שלא תיטען. ממכתבו של עו"ד ליפקין שצוטט לעיל ומדבר בעד עצמו, עולה ממנו תחינה של המנוח נוסח "אנא, אימרו לי אילו ראיות נוספות עלי להביא שלא הבאתי". וזאת יש לזכור, כי מעבר לראיות שהוצגו ופורטו לעיל, המנוח ויורשיו מחזיקים בנכס כשמונים שנה, ולהחזקתם יש ערך ראייתי להוכחת בעלותם. מבחינה זו, חלוף הזמן לא החליש את טענת הזכות של התובעים, נהפוך הוא. בוודאי שאין מדובר ב"תשתית ראיות דלילה" שהציג המנוח בשעתו, כפי שנטען על ידי האפוטרופוס בסיכומיו. נזכור כי בני משפחת ג'דון, הרשומים עדיין כבעלים של הנכס, "נעלמו" מהזירה החל משנת 1924, שאז נעשה הרישום האחרון לזכותם בלשכת רישום המקרקעין. סאמי טען כי אינו מכיר את משפחת ג'דון, וגם את בניו של דודו של אביו אינו מכיר, באשר אלו עזבו את המדינה. מכל מקום, לא ידוע לנו על שימוש או חזקה או תביעת זכות בנכס של מי מבני משפחת ג'דון משנת 1924 ועד לשנים 1947-1948, ולאורך כל השנים שלאחר מכן. דומה כי גם בכך יש לחזק את טענת התובעים. 13. האפוטרופוס הבחין בסיכומיו בין החלקה לבין הבית שהוא בן 4 קומות ותופס שטח של 255 מ"ר מתוך השטח של 746 מ"ר של החלקה. כך, דקדק האפוטרופוס בצוואתו של המנוח משנת 1972 ובה ציווה את כל רכושו לאשתו ואם תמות לפניו, לבניו סאמי וסמיר. ובהמשך הצוואה נכתב "וכדי למנוע כל אי הבנה או ספק אני מצהיר שצוואתי זו חלה וכוללת את ביתי ברחוב עספור מס' 23 חיפה והידוע כחלקה 7 בגוש 10833 ושטחה כ-255 מ"ר והמווה בניין בן 4 קומות לפי הפירוט הבא...". לטעמי, לא ניתן ללמוד מהצוואה את שמבקש האפוטרופוס ללמוד ממנה. המנוח ציווה את כל רכושו וכתב לפי תומו, כי מדובר בחלקה 7 שעליה בנוי בניין של 4 קומות. המנוח לא העלה על דעתו כי כשלושים שנה לאחר מכן, יבוא מאן דהוא וידקדק בדבריו ויבחין בין חלקה 7 לבין הבית הבנוי עליה. אדרבא, לשיטתו של האפוטרופוס, מדוע לא כתב המנוח בצוואתו "הידוע כחלק מחלקה 7"? ומנגד, בהתחייבות המנוח בפני האפוטרופוס מיום 16.5.56 נכתב במפורש "הנני טוען בעלות על הנכס הידוע בתור חלקה 7 בגוש 10833... בטענה שהנכס אינו נכס נפקד וכי הוא שייך לי בשלמותו". זאת ועוד. הפיצול בין החלקה לבית הבנוי עליה, לא בא זכרה בכתב ההגנה, והטענה הועלתה לראשונה בסיכומי הנתבעת בבחינת שינוי חזית. מכל מקום, הטענה היא מלאכותית באשר לאורך כל השנים ולאורך כל הדרך לא נעשתה הבחנה בין הבית לשטח הצמוד לו ומשמש אותו כפי שעולה מסיכומי התגובה של התובעים (סעיף ו4). 