א. מושא התביעה ועיקר טענות בעלי הדין 1. בפני תביעה כספית לתשלום חוב דמי שכירות בפיגור, אשר חרגה ממידותיה בעקבות טענותיו המכבירות של הנתבע לקיזוז הנזקים שסבל בשל נזקי דליפת מי גשם לעסקו. יחסי השכירות בין הצדדים החלו עוד ביום 1.12.93 שעה שהתובעת השכירה לנתבע חנות המצויה בבנין שבבעלותה לצורך מכירת בגדים, החנות נוהלה תחת שם העסק "דברים יפים" (להלן: "החנות"). 2. לאחר תום תקופת השכירות המוארכת על פי חוזה השכירות הראשון נחתם בין הצדדים ביום 6.8.98 חוזה שכירות חדש לתקופת שכירות שראשיתה 15.12.97 ועד ליום 14.12.98 עם אפשרות להאריך את התקופה לתקופות מצטברות של 4 שנים בסה"כ. (להלן: "החוזה" או "חוזה השכירות"). אין חולק כי הנתבע האריך את תקופת האופציה השניה שתחילתה ביום 21.12.99 וסיומה ביום 20.12.00. 3. בכתב התביעה מיום 6.4.00 שהגישה נגד הנתבע בסדר דין מקוצר, טענה התובעת כי החל מחודש ינואר 2000 חדל הנתבע מתשלום דמ"ש על פי החוזה ללא כל הצדקה. לטענת התובעת, עד ליום הגשת התביעה פיגר הנתבע בתשלום דמי שכירות עבור 4 חודשים בסכום כולל של 41,280 ₪. 4. התובעת מוסיפה וטוענת כי ביום 19.3.00 הודיעה לנתבע על ביטול חוזה השכירות מחמת הפרתו היסודית אך הנתבע התעלם מן הפנייה סירב ו/או התחמק לשלם את דמ"ש ואף נמנע מלהשיב את החזקה בחנות לתובעת. עוד טענה התובעת כי בנוסף לחובו של הנתבע בגין דמ"ש שלא שולמו, גמלה זכותה לגבות ממנו, לרגל הפרתו היסודית של חוזה השכירות על ידי הנתבע גם את סכום הפיצוי הקצוב בסך 5000 דולר הקבוע בסעיף 25 של חוזה השכירות. בנתון למפורט לעיל עתרה התובעת לחייב את הנתבע בתשלום הסכומים כדלקמן: דמי שכירות בעבור החודשים ינואר- אפריל 2000 41,280 ₪ פיצוי קבוע מראש 20,000 ₪ סה"כ: 61,280 ₪ 5. בבקשתו למתן רשות להתגונן לא כפר הנתבע בטענות העובדתיות שהעלתה התובעת בתביעתה לרבות פרוט הסכומים הנתבעים ממנו. הנתבע התגונן בטענה כי חרף התחייבותה של התובעת לתקן ולפתור את בעיות הדליפות והרטיבות מגג החנות (להלן: "בעיית הדליפה") לא נעשה על ידה דבר וכי כתוצאה מכך החמירה בעיית הדליפה והגיעה לשיאה בחורף 1999-2000 שעה שהחנות הוצפה במים רבים תוך שנגרם "נזק אדיר" לציוד הקבוע למלאי וכן לשם הטוב ולמוניטין של הנתבע. (להלן: "אירוע ההצפה"). 6. הנתבע כופר איפוא בטענת התובעת לפיה הפסקת תשלום דמ"ש נעשתה ללא כל הצדקה וטוען כי הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מבעיית הדליפה ואירוע ההצפה מסתכמים בסכום של 106,151 ₪ וכי הוא זכאי לקזזם כנגד תביעתה הכספית של התובעת. בנתון לכך טען הנתבע כי ביום 18.4.00 קיזז תשלום בעבור שלושה חדשי שכירות וביקש לשלם את התשלום שחל ביום 20.4.00, אלא שבקשתו זו סורבה על ידי התובעת. 