תחילתו של הליך זה בבקשה למתן צו מניעה זמני לביטול פיטורי מר משה קלברט (להלן - התובע) והשבתו לעבודה במפעלי נשר מלט ישראליים בע"מ (להלן- הנתבעת), לאלתר. ביום 15.7.10 ניתנה ע"י כב' השופטת ח. בן יוסף (כתוארה אז) החלטה על פיה אין להתערב בהחלטת הנתבעת וכפועל יוצא מכך נדחתה הבקשה לסעד זמני. במסגרת ההליך העקרי, הגיש התובע תובענה בה התבקש סעד זהה למבוקש בבקשה לצו המניעה ועניינו בהשבה לעבודה. מעבר לסעד זה לא עתר התובע לסעדים נוספים על אף שניתנה לו הזדמנות להגיש בקשה לתיקון כתב התביעה ולכלול סעדים נוספים. רקע עובדתי- 4. התובע הינו הנדסאי תעשיה וניהול. 5. הנתבעת הינה מפעל תעשייתי העוסק בייצור ושיווק מלט. 6. לנתבעת מספר מפעלים ביניהם מפעל נשר ברמלה (להלן- המפעל). מפעל זה הינו המפעל המרכזי של הנתבעת בו מיוצר רב רובו של המלט במדינת ישראל. 7. התובע החל עבודתו במפעל ביום 28.12.94 והועסק כמפעיל ציוד מכני כבד עד ליום 7.10.07 המועד בו הסתיימה העסקתו. 8. במסגרת תפקידו היה על התובע לעבוד על שופל, להעמיס באמצעותו את חומר הגלם (אבן גיר) על משאית ולהוביל את החומר לבור הזנה , שם נגרס החומר לצורך ייצור המלט. 9. ביום 30.7.09 נשלח מכתב אל התובע בו הודיעה הנתבעת כי שוקלת היא את סיום העסקתו עקב עבירות משמעת חוזרות ונשנות (נספח יב' לתצהיר הנתבעת). התובע זומן לישיבת שימוע אשר נקבעה לאחר שובו משירות מילואים. באותו יום נשלח אל הסתדרות העובדים הכללית החדשה מרחב השפלה, מכתב בו הובהר כי הנתבעת שוקלת את סיום העסקת התובע (נספח יג לתצהיר הנתבעת). 10. ביום 28.8.09 (יום שישי) שב התובע לעבודה לאחר סיום שירות המילואים. ביום ראשון ה- 30.8.09 התקיימה ישיבת שימוע בנוכחות מנהל המפעל מר אריה דוד בר און, מנהל המחצבה מר שמשון לדני ומנהל משאבי אנוש מר רענן גילאון. בנוסף נכחו בישיבה חמישה מחברי נציגות העובדים אותם זימן התובע לישיבת השימוע. (פרוטוקול ישיבת השימוע - נספח יד' לתצהיר הנתבעת). 11. ביום 7.10.09 נמסר לתובע מכתב פיטורים (נספח יז לתצהיר הנתבעת). עיקר טענות התובע - 12. לאחר קבלת המכתב מיום 30.7.09 התקשר יו"ר ועד העובדים אל התובע ודיווח כי המכתב בדבר ישיבת השימוע, בטל ומבוטל. משעתיד להיחתם בעניינו הסדר פנימי בין ההנהלה לבין ועד העובדים וההסתדרות. שיחה דומה ערך התובע עם נציג ועד העובדים מר אשר חכמון, אשר הבהיר כי השימוע מבוטל וכי התובע יאלץ לחתום על מסמך זהה למסמך עליו חתם בשנת 2003. כתוצאה מהאמור סבר התובע כי המכתב מיום 30.7.09 אשר עניינו בישיבות שימוע, בטל. 13. ביום 28.8.09 שב התובע לעבודה לאחר סיום תקופת המילואים מבלי שנאמר דבר לעניין חידוש הליכי השימוע. להפתעתו ביום ראשון בתאריך 30.8.09, לאחר סיום ארוחת הבוקר במפעל, נתבקש על ידי מנהל המחצבה לחכות בחדר האוכל. לאחר מספר דקות התלווה התובע למנהל המחצבה לשיחת שימוע. התובע נדהם ולא הבין מדוע נערך שימוע לאחר שהובהר מפורשות כי השימוע מבוטל. 14. לתובע נערך הליך הנחזה להיות שימוע מבלי שניתנה הודעה כדין ואפשרות נאותה להתכונן. בשימוע לא נכח נציג הסתדרות העובדים הכללית החדשה במרחב לוד. בנוסף, לאחר השימוע לא נמסר לתובע מכתב או החלטה בנוגע להמשך העסקתו על כן המשיך ועבד כרגיל. 15. בתאריך 23.9.09, שלח נציג הועד הודעת פקס לבית התובע שעניינה "הסכם קיבוצי מיוחד" ו- "הצהרה", מסמכים עליהם נדרש התובע לחתום כתנאי להמשך עבודתו בנתבעת. 16. בתאריך 29.9.09 נפגש התובע עם אנשי הועד אשר הבהירו את משמעות המסמך על פיו ככל שלא יחתום יימסר לידיו מכתב פיטורים. התובע ביקש לבחון את הדברים, עם זאת ועד העובדים על כל חבריו, בנוכחות מנהל האגף לחצו על התובע ליתן תשובתו למחרת. 17. באותו יום נדרש התובע על ידי מנהל האגף לנהוג על שופל שאינו תקין. התובע הלין על אי תקינות המכשיר ולאחר בדיקתו על ידי עובד אחזקה נקבע כי השופל אינו תקין ואינו כשיר לעבודה. נוכח הלחץ הרב שהופעל על התובע חש ברע וסבל מלחצים בחזה ואף פנה לביצוע בדיקה. 18. לאור מצבו הרפואי נדרש התובע למנוחה ושהה בחמישה ימי מחלה ולאחריהם בחמישה ימים נוספים. 