פירוק שיתוף במקרקעין סמכות עניינית 1. תביעה ותביעה-שכנגד לפירוק שיתוף במקרקעין - המעלות מספר שאלות דיוניות מקדמיות בדבר האפקטיביות של התביעה , זהות הצדדים הדרושים לה, וסמכותו העניינית של ביהמ"ש, וכל זאת לנוכח הפערים והמתחים בין דיני הקנין ודיני התכנון והבניה. 2. המדובר הוא בתביעות לפירוק השיתוף בחלקה 13 שבגוש 6370 בקרית אונו (להלן: "חלקה 13"). התביעה הראשית היא לפירוק השיתוף בדרך של מינוי מנהל מיוחד, שיתקשר בהסכמי קומבינציה עם קבלן, יביא לבניית בתים משותפים, ואז יפעל לחלוקה בין בעלי הדין של דירות הבעלים. התביעה-שכנגד היא לפירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת התמורה. 3. חלקה 13 מצויה במיתחם גדול, שעבר הליך תכנוני מורכב של איחוד וחלוקה שלא בהסכמה, לפי סימן ז' לפרק ג' לחוק התכנון והבניה - זאת בתוכנית הידועה כתמ"מ 281 פסגת אונו (להלן" "התמ"מ"). 4. במסגרת התמ"מ, חולק המיתחם כולו למגרשים לבניה ולשטחים ציבוריים - ואולם החלוקה התכנונית (למגרשים) אינה תואמת מבחינה פיזית-גאוגרפית את החלוקה הרישומית הקיימת (לחלקות). אין בעל קרקע שקופח - כל הבעלים בחלקות השונות שבמיתחם קיבלו הקצאות במגרשים אלו ואחרים, לפי שיעור חלקם היחסי בבעלות בכלל המקרקעין שבכל המיתחם. ובמידת האפשר, נשמרו קבוצות הבעלים במגרשים לפי התמ"מ , כפי שהיו מקובצים בחלקות לפי המצב הרישומי - אך מטבע הדברים שנעשו גם שינויים , איחודים והפרדות. וכאמור, ההקצאה לבעלי זכויות בחלקה מסויימת לא היתה, בהכרח, למגרש שנמצא בתחומי אותה חלקה. 5. לבעלים של חלקה 13 הוקצו זכויות בשלושה מגרשים: במגרש 206 - בשלמות, היינו כאשר כל בעלי חלקה 13 יהיו כל הבעלים של מגרש 206. במגרש 108 - באופן חלקי, יחד עם הבעלים הרשומים של חלקה 20, כאשר אלו ואלו יחדיו יהיו לכל הבעלים במשותף במגרש 108. ובמגרש 703 - באופן חלקי, יחד עם כלל בעלי הזכויות במיתחם, כאשר מגרש זה מיועד לבניית תחנת ממסר לחשמל. 6. ומיהם בעלי הדין שבפני? התובעים וכל הנתבעים, למעט נתבעת 18, הם כל הבעלים הרשומים של חלקה 13 - קרי כל הזכאים למגרש 206 , ומרבית הזכאים למגרש 108. הנתבעת 18 היא הבעלים הבלעדיים בחלקה 20 - והיא שותפתם של בעלי חלקה 13 במגרש 108. 7. במאמר מוסגר: בחלקה 13 ישנם עוד בעלי זכויות שלא צורפו כבעלי דין - בעל משכנתא על זכויות אחד הבעלים, ומקבלת העברה מאחד הבעלים (העברה ללא תמורה מאב לבת). אך לצורך החלטה זו נצא מתוך הנחה, שבעלי זכויות אלו לא צורפו בטעות, שניתן לצרפם, וכי כך ייעשה. 8. לכאורה, איפוא, מצויים בפני כל הבעלים הרשומים בחלקה 13 ובחלקה 20, שהם כל בעלי הזכויות לפי התמ"מ במגרשים 206 ו - 108 (להלן: "שני המגרשים"). 