7. אין חולק כי הנתבע פינה את החנות ביום 20.8.01 וזאת בעקבות פסק דין בהסכמה שניתן נגדו ביום 9.5.01. כמו כן שילם הנתבע לתובעת לאחר הגשת כתב התביעה סכום של 8,930 ₪. ב. המחלוקת המחלוקת הטעונה הכרעה בתביעה זו האם קמה בידי הנתבע זכות קיזוז וזאת בבחינת הטענות ההדדיות בדבר הפרת חוזה השכירות ובהתחשב בפרשנות חוזה השכירות והדין החל.נ בהנחה שהוכחה זכות הקיזוז - האם עלה בידי הנתבע להוכיח את סכומי הנזק שנטענו על ידו כדמי קיזוז.ב ג. דיון וממצאים 1. מצבו של המושכר 1.1 ב"כ התובעת טען בפני כי על פי הצהרות הנתבע במסגרת חוזי השכירות שחתם עם התובעת אין לשעות לטענותיו של הנתבע שטען בתצהירו ובחקירתו כי המושכר (החנות) היה עלוב ומוזנח. בבחינת ההצהרות הכלולות בשני חוזי השכירות עליהם חתם הנתבע כשוכר - לא מצאתי בסיס לטענתו של הנתבע בדבר מצבה של החנות. יתר על כן גם טענתו לפיה השקיע בשיפוץ החנות כ-20,000 דולר (אשר לכשעצמה לא בוססה בקבלות ובראיות מספקות), מלמדת כי סכום זה או אחר (ככל שהושקע) לא שימש לצורך תיקוני בדק או תחזוקה אלא להתאמת החנות למטרתה (ראו סעיף 5 לתצהיר הנתבע וכן עמ' 29 לפרוטוקול ישיבת 1.9.03).נ מודעות לבעיית הדליפה והנפקות המשפטית הנובעים לכך מקריאת סעיף 5 לתצהירו ניתן להבין בבירור כי כבר סמוך לתחילת תקופת השכירות הראשונה (בשנת 1993) היה הנתבע מודע לבעיית הדליפה, כמו גם לעובדה שתיקון חלקי שבוצע בגג לא הוכיח את עצמו.ב הנתבע טען כי בחורף שנת 1998-1999 חזרה ונשנתה בעיית הדליפה אך חרף בקשותיו לא תיקנה התובעת את הליקוי (סעיף 9 לתצהיר). 2.2 ורשבסקי רפאל אשר העיד מטעם התובעת אישר בחקירתו הנגדית כי היו "נזילות" בנכס כבר משנת 1995 אך אלו לגירסתו תוקנו (עמ' 12 לפרוטוקול) להלן אישר ורשבסקי כי "יכול להיות" שגם בשנת 1998 הייתה תלונה נוספת (בגין דליפות). ורשבסקי טען בעדותו כי לא ידע על אירוע ההצפה בינואר 2000, עד ליום 12.1.00 שאז שלח למקום שמאי (עמ' 14,13). 2.3 מן המקובץ עד כאן עולה כי הן התובעת והן הנתבע היו מודעים עוד קודם לאירוע ההצפה לקיומה של בעיית דליפה בדרגת חומרה כזו או אחרת. בעדותו לא הותיר הנתבע ספק להיותו מודע לעובדת בעיית הדליפה גם בכל מועד רלבנטי בו האריך ביוזמתו את תקופות השכירות על פי האופציה שהייתה בידו (עמ' 29,30 לפרוטוקול). 2.4 על השאלה המתבקשת מדוע לא נכללה בחוזה השכירות התחייבות הבעלים לתקן את בעיית הדליפה השיב הנתבע: "אני הייתי שבוי בידי רפי שהוא מנהל בפועל, הוא כל הזמן הניף עלי את החרב, אתה לא תחתום על החוזה כפי שאני רוצה - אני מעיף אותך מן החנות". ומשעומת הנתבע עם העובדה לפיה יכול היה להימנע ממימוש האופציה ולסיים את השכירות ביולי 98 השיב: "אני שואל האם אני נראה לך דביל אני משקיע במקום 20,000 דולר על מנת ללכת? (שם בעמ' 30). 