19. במהלך חופשת המחלה, בחול המועד סוכות בתאריך 8.10.09 נמסר לידי התובע, באמצעות שליח, מכתב פיטורים ממנו עולה כי יחסי העבודה בין הצדדים הסתיימו ביום 7.10.09 בהעדר חתימתו על כתב ההתחייבות וההצהרה. מיד לאחר מכן ובלית ברירה חתם התובע על המסמכים המבוקשים ומסר לנתבעת. הנתבעת סירבה לדון עם התובע והותירה את הודעת הפיטורים על כנה בחוסר תום לב ובניגוד כדין. 20. לטענת התובע הליך הפיטורים נעשה בנגוד לדין, שעה שפוטר במהלך חופשת מחלה וכן לא נערך שימוע ראוי. במכתב השימוע העלתה הנתבעת טענות שונות כנגד התנהלות התובע במהלך השנים כאשר רב המקרים כלל לא נדונו והתובע לא נדרש ליתן תגובתו לאירועים בזמן אמת. מדובר בבעיות אשר נתגלו עקב עבודה בכלי עבודה בלתי תקינים עליהם התריע התובע ולאחר מכן תוקנו הם. התובע נתפס ע"י ההנהלה כעובד מטריד בענייני בטיחות נוכח העובדה כי נהג באחריות ובזהירות ודיווח על תקלות ברכבי העבודה. 21. לסיכום טען התובע כי נוכח ביטול הזימון לא נמסר זימון כדין לשימוע, על כן לא נמסר מועד לישיבת השימוע. הליך השימוע נעשה עם חזרתו ממילואים ללא התראה וללא מתן הזדמנות ראויה להתכונן. בנוסף, לא היה פורום נאות, פרוטוקול השימוע אינו משקף במלואו את הדברים שנאמרו ולאחר השימוע נערכה ישיבה נוספת בהיעדר התובע. כמו כן כתב ההתחייבות כולל בחובו הליך שימוע נוסף שלא קוים. היה על הנתבעת לזמן את התובע לשימוע נוסף בנוגע להעדר חתימתו על ההתחייבות. התובע לא הוזהר כי ככל שלא יחתום יפוטר מיידית. 22. בנוסף נטען כי הסכם קיבוצי לא יכול להיתפר למידותיו של עובד יחיד ובאופן ספציפי כפי שביקשה הנתבעת לעשות בעניינו. עיקר טענות הנתבעת - 23. בשנים האחרונות חלה ירידה משמעותית בתפקוד התובע בעבודה ,עקב עבירות משמעת רבות. 24. ביום 16.1.03 נערך לתובע בירור משמעתי בנוכחות ועד העובדים לאור עבירת משמעת חמורה. הנהלת המפעל דרשה לפטרו בשל עבירת המשמעת ואולם נוכח בקשת ועד העובדים הסכימה ההנהלה להתחשב בנסיבות האישיות של התובע והסתפקה בהשעייתו מהעבודה למשך שבועיים. עוד הוסכם עם ועד העובדים כי במידה ויעבור עבירות משמעת נוספות בעתיד, תופסק עבודתו במפעל באופן מיידי ועניינו יועבר לדיון בפני יו"ר מועצת הפועלים המרחבית ברמלה- לוד, לדון בפיטוריו (נספח א' לתצהיר הנתבעת). 25. בשנת 2007 עבר התובע עבירת משמעת נוספת וביום 12.8.07 נערך בירור משמעתי בנוכחות הממונים עליו ובנוכחות ועד העובדים במפעל. במסגרת הליך זה ,דרשה הנהלת הנתבעת לפטר את התובע. לבקשת ועד העובדים הועבר עניינו לדיון בועדת המשמעת בנוכחות נציג מועצת הפועלים המרחבית ברמלה לוד (נספח ב' לתצהיר הנתבעת). 26. ביום 19.8.07 דנה ועדת משמעת בעניינו של התובע ודרשה את פיטורי התובע לאלתר. ועד העובדים ביקש מההנהלה כי תינתן לתובע הזדמנות נוספת לשפר התנהגותו. הנהלת המפעל הסכימה פעם נוספת להימנע מפיטוריו ולהסתפק בהשעייה למשך שבועיים , כמו כן בין הנהלת הנתבעת לבין נציגי ההסתדרות הוסכם כי כל עבירה נוספת של התובע תגרור פיטורים לאלתר (נספח ג' לתצהיר הנתבעת). 27. חרף האמור התובע המשיך לבצע עבירות משמעת רבות. התובע הוזהר שוב ושוב על ידי הממונים עליו אך ללא הועיל. בחודש מרץ 2008 הפסיק התובע את עבודתו פעמיים במהלך משמרתו. כך גם בחודש אפריל 2008 לא קיים התובע את הנהלים הנדרשים וגרם לצמיג הכלי עליו עבד נזק משמעותי אשר חייב את החלפתו בעלות גבוהה (נספחים ד'1 וד'2 לתצהיר הנתבעת). בנוסף, התובע איחר למשמרות אליהן היה משובץ והאזהרות בעניין זה, לא הועילו. 28. בשלושת החודשים האחרונים שקדמו להליך סיום העסקתו עבר התובע עבירות משמעת נוספות במסגרתן, במספר מקרים, הפסיק את עבודתו בתואנות שווא ותלונות על תקלות בטיחותיות מדומות שכל מטרתן התחמקות מביצוע העבודה (נספחים ט', י', יא/1 - יא/2 לתצהיר הנתבעת). לאור התנהלות התובע לא ניתן היה להמשיך העסקתו, שכן עבירות המשמעת שביצע גרמו לנתבעת נזק תפעולי והפסד יצור וחייבו את הממונים עליו לקרוא את התובע לסדר פעם אחר פעם. 29. לאחר ישיבת השימוע נשקלו כל טענות התובע בכובד ראש ונבדקו שנית הממצאים המקצועיים אודות תלונותיו בגין אירועי הבטיחות השונים. משלא עלה בידי התובע לשכנע בצדקת טענותיו ולאיין את הטעמים בגינם נשקלו פיטוריו, הוחלט לסיים את העסקתו. 30. לאחר שנמסרה ההחלטה לנציגות העובדים ולהסתדרות מרחב רמלה לוד, הועלתה שנית בקשת נציגות העובדים ליתן לתובע הזדמנות לשפר את התנהגותו ותפקודו בעבודה.