9. וזאת לראות: פירוק השיתוף המבוקש בתביעה הראשית, שהוא אמנם פירוק השיתוף בחלקה 13 בלבד, מתבקש על דרך של בניית בתים משותפים בשני המגרשים הללו. דא עקא, ששני המגרשים אינם מצויים פיזית בתחומי חלקה 13 , וגם לא בתחומי חלקה 20 , כי אם בתחומי חלקות אחרות במיתחם. וחלקות אחרות אלו, בהן מצויים שני המגרשים, אינן בבעלות בעלי הדין שבפני, כי אם בבעלות צדדים שלישיים, שזהותם לא התבררה בפני. 10. מצב דברים זה מעורר קושי כפול, אותו הצבתי בפני הצדדים: ראשית - כיצד ניתן לפרק שיתוף בחלקה אחת, כאשר הפירוק נעשה בפועל על ידי בניה בתחומי חלקות אחרות , ומבלי שהבעלים של אותן חלקות אחרות צורפו כבעלי דין? ושנית - האם מדובר כלל בפירוק שיתוף במקרקעין, או שמא בפירוק שיתוף בזכויות אחרות (זכויות במגרשים)? שאז הסמכות העניינית נקבעת לפי השווי, וכאן מדובר בשווי שחורג משמעותית מסמכות בימ"ש השלום. 11. ב"כ התובעים וב"כ הנתבעת 18 טוענים, כי אין מניעה לפרק את השיתוף במקרקעין בדרך המוצעת, אף ללא הבעלים הרשומים בחלקות האחרות (בהן מצויים שני המגרשים) - ויש לראות את בעלי חלקה 13 וחלקה 20 , ורק אותם, כבעלי שני המגרשים, משום שענין השלמת הרישום הוא ענין טכני ופורמלי בלבד, והזכויות נקבעו בתמ"מ. לטענתם, אם לא תאמר כן - הרי מנעת את מימוש התמ"מ, וגרמת להקפאת כל תהליך הבניה, שלשמו נעשתה התמ"מ. אך מכל מקום, ואם לא כך יסבור ביהמ"ש - או אז צריך ביהמ"ש לראות את התביעה שלא כתביעת פירוק שיתוף במקרקעין, אלא כתביעת פירוק שיתוף בזכויות "אחרות" (הזכויות "התכנוניות" בשני המגרשים). ואז לבטח נמצאים בפני ביהמ"ש כל הצדדים הדרושים (כי כל בעלי הזכויות בשני המגרשים הם בעלי דין) - אך בהעדר סמכות עניינית , יש להעביר את התיק לביהמ"ש המחוזי לפי סעיף 79 לחוק בתי המשפט. 12. ב"כ הנתבעת 7, 12-14 סבור אחרת. לטענתו, לא ניתן לבצע את פירוק השיתוף בדרך המבוקשת ללא הבעלים הרשומים בחלקות האחרות , המכילות פיזית את שני המגרשים, משום שיש כאן פגיעה לכאורית בזכותם הקניינית , כבעלים רשומים באותן חלקות. יחד עם זאת, מבקש ב"כ הנתבעים 7 , 12-14 לטעון, כי התביעה היא תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין עפ"י האמור בה (אף שלטעמו, זוהי בקשה לפירוק בדרך של מכירה ולא בדרך של חלוקה בעין) - ולכן הסמכות לדון נתונה לבימ"ש זה. לכן הוא מבקש, כי אמחק את התביעה כתביעה פגומה, אך לא אעבירנה מחוסר סמכות. עוד הוא מסכים , כי במקרה כזה, ימחק גם הוא את תביעתו הנגדית. 13. במבט ראשון נראה טיעונם של ב"כ התובעים והנתבעת 18 שובה לב. הכיצד זה יתכן ששיקולים "פרוצדורליים" ימנעו את בירור הענין לגופו, וימנעו מהצדדים מימוש זכויות מהותיות, שהוענקו להם לפי הדין? ובין אם נראה בכך פירוק שיתוף במקרקעין שעברו הליך תכנוני , ובין אם נראה בכך פירוק שיתוף בזכויות "התכנוניות" - אין למחוק את התביעה, וצריך למצוא את הפורום המתאים. אך במבט מעמיק יותר, לא כך הם פני הדברים. 