2.5 במכתבו אל התובעת מיום 2.7.98 (נספח ב' לתצהיר הנתבע) משתמעת בבירור עמדתו של הנתבע להמשיך ולהחזיק בחנות, ובצידה של כוונה מודעת זו ניכרת גם דרישה עקבית שהופנתה כלפי התובעת לתקן את בעיית הדליפה (סעיף 21 למכתב) תוך שמירת זכויותיו לתבוע בגין נזקים. 2.6 בסעיף 21 לחוזה השכירות מיום 6.8.98 נרשם: "ליקויים שאירעו במושכר שלא מחמת שימושו של השוכר יתוקנו על ידי המשכיר ועל חשבונו סמוך ככל האפשר למועד בו הודיע לו השוכר על הליקוי". לגירסת הנתבע התעלמה התובעת וכן בנה מפניותיו לתקן את בעיית הדליפה (עמ' 31 לפרוטוקול), גירסה זו הוכחשה על ידי ורשבסקי (עמ' 12 לפרוטוקול). 2.7 התובעת טענה בפני כי לאור סעיף 6 לחוק השכירות והשאילה התשל"א 1971 (להלן: "חוק השכירות") - לא רשאי הנתבע להסתמך על טענת אי התאמה הנובעת מבעיית הדליפה מקום שהוכח כי ידע עליה בעת כריתת חוזה השכירות. לשיטתה של התובעת הנפקות הנודעת למודעותו של הנתבע לאי ההתאמה הינה כי זה נטל על עצמו את כל הסיכונים והאחריות מקיום בעיית הדליפה ולתוצאות הנובעות מכך. מכל מקום, כך גרסה התובעת אין בטענת הנתבע לאירוע הנזק - משום הצדקה לאי תשלום דמ"ש המגיעים ממנו. 2.8 לא אוכל לקבל עמדה זו במלוא מוטתה באשר גלומה בה התעלמות מזכויות הנתבע על פי סעיף 21 לחוזה השכירות כמו גם על פי סעיף 7 לחוק השכירות אשר שניהם גם יחד מחייבים את התובעת בתיקון בעיית הדליפה. התעלמות זו שקולה כנגד הפרת חוזה השכירות דווקא על ידי התובעת. 2.9 בצומת זו של הדיון אטעים כי אני מעדיף את גירסתו של הנתבע לפיה דרש מן התובעים, באופן חוזר ונשנה לתקן את בעיית הדליפה - על גירסתו של ורשבסקי אשר הכחיש טענה זו. אין חולק בפני כי חרף מודעותו של הנתבע לקיום בעיית הדליפה כמו גם לקוצר היד של התובעת במציאת פתרון לניטרולה - הוא בחר להמשיך ולהחזיק בחנות ולא נקט צעד כלשהוא לביטול חוזה השכירות. במצב דברים זה עמדה בפני הנתבע האפשרות לפעול על פי אחת משתי החלופות המוצעות בגדרו של סעיף 9 לחוק השכירות דהיינו: "לתקן את הפגם ולדרוש מן המשכיר החזרת הוצאותיו הסבירות. להפחית את דמי השכירות כל עוד לא תוקן הפגם לפי היחס שבו פחת שווי השכירות עקב הפגם לעומת שוויה על פי החוזה". חומר הראיות שבפני מלמד כי הנתבע לא פעל על פי איזו מבין החלופות הנ"ל. להסרת כל ספק אני פוסק כי הימנעותו של הנתבע מתשלום דמי שכירות החל מינואר 2000, מתוקף זכותו לקיזוז סכומים בגין נזקים שלטענתו נגרמו לו אינה שקולה להערכה מושכלת של "פחיתת שווי זכות השכירות בגין הפגם". על יסוד מקבץ הממצאים הנ"ל אני פוסק כי שני הצדדים גם יחד חטאו בהעדר תום לב במילוי חובותיהם ו/או מיצוי זכויותיהם על פי חוזה השכירות ו/או על פי הדין. במצב דברים זה מחייבת המדיניות המשפטית חלוקת האחריות וכימות תרומתו היחסית של כ"א מבין הצדדים להפרת החוזה. ב-ע.