לאחר לבטים רבים ולפנים משורת הדין נעתרה הנתבעת פעם נוספת לבקשת ועד העובדים. 31. לצורך כך הוכן בין הנהלת המפעל לבין ועד העובדים וההסתדרות "הסכם קיבוצי מיוחד" על פיו נדרש התובע שלא לעבור עבירת מש/מעת במשך חמש שנים ולבצע עבודתו במסירות ובאופן משביע רצון, אחרת תהא הנתבעת רשאית לסיים את העסקתו ללא צורך בהסכמת נציגות העובדים, כפוף לעריכת שימוע (להלן- הסכם קיבוצי מיוחד, צורף כנספח טו לתצהיר הנתבעת). חרף נכונות הנתבעת להיעתר לבקשת ועד העובדים וליתן לתובע הזדמנות נוספת לשפר את התנהגותו, התובע סירב לחתום על המסמכים. 32. ביום 29.9.09 זומן התובע לישיבה עם ועד העובדים בנוכחות מנהל אגף חומרי גלם, מר סימון ינר, בה נדרש לחתום על כתב הצהרה להתחייב לשפר את התנהגותו ולהימנע מביצוע עבירות משמעת. בישיבה זו הבהיר התובע כי מתנגד הוא להסכם וסירב לחתום על כתב ההצהרה וההתחייבות (צורף כנספח טז לתצהיר הנתבעת). 33. משלא היה בטענות התובע כדי לאיין את הטעמים בגינם נשקלה סיום העסקתו ונוכח סירובו להתחייב לשפר דרכיו ולא לעבור עבירות משמעת נוספות, לא היה מנוס אלא לסיים העסקתו. 34. בסמוך לאחר מסירת ההודעה על סיום העבודה שלח התובע בפקס את כתב ההצהרה וההתחייבות, חתומים על ידו ותירץ את אי חתימתו במועד הנדרש, בשהותו בחופשת מחלה. 35. התובע חתם על כתב ההתחייבות בשלב מאוחר, לאחר שהוחלט על סיום העסקתו שעה שיחסי העבודה בין הצדדים נותקו זה מכבר. העדים - 36. מטעם התובע העידו בפנינו התובע בעצמו וכן מר דוד סופר. כן הוגש תצהיר מטעם אשת התובע אשר לא נחקרה בפנינו. מטעם הנתבעת העיד מנהל המפעל מר אריה דוד בראון (להלן - מר בראון). דיון והכרעה- 37. אין צורך להכביר מילים בדבר הכלל המושרש בפסיקה על פיו על המעסיק ליתן לעובדו זכות טיעון טרם שתתקבל החלטה העשויה לפגוע בו. זכות הטיעון היא זכות יסוד הקנויה לעובד במסגרת יחסי העבודה בינו לבין מעסיקו. זכות הטיעון עומדת לעובד כלפי המעסיק הפרטי, בה במידה שעומדת היא לו כלפי המעסיק הציבורי וכלפי המעסיק הדו-מהותי (ראו: ע"ע 1027/01 ד"ר יוסי גוטרמן - המכללה האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע לח 448; ע"ע 1349/01 ופא אסחאק - מדינת ישראל - משרד החינוך והתרבות, מיום 16.2.04). יפים לעניינו הדברים אשר נקבעו בע"ע 415/06 דני מלכה - שופרסל בע"מ, (ניתן ביום 15.7.07), שם נקבע כדלקמן: "זכות השימוע היא מכללי הצדק הטבעי. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מהן הטענות המועלות נגדו, או בעניינו ובהתאם לתת תגובתו להן, להציג את נקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו." כמו כן, בטרם ההחלטה על סיום העבודה, יש לאפשר לעובד לומר את דברו. שמיעת העובד מתחייבת מהיחסים המיוחדים בין עובד למעבידו, הדורשים הגינות שהיא למעלה מחובת תום הלב. הליך זה חייב להיות כנה ואמיתי, ולא כדי לצאת ידי חובה (ראו: דב"ע מח/ 3-148 שקם בע"מ - אפרים גרינברג, פד"ע כ 141). מן הכלל אל הפרט - 38. לטענת התובע נפלו פגמים עובר להליך השימוע ובמהלך ההליך. נדון בטענת התובע כסדרן. 39. ביטול ישיבת השימוע- לטענת התובע זומן לישיבת שימוע אולם יו"ר הועד וחבר ועד נוסף הודיעו כי הפגישה מבוטלת על כן הלכה למעשה לא זומן כדין, וממילא לא ניתן זמן ראוי להיערך לשימוע. מנגד טענה הנתבעת כי הטענה הועלתה לראשונה רק במסגרת ההליך הזמני שהוגש ולא נזכרה טרם ישיבת השימוע או במהלכה. כן נטען כי בפועל איש מבין הנהלת המפעל לא הודיע על ביטול ישיבת השימוע. 40. אין חולק כי לתובע לא נאמר על ידי מי מהגורמים המוסמכים במפעל כי ישיבת השימוע בטלה (ראה עדות התובע עמ' 14-15 לפר' שורות 27 ואילך). מנהל משאבי אנוש בנתבעת מר רענן גלאון, הוא הגורם אשר זימן את התובע לישיבת השימוע וביטול ישיבת השימוע, ככל שנעשה, צריך היה להעשות באמצעות אותו גורם ולכל הפחות ראוי היה כי התובע יבדוק עם הגורם אשר זימנו לישיבת השימוע, האם אכן בוטלה הישיבה. סבורים אנו כי כל טענה אחרת בעניין זה מצד התובע (ראו למשל עמ' 15 לפר' שורות 9-6) הינה לא יותר מאשר טענה מיתממת אשר נטענה בעלמא בהעדר כל ראיה או ראשיתה להוכחת הטענה. 