14. אתחיל דווקא בשאלת הסמכות העניינית. כידוע, ההסדר הכללי של חלוקת הסמכויות בין בתיהמ"ש הוא הסדר שיורי כפול - אופקי ואנכי. במישור האופקי, אנו מבחינים בין שדה התביעות במקרקעין, לבין השדה השיורי של תביעות שאינן במקרקעין - כך בסעיפים 51(א)(3) ו - 51(א)(2) לחוק בתיהמ"ש, בהתאמה. ובמישור האנכי, אנו מבחינים בין סמכותו המיוחדת של בימ"ש השלום לפי מה שהוגדר לו פוזיטיבית בסעיף 51 לחוק (בין במקרקעין, ובין בשאינו מקרקעין), לבין סמכותו השיורית של ביהמ"ש המחוזי לפי סעיף 40 לחוק (כל מה שאינו בסמכות בימ"ש שלום). לכן, כאשר יש לנו תביעה ש"נוגעת" במקרקעין - יש להקדים ולסווגה, האם בגדר "תביעה במקרקעין" היא, או שמא בגדר תביעה "אחרת" . ולפי הסיווג הנכון, יש לבחון את כללי הסמכות באותו שדה תביעות - האם באים אנו בגדר הסמכות המיוחדת של בימ"ש השלום, או שמא נדחים אנו לגדר הסמכות השיורית של ביהמ"ש המחוזי. 15. כיצד מסווגים? בבר"ע (ת"א) 8602/86 לנצוט נ. לנצוט פ"מ תשמז (3) 438 (אושר בר"ע 57/87, לא פורסם), נפסק, כי הסיווג ל"מקרקעין" או "שאינו מקרקעין" נעשה לפי עולם המושגים של חוק המקרקעין. "תביעה במקרקעין" לצורך הסמכות העניינית - היא תביעה לזכויות לפי חוק המקרקעין. ואילו תביעה לזכויות אחרות, שקשורות למקרקעין אך לא הוסדרו בחוק המקרקעין עצמו - יוצאת מגדר "תביעה במקרקעין" לצורך הסמכות העניינית. כך למשל, תביעה לפירוק שיתוף בזכויות חוזיות כלפי חברה משכנת איננה תביעה במקרקעין - כי הזכות כלפי החברה המשכנת , שאת השיתוף בה מבקשים לפרק, איננה זכות לפי חוק המקרקעין אלא זכות חוזית גרידא. הלכה זו איננה נקיה מספקות - אך זוהי הלכה מחייבת, שאושרה בביהמ"ש העליון, וכל עוד לא שונתה, חייב בימ"ש השלום לכבדה. 16. אלא שעפ"י מה בוחנים את התביעה? עפ"י הסעד המבוקש בה. לא מקור הזכות הוא הקובע, ולא העילה - אלא מה מבקשים אופרטיבית. כך אנו נוהגים מאז הלכת ע"א 145/58 אשד נ. קלקודה, פ"ד יג 260, ע"א 27/77 טובי נ. רפאלי פ"ד לא (3) 561, וכן ראה ע"א 4796/95 אלחוברה נ. אלעוברה פ"ד נא (2) 669. ומבחן הסעד הוא המבחן הקובע גם לצורך הסיווג של תביעה ל"מקרקעין" או ל"שאינו מקרקעין". לכן, למשל, כאשר הסעד המבוקש הוא מסירת חזקה - זוהי תביעה במקרקעין, גם אם התביעה מושתתת על זכות חוזית מול חברה משכנת. הסעד הוא שקובע - לא העילה. 