ניתוח לסת - סיכונים

פסק-דין העובדות 1. יעקב מור (להלן: מור), יליד 1933, טופל בשיניו אצל דר' שוחט, (להלן: דר' שוחט), מומחה לכירורגית פה ולסת, שטיפל בו באופן פרטי. במסגרת טיפול זה התקין לו דר' שוחט שתלים בלסת התחתונה. כבר אז, בעת התקנת שתלים אלה, דובר על השתלה גם בלסת העליונה, במקום תותבת נשלפת. הסיבה להחלפה היתה, ככל הנראה אסתטית. לפני הניתוח בא מור בדברים עם דר' שוחט, הנתבע 1, דר' שאול שגיב (להלן: דר' שגיב), הנתבע 2, דר’ כספי (להלן: דר' כספי), שהיה בשעתו מתמחה במחלקה לכירורגית פה ולסת (להלן - דר' כספי) . אמנם על הטופס "הסכמה לניתוח" - נספח ב' לתצהיר מור, מצויה חתימת דר' יצחק דנו (להלן: דר' דנו), אך לטענת מור הוא לא נכח בשיחה המקדימה לניתוח. ביום ה17.8.94- עבר מור ניתוח להשתלת שתלים בחלק העליון של הלסת, בבית החולים הדסה עין כרם - הנתבעת 5. עיבוי הלסת נעשה בדרך של לקיחת חלק מעצם הכסל שבאגן , טחינתה והשתלתה אל תוך הלסת. בניתוח של לקיחת העצם מעצם הכסל השתתפו דר' שאול שגיב, שהיה רופא בכיר במחלקה ובעל ניסיון רב בניתוחים מסוג זה ודר' דנו, שהיה אז מתמחה ברוטציה במחלקה כירורגית פה ולסת. למחלקה זו הוא הגיע במסגרת התמחותו במחלקת אף אוזן וגרון. זו היתה הפעם הראשונה והאחרונה שהוא נטל חלק בניתוח מסוג זה. על פי נספח ב' לתצהיר מור, פרטי-כל הניתוח, דר' דנו היה המנתח ודר' שגיב עוזרו. ואילו דר' שוחט ודר' כספי השתילו את השתלים בלסת העליונה של מור. 2. במהלך הניתוח התברר כי עצם הכסל של מור הנה דקה. על-כן, נלקח שתל עצם משטח נרחב יחסית של העצם, דבר שגרם להיחלשות העצם. פרט זה לא נרשם בפרטי-כל הניתוח ולא ב"גליון מהלך המחלה" (נספח ג' לתצהיר מור). כמו כן, לא הובא פרט זה לידיעתו של הפיזיותרפיסט, רועי בחנוף (להלן: בחנוף). 3. לאחר הניתוח אושפז מור במחלקה. ביום 19.8.94 ירד מור מהמיטה והחל להתהלך, תוך שהוא מתלונן על כאבים. מאחר שהכאבים לא חדלו, הזמין דר' כספי את בחנוף לעשות למור פיזיותרפיה. הפניה אליו היתה ביום 21.8.94, אך הוא הגיע רק למחרת, ביום 22.8.94. בחנוף ביקש ממור להרים את רגלו הימנית. כאשר מור הרים את רגלו, נשמע "קליק". מור נתקף בכאבים עזים. בחנוף עזב את המקום ודר' כספי שהגיע למור הורה לערוך לו צילום. מהצילומים שנערכו כעבור כשתים עשרה שעות, אובחן שבר באזור הקדמי העליון של עצם הכסל. 4. ביום 23.8.94 שוחרר מור מבית החולים. דר’ שגיב ופרופ' סגל קבעו שאין צורך בטיפול ושהשבר יתאחה מאליו. מור, שכאביו גברו, פנה לבית החולים שערי צדק, ולאחר בירור מקיף נמצא כי המדובר ב"שבר תלישה", וכי "העצם נותקה האחת מרעותה מספר סנטימטרים, ולכן אינה יכולה להתאחות מאליה ללא קיבוע". לאור זאת, במאי 1995, נותח מור באגן בבית החולים שערי צדק, ובוצע קיבוע של השבר. 5. תביעה שהוגשה על-ידי מור, הועלו טענות של התרשלות ותקיפה כלפי דר' שגיב, דר' כספי, דר' דנו, בחנוף והסתדרות מדיצינית הדסה, הנושאת באחריות שילוחית למעשי הנתבעים האחרים . טענות מור 6. רשלנות הנתבעים התבטאה במעשים ובמחדלים הבאים: (א) אי-ביצוע הבדיקות הנחוצות לפני עריכת הניתוח וכפועל יוצא, גילוי הממצא העובדתי שעצם האגן דקה, רק בעת הניתוח. אילו היו מבוצעות כל הבדיקות הנחוצות, בנוסף לצילום הרנטגן, לגילוי עובי העצם, הרי שככל הנראה הנתבעים היו בוחרים בדרך טיפול שונה ובטוחה יותר, כגון, לקיחת שתל עצם מהחלק האחורי של האגן , מקום בו העצם עבה יותר, ולא מהחלק הקדמי שלו. מאחר ומדובר בניתוח אלקטיבי, שנועד רק לשפר את איכות חייו, הרי שהיה על הנתבעים להיערך, בעוד מועד, לקיים בדיקות מקדמיות, ולגלות בפניו את כל המידע הרלוונטי (ע"פ 116/89 אנדל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(5) 276; ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב, פ"ד