41. כעולה מפרוטוקול ישיבת השימוע, התובע לא אמר דבר בעניין זה בפתח הישיבה, או במועד מאוחר יותר. במכתב התגובה מיום 8.10.12 פירט בהרחבה את טענותיו כלפי הנתבעת. עיון במסמכי התיק מלמד כי אכן כטענת הנתבעת , טענה זו הועלתה לראשונה ע"י התובע בבקשה למתן צו מניעה זמני- ובכך לבד יש כדי להפחית ממהימנות הטענה. הדעת נותנת כי ככל שאכן נמסרה הודעה בדבר ביטול הישיבה היה התובע מעלה את הטענה מיד בפתח ישיבת השימוע. עוד נוסיף כי חרף טענת התובע, כי היה המום ולא ידע כיצד זה נערך שימוע כאשר נמסר מפורשות כי בוטל הוא, לא הלין על כך בפני מנהל המחצבה. (ראה סעיפים 14-13 לתצהיר התובע). 42. זאת ועוד. לא ברור מדוע לא זומנו לעדות, חברי הועד על מנת לתמוך בגרסתו בדבר ביטול הישיבה. התובע אף נשאל בעדותו מדוע לא זימן איש מחברי הועד וכך השיב- "אני לא חושב שאני צריך להוכיח שהם התקשרו אלי או לא. אם אני לא טועה, הם לא אושרו ע"י בית הדין" (עמ' 15 לפרו' שורות 16-14). עיון בתיק מעלה כי התובע אמנם הגיש בקשה לזמן מספר עדים מטעמו, אך איש מביניהם אינו חבר מחברי הוועד. הלכה ידועה היא כי "... כלל הנקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחים והן במשפטים פליליים וככל שהראיה יותר משמעותית כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות יותר מכריעות ויותר קיצוניות נגד מי שנמנע מהצגתה". (ע"א אלמונית ואח' נ' פלוני פ"ד לה (1), 736 ,עמ' 763-762). תוצאות הדברים היא משלא הוצגה כל ראיה בעניין זה לרבות זימון נציג הוועד לדיון, דין הטענה בדבר ביטול הזימון לשימוע, להדחות. 43. מעבר לדרוש נציין כי טענת התובע על פיה הסתמך על דברי הוועד ולא התכונן להליך, עומדת בסתירה לטענתו החלופית על פיה בשל שירות מילואים , לא היה בידו להיערך לשימוע. הזימון לשימוע- 44. במכתב השימוע נקבע כי השימוע יתקיים בפני מנהל המפעל לאחר חזרת התובע משירות מילואים. אין ספק כי התנהלות הנתבעת אינה נקייה מפגמים באשר לא קדמה הודעה בכתב בה צויין מועד ישיבת השימוע. אכן , התובע ידע כי עתיד להתקיים שימוע עם שובו משירות מילואים אולם ,לא נמסרה לידיו הודעה בה הובהר מועד הישיבה על מנת שתנתן אפשרות להתכונן לישיבה ולשטוח טיעוניו בפני הממונים עליו. 45. סבורים אנו כי היה על הנתבעת לתן לעובד מכתב אשר יבהיר מועד הישיבה לרבות מתן פרק זמן ראוי להתכונן לישיבה. ברם, פגם זה לכשעצמו , בנסיבות מקרה זה ,אין בו כדי לאיין קיומו של שימוע במסגרתו נשקלו ונשמעו טענות התובע. יודגש כי הנתבעת שקלה לסיים את העסקת התובע לאחר ששמעה טענותיו אולם לפנים משורת הדין הוחלט שלא לפטרו תוך מתן הזדמנות נוספת ,כפוף לחתימתו על ההסכם וכתב ההצהרה. לטעמינו די בהתנהלות הנתבעת כפי שפורטה לעיל, במסגרתה נשקלו השיקולים הרלוונטיים ונערך איזון בין טענות התובע מחד ושיקולי הנתבעת מאידך,כדי להוות שימוע כדין. שימוע בהעדר נציג ההסתדרות הכללית החדשה - 46. לתצהיר הנתבעת צורף כנספח יד' מכתב אשר נשלח להסתדרות מרחב השפלה ביום 30.7.09 מאת סמנכ"ל משאבי אנוש בנתבעת מר רענן גלאון, בו הודע כי הנתבעת שוקלת סיום העסקת התובע בשל עבירות משמעת. עוד נכתב כי מכתב השימוע אשר ישלח לעובד יועבר במקביל להסתדרות. מהאמור לעיל עולה כי, הנתבעת יידעה את ההסתדרות בדבר ישיבת השימוע העתידה להתקיים והטענות המופנית כלפי העובד. לפיכך, איננו מקבלים את טענת התובע כי ישיבת השימוע התקיימה בפורום חסר נוכח היעדרות נציג ההסתדרות. פרק 19 לחוקת העבודה לפועלי החרושת ההסתדרותית (צורף כנספח יח לתצהיר הנתבעת) שעניינו בדיני משמעת קובע בסעיף 2 לחוקה כי "ועדה המשמעת תורכב מנציגי הנהלה ונציגי ועד הפועלים" עוד נקבע כי "לפי דרישת אחד הצדדים ו/או הנוגעים בדבר , ישתתף בבירור נציג מועצת הפועלים". לא נטען וממילא לא הוכח כי התובע דרש קודם לשימוע ובזמן אמת כי נציג מועצת הפועלים יטול חלק בבירור. מפרוטוקול השימוע עולה עוד בישיבת השימוע נכחו חמישה חברי ועד אשר היו פעילים ומעורבים, על כן לא מצאנו לקבל את טענות התובע בעניין זה. 47. אשר לטענת התובע כי במכתב הפיטורים (נספח יז' לתצהיר הנתבעת ) נרשם כי בישיבת השימוע נכח נציג ההסתדרות בנוסף לחברי הועד (סעיף 4) כאשר בפועל לא נכח נציג זה ,אכן שגתה הנתבעת עת כללה נתון זה במכתב .