17. ומה בענייננו? הסעד המבוקש הוא לפרק את השיתוף במקרקעין הידועים כחלקה 13 בגוש 6370. יתכן והפירוק אינו אפשרי. יתכן והפירוק אפשרי רק בדרך זו ולא באחרת. יתכן ודרך הפירוק המבוקשת חורגת מדרכי הפירוק שהחוק מאפשר. יתכן וצריך לצרף את פלוני ואת אלמוני , ולא די בפלוני לבדו. לכל השאלות הללו צריך להיזקק ביהמ"ש המוסמך לדון בתביעה. אך מה שקובע את דין הסמכות הוא הסעד שביקשו התובעים - ובמקרה זה, פירוק שיתוף במקרקעין עצמם (חלקה 13), ולא פירוק שיתוף בזכויות אחרות (בשני המגרשים), וזאת גם אם הפירוק המבוקש של חלקה 13 הוא בדרך של בניה בשני המגרשים. למעשה, גם ב"כ התובעים והנתבעת 18 מודים, כי הפירוק "התכנוני" נשלם - לטענתם, התמ"מ הופקדה ואושרה. וגם אליבא דידם , מה שיש לעשות כעת הוא להשלים את הפירוק "הקנייני" במקרקעין עצמם. התביעה היא, איפוא, תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין, והסמכות לדון בה נתונה לבימ"ש השלום לפי סעיף 51 (א) (3) לחוק בתיהמ"ש. 18. ומכאן לשאלה השניה והעיקרית - האם ניתן לפסוק בתביעה כמות שהיא? האם ניתן לפרק את השיתוף בחלקה 13, ע"י בניית בתים משותפים בשני המגרשים שבחלקות האחרות? והאם ניתן לעשות זאת ללא צירופם של כל בעלי החלקות האחרות? 19. ביסוד דברים אלו עומד המתח שבין דיני הקנין ודיני התכנון והבניה, וזאת במיוחד בנקודות ההשקה של דינים אלו. 20. בעקרון , דיני הקנין מסדירים את הבעלות ושאר הזכויות הקנייניות במקרקעין - אך אינם מסדירים את הייעוד ואופן השימוש בהם. ואילו דיני התכנון והבניה עוסקים דווקא בנושאים אחרונים אלו - אך אינם מסדירים את הבעלות ואת שאר הזכויות הקנייניות. ראובן יכול להיות בעלים בחלקה מסוימת לפי דיני הקנין - אך אין זה מקנה לו את הזכות לבנות שם בית קומות. לשם כך זקוק הוא להיתר בנייה. ומצד שני, יכול וראובן קיבל היתר בניה מרשויות התכנון - אך אין בכך להדוף טענה של שמעון, כי הוא הבעלים בקרקע , לפי דיני הקנין. ודוגמא נוספת: דיני הקניין נותנים עדיפות לפירוק השיתוף במקרקעין בדרך של חלוקה בעין , אך אין לצוות במסגרת זו על חלוקה שסוטה מהמותר לפי התב"ע הקיימת. לענין אחרון זה, ראה: ע"א 319/74 רובינשטיין נ. פיין פ"ד לו (1) 454. 21. מכל האמור לעיל למדנו, כי דיני הקנין ודיני התכנון והבניה הם כשתי ממלכות נפרדות אך שכנות, המקיימות יחסי גומלין וכבוד הדדי, תוך שמירת גבולות ביניהן. אך יש ודיני התכנון והבניה מסיגים את גבולותיהם של דיני הקנין. כך , בראש וראשונה, בתחום ההפקעות - כאשר הרשות הציבורית מפקיעה לפי חוק התכנון והבניה מקניינו של הפרט. וכך גם, במידה מסוימת, בתחומי האיחוד והחלוקה שלא-בהסכמה, כפי שיפורט להלן. 22. ניקח , לדוגמא, את התמ"מ שבענייננו. מה היה פועלה? ראובן היה בעלים של חלקה א', ושמעון בעלים של חלקה ב'. נעשה איחוד וחלוקה של החלקות שלא-בהסכמה. כעת נוצרה מפת המגרשים - והיא שונה ממפת החלקות, ואינה חופפת אותה. ראובן זכאי למגרש 1, ושמעון למגרש 2 - כאשר מגרש 1 נופל בחלקו גם בתחומי חלקה ב', ומגרש 2 נופל בחלקו גם בתחומי חלקה א'. התוצאה היא, שלראובן הוקנו זכויות במה שהיה פעם חלקתו של שמעון, ולהיפך. אין זאת שנשלל דבר מראובן או משמעון באופן יחסי ,זה לעומת זה. כל אחד נשאר בעלים במקרקעין, לפי חלקו היחסי בכלל המקרקעין בטרם התוכנית. אך "המקומות" השתנו - וזאת כמובן בנוסף לזכויות הבניה שנוספו, ולהפקעות שנעשו לצרכי הציבור. ההליך התכנוני שינה, איפוא, ממפת הקניינים, אך הוא טרם הגיע לידי גמר. והתהליך אמור למצוא את סופו בהשלמת הדברים ע"י הרישום הקנייני של האיחוד והחלוקה בלשכת רישום המקרקעין. 