א. 3912/90 EXIMIN S.A תאגיד בלגי נ' טקסטיל (פד"י מ"ז(4) 64), נקבע בזיקה לסוגיה בה עסקינן: "אי עמידה בדרישות תום הלב עולה למעשה כדי הפרת חוזה וכיוון שבענייננו כל אחד מהצדדים נעדר תום לב הרי שמדובר בהפרות הדדיות של החוזה... ההפרה של כ"א מהצדדים תרמה בסופו של דבר להפרה שביצע הצד שכנגד ושהביאה לנזק, ניתן גם לראותה כהפרה שתרמה ישירות לנזק" (שם בעמוד 78). ולמטה מזה: "הרעיון העומד בבסיס עיקרון הסיבתיות הוא כי המיפר אחראי לנזק שנגרם כתוצאה מפעילותו לפיכך אם שנים גרמו סיבתית לנזק אין להעדיף אחד על רעהו אלא יש לחלק את האחריות ביניהם באופן שכל צד ישא בחלקו" (שם בעמוד 79 וכן ראו עמ' 84, 85). 2.11 לאחר שנתתי דעתי לנסיבות העניין אני פוסק כי יש לזקוף לפתחו של הנתבע תרומה רבה יותר להפרת חוזה השכירות מאשר זו המיוחסת לתובעת; הנימוקים לכך הינם בראש ובראשונה המשקל הרב שיש לייחס למודעותו ארוכת הזמן של הנתבע לקיום בעיית הדליפה השקולה כנגד השלמתו למעשה עימה ולנטילת סיכוניה כמו גם את לגישת "השב ואל תעשה" שציינה את התנהגות הנתבע משך כל התקופה שעד לארוע ההצפה תוך התעלמות מחובתו להקטין את הנזק ובניגוד להוראת סעיף 9 לחוק השכירות. 2.12 בצד המשקל הרב שיש לייחס להתנהגותו של הנתבע כפי שפרטתי לעיל - לא אוכל להתעלם מן העובדה כי התובעת גילתה אדישות וחוסר תום לב במיצוי חובתה על פי הדין ועל פי חוזה השכירות למצוא תרופה יעילה ומקיפה לבעיית הדליפה (כמוה מצאה לאחר הגשת התביעה) אני פוסק איפוא כי יש לזקוף לחובת הנתבע שיעור של 60% מכלל האחריות לנזקים הנובעים מהפרת חוזה השכירות בעוד שעל התובעת רובצת אחריות ("אשם תורם") בשיעור של 40%. 3. גובה הנזק 3.1 עיקר הנזק הנטען בתביעה זו מתייחס לאירוע ההצפה. מסיבות מובנות ניכרו בגרסאות הצדדים פערים בולטים באשר להיקף הנזק שנוצר בעקבות אירוע ההצפה. הגב' דרורה רוט תיארה את המצב בחנות בצבעים עזים של נזק מערכתי שפגע אנושות במבנה ובתכולה (סעיפים 5,6 לתצהירה, עדותה בעמ' 34-42 לפרוטוקול). גב' רוט טענה כי נבצר ממנה להכניס לקוחות לחנות, "אנשים הסתובבו והיא ביקשה מהם לצאת כי לא ניתן למכור את הבגדים" (עמ' 42) ב"כ התובעת הפנה אותי בסיכומיו לסתירה שבין גרסה זו, לעדותו של הנתבע אשר הדגיש כי לא סגר את החנות וכי אנשים נכנסנו אליה הגם שטען כי אינו זוכר אם היו מכירות במרוצת אותם ימים (עמ' 34 לפרוטוקול). 3.2 עיקר משקלו של הנזק הנטען על ידי הנתבע עניינו באובדן רווח כתוצאה ממכירת הסחורה הפגומה במחירי עלות בלבד -97,201 ₪ (סעיף 21 לתצהיר הנתבע). לענין זה הובאו בפני עדויות ומסמכים רבים למכביר. לאחר שנתתי דעתי לחומר הראיות שבפני אני דוחה את טענת הנתבע לענין פריט נזק זה ואלו עיקר נימוקי: 3.2.1 חוו"ד של השמאי מטעם הנתבע רוברמן אהוד מיום 10.2.00 ועדותו בפני ביום 9.4.03 מפריכים את גרסת הנתבע לענין קיומו של נזק לפריטי הלבוש. רוברמן ציין בפיסקה ח' לחוו"ד: "במהלך ביקורי הנוסף בחנותך, לא מצאתי נזקים כלשהם לפריטי הביגוד שבה" על עמדה זו חזר גם בעדותו בעמ' 15 לפרוטוקול. 