אולם, משאין מדובר בפגם היורד לשורש ההליך אשר יש בו כדי להביא לביטול הפיטורים, אין בהכללת שם נציג ההסתדרות (ככל הנראה עקב שגגה) כדי להפוך את הקערה על פיה. הודעת הפיטורים - 48. נקדים ונתייחס בהקשר זה למסכת ההסכמית החלה על הצדדים- לטענת התובע על יחסי הצדדים חל הסכם קיבוצי מיוחד מיום 27.11.08 (נספח 1 לתצהיר התובע). מנגד טענה הנתבעת כי פיטורי התובע נעשו בהתאם לחוקת החרושת ההסתדרותית החלה על יחסי הצדדים (להלן- החוקה) ובהתאם לסיכום ועדת המשמעת אשר התכנסה בעניינו של התובע בחודש אוגוסט 2007. (נספח ג' לתצהיר הנתבעת). עיון בהסכם הקיבוצי המיוחד מיום 27.11.08 מעלה כי אינו כולל התייחסות לנוהל פיטורי עובד אשר לכאורה עבר עבירת משמעת. בהסכם נקבעו הדברים הבאים: "מנגנון מיוחד לפיטורי אי התאמה" (סעיף 8), וכן הוראות בדבר "סיום עבודתם של 8 עובדים קבועים ופועלים קבועים" (סעיף 13), מכאן שהסכם קיבוצי מיוחד זה איננו רלבנטי לענייננו. 49. עם זאת, התובע לא סתר את טענת הנתבעת כי חוקת העבודה לפועלי החרושת ההסתדרותית חלה על יחסי הצדדים. בפרק העשירי לחוקה שעניינו פיטורין נכתב כדלקמן: הנהלה רשאית לפטר פועל, לאחר סיום תקופת הניסיון, בגלל סיבה מספקת כגון: צמצום בעבודה במפעל כולו או בחלק ממנו, לרבות צמצום עקב שינויים טכנולוגיים או כתוצאה משינויים במערך הייצור. הפרת משמעת כמוגדר בחוקה זו"... לא מצאנו ממש בטענות התובע על פיהן הוראות אלה אינן רלבנטיות לגביו. מלשון הסעיף עולה כי בנסיבות של הפרת משמעת ניתן לפטר לאחר סיום תקופת ניסיון, אשר אין חולק כי התובע סיים תקופה זו נוכח תקופת עבודתו. בנוסף מצאנו להתייחס לסעיף 5 לפרק 19 לחוקה בו מצוין כי ועדת המשמעת מוסמכת לדון ולהחליט גם בעניינים אשר לא פורטו בחוקה, או שפורטו והאחריות לגביהם לא נקבעה במפורש. לאור האמור לעיל, סבורים אנו כי ועדת המשמעת היתה מוסמכת לדון בעבירות המשמעת אשר יוחסו לתובע. 50. ראוי להזכיר כי קודם להליך נשוא התביעה שבפנינו התקיימו שני בירורים משמעתיים הראשון בשנת 2003 בסיומו נעתרה ההנהלה לבקשת ועד העובדים והסתפקה בהשעיה מהעבודה למשך שבועיים חלף פיטורים. כן הוסכם כי במידה והתובע יעבור עבירת משמעת בעתיד תופסק עבודתו מידית ללא דיון נוסף ועניינו יועבר לדיון בפני יו"ר מועצת הפועלים המרחבית לפיטוריו מהעבודה ( ראה - נספח א' לתצהיר הנתבעת). בחודש אוגוסט 2007 התקיים בירור משמעתי נוסף, בגין עבירות משמעת שיוחסו לתובע ובסיכומו נקבעו הדברים הבאים: "החלטה הועדה רואה בחומרה את התנהלותו של משה קלברט במחצבה ורואה בה התנהלות שאינה תואמת את הכללים הנהוגים והמוסכמים במפעל. העובד יושעה מעבודה במפעל מיום 12.8.07 ויחזור לעבודתו ביום 26.8.07. כל עבירת משמעת נוספת שיעבור משה קלברט תגרור את פיטוריו לאלתר, בכפוף לשימוע שיערך לו על ידי מנהל מפעל נשר רמלה". מהמקובץ עולה כי לאור סמכות ועדת המשמעת לדון ולהחליט גם בעניינים אשר לא פורטו בחוקה, נוכח המתווה בהחלטת ועדת המשמעת מחודש אוגוסט 2007, רשאית היתה הנתבעת לפטר את התובע כפוף לעריכת שימוע. 51. ביום 30.7.09 נמסר לתובע זימון לשימוע אשר כותרתו "הזמנה לשימוע בטרם קבלת החלטה בעניין סיום עבודתך". במסמך פורטו הפרות המשמעת משנים 2003 ו 2007 לרבות הבירורים המשמעתיים שנערכו בעניינו וכך נרשם- "למרות ההתראות האמורות שניתנו לך במהלך השנתיים האחרונות חזרת וביצעת עבירות משמעת נוספות רבות ובכללן איחורים חוזרים ונשנים לעבודה, אי ציות לממונים עליך הפסקת העבודה באמצע המשמרת על דעת עצמך ללא קבלת אישור דבר שגרם להעדר התפוקה הנדרשת ופגע בפעילות הרציפה והשוטפת של המפעל , אי קיום הנהלים הברורים ביחס לטיפול בכלים שהועמדו לרשותך לצורך העבודה וכיוצ'ב". בהמשך המסמך פורטו מקצת מעבירות המשמעת המיוחסות לתובע. מכתב עדכון נשלח כאמור להסתדרות. הנה כי כן, במכתב הזימון לשימוע צוין מפורשות כי נועד הוא לבחון את המשך העסקת התובע. דהיינו ,עניין הפיטורים היה ידוע לתובע וכפועל יוצא מכך האפשרות כי הנתבעת תנקוט באמצעי זה. 52. התובע הצהיר (סעיף 19) כי בתאריך 23.9.09 נשלחו לביתו המסמכים עליהם נדרש הוא לחתום , כתנאי להמשך עבודתו . כן נכתב כי ביום 29.9.09 נפגש עם אנשי הועד אשר הבהירו את משמעות המסמכים והעובדה כי ככל שלא יחתום יינתן מכתב פיטורים מיידי (ראה סעיף 21 לתצהיר התובע). בהמשך העיד "אז השבתי כי עלי לחשוב על כך, עם זאת ועד העובדים על כל חבריו בנוכחות מנהל האגף לחצו עלי ליתן תשובה כבר למחרת" (סעיף 22 לתצהיר התובע). 