14. האפוטרופוס הפנה לתביעה הקודמת שהוגשה על ידי התובעים כראיה נגדם (תביעה שנמחקה בהעדר התייצבות). זאת, מאחר ובכתב התביעה (נ/1/א) נכתב לאקונית כי "המנוח קיבל לידיו את החלקה מלפני כ-70 שנה" ולא נכתב כי המנוח רכש את החלקה מאחיו. איני סבור כי אי הפירוט בכתב התביעה הקודם מהווה סתירה לגרסתם של התובעים כי המנוח רכש את החלקה מאחיו שרכש מג'דון. מכל מקום, אני מקבל את גרסתו של סאמי כי התביעה הקודמת הוגשה על ידי אחותם, כבעלת ייפוי כח לטפל בנכס, מבלי שעדכנה אותם בכל הפרטים. ועיקרו של דבר - אין מדובר בגרסה חדשה או כבושה, שהרי כבר בשנת 1949 כתב עו"ד ליפקין לאפוטרופוס מפיו של המנוח כי המנוח "קנה את הבית ברחוב עספור 23 חיפה מאת דודו לפני שנים רבות..." (נספח יח לתצהיר סאמי). 15. ואם בתביעה הקודמת עסקינן, הרי שדווקא ההליך שם עומד לרועץ לאפוטרופוס. בכתב ההגנה באותה תובענה (נ/1ב), טענה רשות הפיתוח כי "אינה מחזיקה בנכס הנדון. אינה טוענת כל טענת בעלות לגביו" ובהמשך טענה כי "היריבים הנכונים של התובעים הם אלו הרשומים כבעלים כיום בנכס הנדון" (סעיף 3 לכתב ההגנה) וכי "... היה על התובעים להגיש בקשה לתיקון הרישום, יתרה מכך אין הוא היריב הנכון, שכן הבעלים הרשום הוא אחר ולא הנתבעת, ואותם היה צורך לתבוע, או לחלופין לצרף אותם לכתב תביעה זה, ולמעשה אין לה יריבות עם התובעים" (סעיף 13 לכתב ההגנה). נוכח האמור לעיל, תמהתי ביני לביני אם אין ממש בטענת התובעים שיש לראות דברים אלו כהודאת בעל דין. מכל מקום, כתב ההגנה בהליך הקודם מלמד על כך שרק בעקבות הגשת התביעה דכאן, התעורר האפוטרופוס ונזעק להגן על הבעלות הערטילאית בנכס ולשם כך הוציא לאחר הגשת התביעה, ביום 15/5/2002, תעודה לפי סעיף 30(א) ו-(ב) לחוק נכסי נפקדים, המכריזה על בני משפחת ג'דון כנפקדים וכי נכסיהם, כולל הנכס נשוא התביעה, מוקנים לאפוטרופוס. ובכלל, לא יכולתי שלא לתמוה מה ראה האפוטרופוס - לאחר שכבר בשנת 1956 שחרר את החזקה בנכס למנוח - להוסיף ולעמוד על זכותו הערטילאית לבעלות בנכס, נוכח הראיות שהביאו התובעים. כפי שעולה ממכתבי מינהל מקרקעי ישראל בשנים 1987, 1991 ו-1999 וגם נוכח האמור בכתב ההגנה בהליך הקודם, גם במינהל סברו שהחזית האמיתית היא בין התובעים לבין ג'דון, הבעלים הרשום של הנכס שעקבותיהם נעלמו מזה עשרות בשנים. נוכח התוצאה אליה הגעתי, איני רואה להדרש לטענת ההתיישנות שהעלו התובעים, לרבות ההתיישנות לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני (סעיף הדורש עיבוד רציף, וספק בעיני אם ניתן להחיל את הסעיף גם על שימוש בבית). 16. סופו של דבר, שאני מקבל את התביעה ומצהיר כי המנוח היה זכאי להרשם כבעלים של הנכס הידוע כחלקה מספר 7 בגוש 10833, וכי התובעים 2-3 זכאים לרישום הנכס על שמם מכוח צוואתו. אני ממנה את עו"ד טנוס ככונס נכסים לצורך רישום הנכס כאמור לעיל, אך מינויו ייכנס לתוקף תוך 60 יום ממתן פסק הדין. הנתבע ישא בהוצאות התובעים, בהתחשב בשווי הנכס ובהוצאות התובעים, בסך של 50,000 ש"ח (חמישים אלף) בצירוף מ.ע.מ. רכישת נכסרכישת נכס לפני קום המדינה