3.2.2 הנתבע ביקש להסתייע גם בגירסתו ומגרסת גרושתו (גב' דרורה רוט) לפיה נגרמו נזקים לבגדים אך כאמור מדובר בגרסה של בעל דין וקרובו של בעל הדין המעונין בתוצאות המשפט לטובתו. בשים לב לגרסתו הברורה והעקבית של השמאי רוברמן אין בידי לקבוע ממצאים עובדתיים המושתתים על גרסתם של הנתבע וגרושתו, מה גם שמעדותה של גב' רוט (עמ' 44,45 לפרוטוקול) לא ניתן לקבוע את ההיקף המשוער של כמות הבגדים שנרטבו לטענתה. 3.2.3 על כך אוסיף כי מדו"ח המכירות של החנות מחודש ינואר 2000 (ת/7) עולה לא רק כי החנות הייתה פתוחה ברציפות במהלך כל חודש ינואר 2000 אלא גם שסכומי הפדיון בה לא היו זניחים כלל ועיקר ותועדו מכירות שחרגו לא אחת מ-2000 ₪ ביום. ת/7 מציב אם כן סימנים נוקבים על גרסתם של הנתבע וגרושתו. 3.2.4 הנתבע ביקש למצוא תימוכין נוסף לטענתו בדבר גובה הנזק הנדון בחוו"ד של דב אשר - שניסה ללמוד מהשוואת נתוני מכירות שנתיים (שנת 1999 מול שנת 2000) ממצא המעיד על קיטון ניכר ברווח הגולמי. התובעת הביאה כמשקל נגד את חוו"ד של רואה חשבון רשף. 3.2.5 שני המומחים נחקרו בפני ואני רואה להעדיף את הסתייגויותיו של רו"ח רשף על ממצאיו של רו"ח אשר, הסתייגויות אלו כללו בין היתר את הטענות הבאות: בסיס השוואה של רו"ח אשר הינו שגוי שכן הוא מתבסס על השוואת 3 חדשי מכירה בלבד בשנת 2000 מול נתונים במהלך כל השנה שקדמה. נתוני המכירות אינם נתמכים במסמכים - להבדיל ממידע בעל פה שנמסרו לרו"ח אשר על ידי גב' רוט. העדר שקלול של נתונים אובייקטיבים מהותיים כמו תנודות רווח על פי עונות השנה פתיחת חנות דומה או זהה בשכנות, שינוי ברווחיות בשל מבצעי הוזלות, שער המטבע וכו'. 3.2.6 גם העובדה לפיה לא הוצג מלאי פתיחה של החנות לשנת 1999 בעוד שמלאי הסגירה לאותה שנה נקבע כמלאי פתיחה לחדשים שנסקרו בשנת 2000 מעוותת את הממצאים שקבע רו"ח אשר. 3.2.7 ולבסוף אציין כי הנחת המוצא של רו"ח אשר בחוו"ד הינה כי הירידה במחזור המכירות נגרמה בשל הפגיעה ברמת פריטי הלבוש מחמת רטיבותם (ראו עמ' 25 לפרוטוקול) אולם כזכור הנחת יסוד זו לא בוססה כדבעי בראיות. אשר על כן אני פוסק כי טענות הנתבע לאובדן רווח גלמי בסכום של 97,201 ₪ - לא הוכחה בפני. 4. נזק הנובע מפגיעה ברכוש הקבוע ונזק למוניטין 4.1 הנתבע טוען לסימני דליפה בחלק ניכר משטח גג החנות וטען לנזק לרכוש הקבוע בסכום של 8,190 ₪ (כולל מע"מ). הגירסה לגבי אופי הנזק והיקפו נתמכת בעדותו של השמאי מטעם הנתבע (עמ' 16 לפרוטוקול) וזוכה לגיבוי גם בחקירתו של השמאי מטעם התובע (עמ' 2,4 לפרוטוקול). אשר לשומת הנזק: על יסוד העובדה כי שני השמאים גם יחד חברו למסקנה בדבר פגיעה מסיבית בלוחות התיקרה אני פוסק כי אמדן הנזק בסך 3,900 ₪ שיוחד לפגיעה זו בחוו"ד של רוברמן הינו ריאלי וסביר. כמו כן נחה דעתי כי ההסתברות לפיה הנזק שנגרם לרגלי בובות התצוגה (בסך 600 ₪) מקורו באירוע ההצפה - גדולה יותר מאשר תהליך היפגעות איטי כתוצאה משטיפת רצפות (עמ' 17 לפרוטוקול). 