53. בעדות התובע מוצאים אנו תימוכין לגרסת הנתבעת על פיה התובע היה מודע לעובדה כי משמעות אי חתימה על ההצהרה וכתב ההתחייבות דינה כפיטורים. לפיכך ,לא ברורה טרוניותו כי הנתבעת לא הודיעה דבר כוונתה לפטרו קודם למסירת מכתב הפיטורים ביום 7.10.09 ולאחר ישיבת השימוע. פיטורי התובע ביום 7.10.09 הינם המשך ישיר ופועל יוצא של ישיבת השימוע אשר נערכה ביום 30.8.09, במסגרתה נתנה הזדמנות נוספת להמשך העסקת התובע אולם ,התובע עמד על סירובו הבלתי מתפשר ולא חתם על המסמכים, בפרק הזמן בין ישיבת השימוע ועד לפיטוריו. על כן דין טענת התובע בעניין זה ,להידחות. 54. בהערת אגב נתייחס לטענת התובע על פיה כתב ההתחייבות כולל בחובו הליך שימוע נוסף אשר לא קוים. מדובר בטענה תמוהה בשים לב לעובדה כי התובע לא חתם על כתב ההתחייבות טרם קבלת מכתב הפיטורים ושעה שבמועד בו חתם על ההתחייבות, דבר הפיטורים היה בבחינת "מעשה עשוי". בנוסף, לא מצאנו לקבל את טענת התובע כי לא חתם על המסמך עד לקבלת מכתב הפיטורים מאחר ושהה בתקופת מחלה שעה שבסופו של יום חתם על כתב ההתחייבות בתקופת ימי המחלה (ראה עמ' 14 לפר' שורות 2 -3). אשר על כן , באנו לכלל מסקנה כי יש לדחות את טענת התובע כי היה על הנתבעים לקיים ישיבת שימוע נוספת טרם מסירת מכתב הפיטורים. 55. אשר לטענה כי הנתבעת לא היתה רשאית לערוך הסכם קיבוצי מיוחד "התפור אחד לאחד" למידותיו של התובע, לא מצאנו לקבל טענה זו. לעניין זה נפנה לע"ע 746/06 מיכאל נקש- בנק לאומי לישראל , (פורסם במאגרים האלקטרוניים ( ניתן ביום 6.11.07)) שם נקבע בין היתר מפי כב' הנשיא אדלר (כתוארו אז) כי - "הכלל הוא, כי הסכם קיבוצי נוגע לקבוצת עובדים ולא לעובד בודד. עם זאת ניתן לחתום על הסכם קיבוצי הנוגע לעובד אחד". סבורים אנו כי בנסיבות מקרה זה, שעה שהאזהרות בדבר הפרות משמעת חוזרות אשר בצע התובע לרבות השעייתו מהעבודה למשך שבועיים , אשר גם לאחריהם לא שינה התובע דרכיו, לא הותירו בפני הנתבעת אפשרות אחרת מלבד גיבוש הסכם ספציפי, בתקווה כי התובע יהיה מחוייב להסכם זה. 56. העדר מסמך סיכום ישיבת השימוע-לתובע נמסר מכתב פיטורים מפורט (נספח יז לתצהיר הנתבעת). אין מדובר במכתב פיטורים תמציתי וסטנדרטי, אלא במסמך מפורט המתייחס להליך השימוע. ודוק; הוכח כי מסירת המסמך התעכבה בהעדר חתימת התובע על המסמכים. טרם חתימת התובע על המסמכים לא היה כל טעם במסירת סיכום שימוע שכן ככל שהתובע היה חותם על המסמכים, ממילא לא היתה כל משמעות לדברים אשר נרשמו במכתב. במכתב הפיטורים פורטו בהרחבה תגובות התובע לטענות אשר הועלו כנגדו ובין היתר נרשם בסעיף 7 נכדלקמן: "לאחר שבדקנו ושקלנו את טענותיך , הגענו למסקנה כי אין בידנו לקבל אותן שכן כל בדיקותינו את המקרים שפורטו בפניך העלו כי הלכה למעשה בכל המקרים שפורטו בפניך, הפסקת את העבודה ביוזמתך , לאחר שדיווחת על תקלות מדומות בכלים עליהם עבדת וזאת למרות שבפועל שלא היתה כל מניעה תפעולית ו/או בטיחותית להמשיך ולעבוד על כלים אלה". בהמשך פרט מר בראון את הטענות כנגד התובע, תגובת התובע ובדיקת המפעל. הנה כי כן, הנתבעת היתה מודעת לעמדת התובע בנוגע לטענות שהופנו כנגדו והתייחסה לכל טענה וטענה בכובד ראש, במסגרת מכתב הפיטורים. מהמכתב עולה כי בעקבות השימוע נבדקו שנית תלונות התובע בעניין אירועי הבטיחות השונים אולם ממצאי הבדיקה העלו כי כל התלונות היו תלונות מדומות, ולא היה בהן כדי לאיין את הטעמים בגינן שקלה הנתבעת את הפסקת עבודתו. 57. לפיכך, סבורים אנו כי הנתבעת קיימה הליך השימוע בהתאם להוראות הדין. הנתבעת שטחה בפני התובע את כל טיעוניה, שמעה עמדתו ופרשנותו לעבירות המיוחסות לו, ערכה בחינה מחודשת של הטענות ולאחר מכן קיבלה החלטה בנוגע לפיטוריו. מעבר לאמור, בשלב זה היתה נכונה הנתבעת להיעתר לבקשת ההסתדרות וועד העובדים ליתן לתובע הזדמנות נוספת לשפר את התנהגותו ותפקודו, כפוף לחתימה על הסכם קיבוצי מיוחד וכתב הצהרה אולם, משהתובע סרב ובושש לחתום על המסמכים, בחרה הנתבעת לפטרו. על יסוד כל האמור לעיל, סבורים אנו כי החלטת ועדת הפיטורים לגופה נעשתה על פי שיקולים ענייניים ואין היא לוקה בחוסר סבירות. 