23. הקושי הוא, כמובן, בזמן הביניים. התמ"מ נשלמה - אך הרישום בטאבו טרם נעשה. וזאת לראות: סעיף 123 לחוק התכנון והבניה מאפשר רישום הערה בטאבו כבר כעת הפקדת התוכנית (דבר שבאופן מפתיע לא נעשה בענייננו, לפי נסח הטאבו שצורף לתביעה). וסעיף 125 לחוק מחייב את הועדה המקומית לטפל ברישום התוכנית בטאבו בלוח זמנים קצוב מעת אישורה. ואי-עמידה בזמנים מאפשרת פניה לביהמ"ש לעניינים מנהליים - עת"מ(ת"א) 74/97 שוב נ. הועדה המחוזית . אך סעיף 125 (ג) לחוק מוסיף ומורה, כי אין באיחור במועדי הרישום בטאבו, כדי לפגוע בתוקפה של החלוקה ובזכויות שנרכשו מכוחה. מה משמעות הדברים? וכיצד מיישמים זאת? 24. ראובן טוען כעת לזכויות גם בחלקה ב' "של שמעון", והוא רוצה לממשן - אך שמעון הוא "הבעלים הרשום". האם לא ניתן לעשות זאת? האם לא ניתן לממש זכויות עד לרישום הקנייני? לטעמי, אפשר גם אפשר. אפשר לקבל היתר בניה - ה"פ (י"ם) 622/95 מונייר נ. הועדה המקומית ירושלים. אפשר לבנות. אפשר גם למכור. ואפשר גם לפרק שיתוף. אך כל עוד לא נשלם הרישום, אי-אפשר להתעלם מההיבט הקנייני , והזכויות התכנוניות אינן חזות הכל. ראה: ד"ר רויטל , דיני התכנון והבניה (כרך א') , 196. לבעלים הרשום יש עדיין זכות ומעמד. לכן ככל שמדובר בהליך שיפוטי - אין לעשות דבר מבלי לצרפו ומבלי שיהיה לו יומו, שמא יש לו מה לטעון נגד הסעד המבוקש, ושמא יש לו מה לטעון נגד הפגיעה בזכויותיו. אין בכך להביע עמדה כלשהי על זכותו של הבעלים הרשום לגופו של עניין - אלא רק על המעמד שלו בהליך המשפטי. 25. טוענים ב"כ התובעים וב"כ הנתבעת 18: כיצד זה אפשר לפרק את השיתוף ע"י מכירה לצד שלישי, שיבנה אח"כ לעצמו בתים משותפים בשני המגרשים - ומצד שני , אי אפשר לפרק את השיתוף ע"י בניית הבתים וחלוקת הדירות במסגרת הפירוק? תשובתי היא - אפשר כך, ואפשר גם כך. אלא שבכל הליך ובכל תביעה, יש לצרף את הצדדים החיוניים, לפי הסעד המבוקש. בפירוק השיתוף בחלקה 13 ע"י מכירתה לצד ג' - כל שביהמ"ש מאשר הוא את מכירת חלקה זו. אין הוא מאשר ואין הוא מורה דבר בנוגע לשני המגרשים ולחלקות האחרות בהן נמצאים המגרשים. מה שייעשה צד ג' אחרי המכירה הוא עניינו. אם ירצה לבנות בשני המגרשים, ואם כתוצאה מכך יהיה לו סכסוך עם הבעלים הרשומים של החלקות האחרות, בהן מצויים שני המגרשים - תהיה לשני הצדדים הללו ההזדמנות לברר זאת בביהמ"ש. אך אין צורך