4.2 לעומת זאת חקירתו של רוברמן לגבי אומדן הנזק שנקבע על ידו לפרוק והרכבת קונסטרוקציות ומדפי אחסון הניבה ממצאים מביכים לפחות באשר לנתוני הערכת השווי לגביהם העיד רוברמן כי קיבל הערכת מחירים מחברת מרטון (עמ' 17). נתונים אלו לא הוצגו בפני בית המשפט ולמעשה גם לא פורטו בחוו"ד. ב"כ התובעת העלה הסתייגויות מוצדקות באשר לבסוס הבלתי מספק של השומה (עמ' 15 לסיכומים). אשר על כן אני דוחה מכלל אומדן הנזק שערך רוברמן את הסך של 2,500 ₪ שעניינו קונסטרוקציה ומדפי עץ. התוצאה היא שסכום הנזק לרכוש הקבוע כפי שהוכח בפני עומד על סך 4,500 ₪. 4.3 לענין המוניטין - הנתבע לא נקב בסכום ספציפי שיש לקזזו. חוששני כי רכיב נזק זה נטען בעלמא וללא כל ניסיון לבססו בראיות לא כל שכן במונחים כספיים. אני דוחה איפוא טענה זו כבסיס לדרישת קיזוז. 5. לנתבע לא נגרם נזק כלל ועיקר התובעת משתיתה טענה זו על גירסתה לפיה הוכח כי העסק "דברים יפים" שייך לאשתו (לשעבר) של הנתבע טענה זו הועלתה לראשונה בסיכומי התובעת ללא שהוכחה לגביה תשתית עובדתית כלשהיא בכתבי הטענות. כבר מטעם זה יש לדחותה בגדרי ההלכה שנפסקה ב-ע.א. 536/89 פז חברת נפט נ. לויטון (פד"י מ"ו(3) 617). 6. סוף דבר 6.1 כמפורט לעיל הגעתי למסקנה כי יש לחלק את האחריות להפרת חוזה השכירות ולתוצאותיה לרבות הנזקים שנגרמו לשני הצדדים. מן הטעמים שפרטתי ראיתי לזקוף לחובת הנתבע שיעור של 60% מכלל תוצאות ההפרה. שיעור זה חל הן לגבי הסכום הנתבע על ידי התובעת והן לגבי סכומי הנזק להם טען הנתבע. 6.2 דחיתי את טענותיו של הנתבע לענין הנזקים שנגרמו לו למעט הנזק לרכוש הקבוע בסכום של 4,500 ש"ח בלבד. התובעת רשאית איפוא לגבות מן הנתבע שיעור של 60% מסך הכל הסכום שנקבה בכתב התביעה דהיינו סך של 36,768 ₪, בניכוי הסכומים כדלקמן: הסכום ששילם הנתבע לאחר הגשת התביעה 8,930 ₪ ניכוי בשיעור 40% מסה"כ הנזק הקבוע 1,800 ₪ סה"כ יתרת חוב הנתבע לתובעת 26,038 ₪ 6.3 אשר על כן אני מחייב את הנתבע לשלם לתובעת את הסך של 26,038 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית על סכום זה החל מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל. בנוסף ישא הנתבע בתשלום הוצאות המשפט וכן שכ"ט עו"ד התובעת בסכום של 4,000 ₪. הודעה זכות הערעור. המזכירות תמציא עותק מפסק הדין לב"כ הצדדים בדואר רשום. ניתן היום, כ"ח באייר, תשס"ד (19 במאי 2004) , בהעדר הצדדים. בן חיים מרדכי, שופט חוזה שכירותהפרת חוזהחוזההפרה יסודיתביטול חוזהשכירות