58. מעבר לדרוש נבהיר כי עסקינן במקרה ספציפי ומיוחד בו ככל הנראה לא ניתן היה להימנע מפיטורי התובע, על אף נכונות הנתבעת להמשיך העסקתו. התובע לא חתם בפועל על התחייבות לשפר את התנהגותו ותפקודו ,לרבות הימנעות מביצוע עבירות משמעת על כן , לא נותרה בפני הנתבעת אפשרות אחרת ,אלא לפטר את התובע נוכח התנהגותו. 59. הלכה פסוקה היא כי ערכאה שיפוטית לא תחליף את שיקול דעתו של המעביד בשיקול דעתה .על הערכאה השיפוטית לבחון האם שיקול הדעת עומד באמות המבחן שנקבעו, דהיינו האם ההחלטה ניתנה ממניעים ענייניים, שיקולים סבירים ובתום לב. ביקורתו של בית הדין על הליך הפיטורים הינה ביקורת מנהלית בלבד, קרי בית הדין אינו נכנס בנעליו של מי שמוסמך לפטר ואינו מחליף את שיקוליו בשיקולי בית הדין. (ראו: תב"ע לג/9-16 יצחק אלגזר - ערית אשדוד , פד"ע ד' עה, עט-פ; וכן בפסקי דין מאוחרים יותר ראה למשל ע"ע 1123/00 בית ספר עירוני - כל ישראל חברים בת"א יפו- יצחק צויזנר, פד"ע לו 43). הפרורוגטיבה הניהולית אינה עומדת לבדה וכפופה היא לדרישת הסבירות, המידתיות ,תום הלב וההגינות. במסגרת אותה פרורגטיבה מחויב המעביד לקבל החלטות מתוך התחשבות ברצון העובד ושאיפותיו ,ולשמוע עמדתו טרם קבלת החלטה בעניינו . בנסיבות מקרה זה , שוכנענו כי החלטת הנתבעת בדבר פיטורי התובע אינה נגועה בפגמים כגון חוסר תום לב ,חריגה קיצונית מסבירות או שיקולים זרים. טענות פרוצדורליות כנגד ישיבת השימוע - 60. לטענת התובע פרוטוקול השימוע אינו משקף במלואו את הדברים שנאמרו-לטענת התובע חרף טענותיו בשימוע נגרם אי צדק שכן התלונן על בעיות בטיחות, בעוד טענותיו לא פורטו במסגרת הפרוטוקול. עיון בפרוטוקול ישיבת השימוע מעלה כי קיימת התייחסות לטענות התובע בנוגע לתלונותיו בתחום הבטיחות. כך למשל נרשם מפי התובע- "אני המום שכך מתייחסים לתלונות שלי בתחום הבטיחות... לגבי הצמיג: לא היה לגמרי ללא אויר... ובהמשך- "אני לא מחפש כיצד לעצור עבודה ולהפסיקה אלא אני מדווח על תקלות , מה, לא לדווח על תקלות?" ועוד בהמשך-"בכל המקרים לא עצרתי עבודה ולא הפסקתי , רק דיווחתי על תקלות וחוסר חומר"... צחי לא דובר אמת בכך שהפסקתי לעבוד על דעת עצמי" ... הנה כי כן פרוטוקול השימוע המצורף משקף את תוכן הדברים שנאמרו בישיבה, ופרשנות התובע לעבירות המשמעת אשר יוחסו לו. 61. טענת התובע בנוגע להעלאת טענות חדשות בשימוע - מדובר בטענה בעלמא ואף מפרוטוקול השימוע לא ניתן ללמוד מה הן אותן טענות שהועלו לראשונה. עיון במכתב הזימון לשימוע מעלה כי כולל הוא פירוט הטענות כנגד התובע באופן ברור שאינו משתמע למספר פירושים. 62. טענות התובע בעניין קיום ישיבה נוספת בהעדרו - אין חולק כי לא מדובר בישיבת "המשך שימוע" . לא נסתר כי התקיימו מספר ישיבות עם ההנהלה והוועד בנסיון למצוא פתרון על בסיס הדברים שנאמרו בשימוע, אך משאין מדובר בישיבת שימוע נוספת לא מצאנו כי נפל פגם בניהול הישיבה והתייעצות בין הגורמים הרלונטים, ללא נוכחות התובע. 63. טענת התובע לעניין העתק פרוטוקול הישיבה - דרך המלך הינה מסירת פרוטוקול לידי הנוגעים בדבר, מיד בסמוך לסיום הישיבה. עיון בתיק מעלה כי בזמן אמת, דהיינו בין מועד ישיבת השימוע ועד מועד פיטוריו, על אף שהתובע המשיך להגיע לעבודה מידי יום, לא דרש לקבל לידיו את פרוטוקול הישיבה. כך גם במכתב התובע מיום 8.10.09 אין כל התייחסות לפרוטוקול הישיבה. על כן שוכנענו כי מדובר בטענה מאוחרת אשר אינה בגדר פגם היורד לשורשו של ההליך ויש בו כדי להביא לביטול ההחלטה, לפיכך, דין הטענה להדחות. 64. משמעות חתימת המסמכים לאחר פיטורי התובע- אין חולק כי התובע חתם על כתב ההתחייבות לאחר שקיבל את מכתב הפיטורים ( ראו עדות התובע- עמ' 13 לפ' שורות 6-5). כאשר נתבקש לאשר כי בפגישה שהתקיימה ביום 29.9.09 כל אנשי הועד ניסו לשכנעו לחתום על כתב ההצהרה וההתחייבות השיב כדלקמן: "זה נכון שהם שכנעו אותי לחתום אבל לא סירבתי". ומשנשאל מדוע לא חתם השיב - "ביקשתי זמן לחשוב על זה. אח"כ באותו יום לא הרגשתי טוב והייתי בימי מחלה במשך שבועיים" (עמ' 14 לפר' שורות 12-5). כאשר נשאל מר בראון בעדותו האם החליט לאחר השימוע ליתן לתובע הזדמנות נוספת השיב- "אני אומר לאחר מספר דיונים עם הועד, הגעתי למסקנה ולאור בקשת הועד, החלטתי לדחות את פיטוריו. במידה והוא יחזור מדרכיו ויסכים לחתום על התחייבות לעבודה תקינה ואת זה הודעתי לועד, שבאם יחתום על הבקשה שלהם ועל ההסכם הזה, הוא לא יפוטר ואם לא יחתום, יפוטר" ובהמשך - "האם אמרת לועד בצורה מפורשת , שאם לא יחתום יפוטר? השיב - "אמרתי זאת חד וחלק"... לשאלה האם התובע קיבל הודעה ברורה בעניין זה השיב העד- "אכן כן"... (עמ' 21 לפר' שורות 4-9; 14-15; 21-25) הדברים אף קיבלו ביטוי בעדות התובע (ראה עמ' 14 לפר'). 