בהם כעת. לעומת זאת, בחלופה של פירוק השיתוף בחלקה 13, ע"י בניה בשני המגרשים תוך כדי ובמסגרת הפירוק - כאן הקדמנו את הקונפליקט האפשרי עם בעלי החלקות האחרות להליך הנוכחי. כאן מתבקשות מביהמ"ש הוראות, שעלולות לפגוע באותם בעלי חלקות אחרות. ולכן, כאן צריך לתת להם מעמד בהליך הפירוק עצמו, והם צד דרוש כבר כעת. 26. כשלעצמי אף חשבתי, כי נכון ונבון היה לנקוט בהליך פירוק שיתוף של כל המיתחם - במתכונת של "הגוש הגדול" . אני ער לקושי הרעיוני, שדיני פירוק השיתוף במקרקעין "נצמדים" ליחידות הרישומיות , קרי לחלקות - ולא למיתחם מקרקעין הכולל מספר חלקות, אפילו שהוא מהווה מיקשה אחת בראיה כלכלית מסחרית. וראה: ר"ע 101/86 קדמאני נ. אלחאג' פ"ד מ (1) 613, ע"א 1849/91 פרידמן נ. חברת אחים פנחס פ"ד מז (5) 588. אבל ניתן היה לעקוף קושי זה, אם התובעים היו "אוספים" ומצרפים לשורותיהם בעלים אחד מכל חלקה שבמיתחם. שהרי לצורך פירוק השיתוף של כל חלקה - די באחד מהבעלים במשותף באותה חלקה כתובע, כאשר יתר הבעלים בחלקה מצורפים , כמובן , כנתבעים. ומהבחינה הדיונית - ניתן היה לצרף תובעים ועילות כאמור לכתב תביעה אחד, משום שישנה שאלה עובדתית-משפטית משותפת, והיא מימוש התמ"מ ע"י פירוק שיתוף. ובתביעה כזו ניתן היה למנות כונסים-מנהלים, שיפעלו לבניית בתים משותפים בהסכמי קומבינציה, לחלוקת הדירות שייבנו בין כל הבעלים, ולרישום התמ"מ והבתים המשותפים בטאבו. 27. תובענה "גדולה" כזו היא אפשרית - אך אינה הכרחית. ניתן גם לילך בדרך "השמרנית" והמצומצמת יותר, בה בחרו התובעים. אך גם כאשר בוחרים במתכונת הרגילה הזו, של פירוק השיתוף בחלקה 13 בלבד - אין משתחררים מהחובה לצרף בעלי דין חיוניים. וכאשר מבקשים את פירוק השיתוף בדרך של בניה בשני המגרשים, שמצויים בחלקות אחרות - חובה לצרף את הבעלים הרשומים באותן חלקות אחרות. 28. בשני הדיונים שהתקיימו בתיק זה חזרתי ושאלתי את ב"כ התובעים - כיצד ניתן להורות ולהתיר פעולות בניה בשני המגרשים , ללא צירופם של הבעלים הרשומים? ב"כ התובעים השיב כי זהו "מאמץ סיזיפי" לאתרם ולצרפם. אינני יודע מדוע. מכל מקום, הוא לא ידע לומר, אפילו , באילו חלקות "נופלים" שני המגרשים, ומיהם הבעלים באותן חלקות. 29. התובעים לא צירפו את בעלי הדין הנחוצים - את בעלי החלקות האחרות. ובהעדר נכונות ורצון של התובעים לצרפם, למרות הצעות ושאלות ביהמ"ש ; וכאשר בשל כך, ביהמ"ש איננו יודע את זהותם אלא רק את דבר קיומם - לא ניתן גם לצרפם בכפיה. לכן אין לאפשר את בירור התביעה במתכונתה הנוכחית, ויש למחקה. 30. ב"כ הנתבעים 7, 12-14 (התובעים-שכנגד) הסכים, כזכור, למחוק במקרה כזה את התביעה-שכנגד. 31. לכן , אני מוחק את התביעה ואת התביעה-שכנגד. לא יהיה צו להוצאות.פירוק שיתוףסמכות ענייניתמקרקעיןפירוק שיתוף במקרקעין