65. סבורים אנו כי יחסי עבודה תקינים, אין משמעותם דרישה כי המעסיק ימתין עד אינסוף לתשובת העובד. שוכנענו כי מדובר בהסדר אשר נערך לפנים משורת הדין, לאור התנהלות התובע ולאחר שבצע מספר עבירות משמעת (בשנת 2003 ובשנת 2007). התובע הוזהר כי אם לא ישנה דרכיו יפוטר לאחר עריכת שימוע. במציאות אשר נוצרה החלטת הנתבעת לפטר את התובע אשר לא הגיב להצעתה, היתה החלטה סבירה ונדרשת נוכח התעלמותו מהמסמכים אשר היוו תנאי בלעדיו אין ,להסכמת הנתבעת להמשך העסקתו. 66. מסירת מכתב פיטורים בתקופת ימי המחלה- לטענת התובע מכתב הפיטורים נמסר בעת שהותו בימי מחלה כדין. מנגד טענה הנתבעת כי במועד מתן מכתב הפיטורים ,לא ניתן אישור בדבר ימי מחלה נוספים, על כן לא ידעה כי התובע מצוי בתקופת מחלה. כעולה מאישורי המחלה אכן אושרה לתובע תקופת מחלה נוספת מיום 5.10.09 ועד ליום 9.10.09 (נספחים 6א - 6ב' לתצהיר התובע). דומה כי אין צורך להכביר מילים על חשיבות הזכות לשהות בימי מחלה מבלי שהעובד יהיה חשוף לשינוי בתנאי עבודתו, מקום עבודתו או תפקידו בתקופה זו. לפיכך, היה על הנתבעת למסור לתובע את מכתב הפיטורים לאחר סיום ימי המחלה ולא במהלכם. עם זאת ,טענת הנתבעת כי במועד מסירת מכתב הפיטורים לא נמסר לידיה אישור בדבר ימי מחלה הנוספים ,לא נסתרה ולא הוכח כי במועד פיטוריו ידעה כי התובע שוהה בימי מחלה נוספים. משלא הוכח כי הנתבעת ידעה כי לתובע אושרו ימי מחלה נוספים , לא מצאנו כי במשלוח המכתב במועד בו נשלח בנסיבות מקרה זה, יש כדי להצדיק ביטול פיטוריו והשבתו לעבודה. 67. נוכח כל האמור לעיל, נחה דעתנו כי לא נפל פגם בשיקול דעת הנתבעת המצדיק התערבותנו והשבת התובע לעבודה שעה שההחלטה בדבר פיטורי התובע התקבלה במתחם הסבירות, לאחר שקילת מכלול השיקולים הדרושים לעניין, החל מההליכים הקודמים והפרות המשמעת וכלה בהתעלמות התובע מדרישת הנתבעת לחתום על המסמכים, כתנאי להמשך העסקתו. הנתבעת חפצה בהמשך העסקת התובע, תוך מתן הזדמנות נוספת "לשיקום" היחסים בין הצדדים אולם, משבושש התובע לחתום על המסמכים ,קצה נפשה מהתנהגותו על כן בחרה שלא להמשיך העסקתו. 68. למעלה מהדרוש נבהיר כי הסעד היחיד לו עתר התובע הינו השבה לעבודה. התובע לא עתר לקבלת פיצוי כספי בגין פגמים בעריכת השימוע אלא עמד על חזרתו לעבודה, שעה שיחסי העבודה בין הצדדים נותקו בחודש אוקטובר 2009 דהיינו, לפני שלוש שנים. ההלכה הפסוקה קבעה לא אחת כי דרך המלך במקרה של פיטורים שלא כדין הינה פסיקת פיצויים ,וזאת אף במקום בו סבור בית הדין כי נפל פגם כזה או אחר בקבלת ההחלטה ואף במקום בו לא חלף פרק זמן ארוך ממועד הפיטורים ועד לקבלת הסעד (ראו הלכה מנחה - בג"צ 254/73 צרי חברה פרמצבטית וכימית בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד כח (1) 372; כן (ראה: ע"ע 168/10 אילנה משה- הועדה לתכנון ולבניה גליל מזרחי, מיום 25.10.10). 69. ככל שהיינו סבורים כי דבק פגם בהתנהלות הנתבעת, המחייב השבת התובע לעבודה בהתאם להוראות ההלכה הפסוקה ומשהתובע עתר לסעד אכיפה בלבד, לא ניתן היה בנסיבות מקרה זה בשים לב למשך הזמן שחלף, להשיבו למקום העבודה. לתובע ניתנה הזדמנות לתקן את כתב התביעה ולכלול סעד כספי אולם התובע בחר שלא לעשות כן. עוד נציין כי לשיקולים בדבר אי אכיפה במקרה דנן , יש להביא בחשבון את העובדה כי לאורך השנים נוצרה בין הצדדים מערכת יחסים בעייתית ומורכבת אשר לכשעצמה מהווה שיקול שלא להיעתר לסעד המבוקש. 70. לאור האמור לעיל ,דין התביעה להידחות. לפנים משורת הדין ובשים לב לתוצאה אליה הגענו, ישא כל צד בהוצאותיו הוא. ניתן היום, י"ג חשון, תשע"ב , 29 אוקטובר 2012, בהעדר הצדדים. נ.צ. עו"ד אירית אינהורן נחמני (ע) רוית צדיק,שופטתאב"ד נ.צ. מר יוסף שוורץ (מ) רפואהשימוע