לט(3) 253; ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד לה(1) 720). (ב) אי-גילוי מידע הנוגע לסיכונים הכרוכים בניתוח, מידע שהיה דרוש למור לקבלת הסכמה מדעת. הטענה היא, כי הוא קיבל הסברים כלליים לגבי מהות הניתוח, מבלי שהנתבעים או דר’ שוחט הסבירו לו את הסיכונים הכרוכים בניתוח בכלל, והסיכון של שבר בעצם האגן בפרט. המדובר בניתוח אלקטיבי, שאינו מיועד למנוע סכנה מיידית, כך שניתן היה לדחותו, כדי שהחולה יוכל לגבש את הסכמתו , כשהמידע הרלוונטי בידו. לאור האמור, הסכמתו לעבור את הניתוח אינה בגדר הסכמה מדעת ע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526; ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2) 497). (ג) דר’ דנו צורף לצוות המנתח ברגע האחרון, בשל חוסר בכוח אדם, מבלי שהיה לו ידע קודם על מור או על אופן הניתוח עצמו . כעולה מהעדויות, דר' שגיב ודר' דנו, לא הכירו זה את זה לפני הניתוח, ולפיכך דר’ שגיב לא היה מודע כלל ליכולותיו ולמיומנויותיו של דר’ דנו בביצוע ניתוח מסוג זה. לא זו בלבד אלא, שבמהלך הניתוח גילה דר’ שגיב את הממצא האנטומי המיוחד, של עצם אגן דקה, וחרף זאת, החליט להעביר את ביצוע הניתוח לידי דר’ דנו. העברת אחריות לרופא זוטר תלויה בשאלה, אם הרופא המעביר טיפול לרופא זוטר, משוכנע ביכולתו של האחרון לבצע את הטיפול. אם קיים ספק תיחשב העברת הטיפול לרופא הזוטר כרשלנות (ת"א (מח'-חי') 10423/97 פלונים נ' מדינת ישראל, טרם פורסם; ע"א 2222/98 אגודת בית החולים מקאסד ירושלים נ' מרוואני, פ"ד נד(4) 395; ע"א 1892/95 אבו-סעדה נ' שירות בתי הסוהר - משטרת ישראל, פ"ד נ"א(2) 704). (ד) היה ראוי להפסיק את הניתוח שעה שהתגלה שעצם האגן דקה, ולא ליטול סיכון על חשבון החולה, או לחלופין, לנקוט בדרך המקובלת, לקיחת שתל עצם מהצד האחורי של האגן , מקום בו העצם עבה יותר (ע"א 253/85 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' עמיאל, תק-על 87(3) 241; ע"א 705/78 רמון נ' מאוטנר, פ"ד לד(1) 550). (ה) דר’ שגיב, הרופא המומחה הבכיר, לא ניהל מעקב ראוי אחר מהלך החלמתו של מור, וביקר אותו רק ב23.8.94-, 6 ימים לאחר הניתוח, ולאחר אירוע השבר. אילו היה דר’ שגיב מבקר אותו במחלקה לאחר הניתוח, היה נמנע הטיפול הפיזיותרפי שגרם לשבר. (ו) אי-מתן הוראות לנקיטה באמצעי זהירות לצוות המאשפז ואי-מסירת מידע חיוני לאחר הניתוח, על-ידי דר' שגיב לדר' שוחט ולדר' כספי ולצוות במחלקת האישפוז. דר’ שגיב התרשל באי-גילוי הממצא האנטומי המיוחד כאמור, ובאי-תיעודו בגיליונות הרפואיים. הנתבעים התרשלו באי-נקיטה באמצעי זהירות למניעת השבר . עלות אמצעי הזהירות הנה אפסית, בעוד שתוחלת הנזק משוערת בסבירות של 5%-1%. אי-נקיטה באמצעי הזהירות מהווה התרשלות. אף למור לא הודע שעצם האגן דקה ולא ניתנו לו הוראות לנקוט באמצעי זהירות לשם מניעת הנזק (ע"א 935/95 משה נ' קליפורד פ"ד נב(4)736). (ז) דר’ כספי התרשל בכך שלא התייעץ עם רופא בכיר, בטרם שנתן את ההוראה לפיזיותרפיסט. ביצוע הטיפול הפיזיותרפי במצבו המיוחד של מור היה אסור, והטיפול בו בוצע בניגוד גמור לדעתו של הרופא הבכיר, דר’ שגיב. יתר על כן, במצב הדברים בו החולה החלים במהירות לאחר הניתוח, הטיפול הפיזיותרפי היה מיותר לגמרי, ולכן הזמנתו מעידה על התרשלות במתן הטיפול הרפואי. כך עולה גם מדברי דר’ הלפרין (עמ' 27): "מי שהזמין את הפיזיותרפיה חייב להתייעץ עם הרופא הבכיר, שעליו מוטלת האחריות בשלב הזה שלאחר הניתוח". ביום 23.8.94 נערכה פגישה בין מור לבין דר’ שגיב. בפגישה זו הסביר דר’ שגיב למור, שבמצבו לא היה צורך בפיזיותרפיה, ושמתן פיזיותרפיה במצב שבו היה נתון היתה אסורה, וכי דר’ שגיב לא היה מאשר טיפול פיזיותרפי, אילו ידע על כוונה לבצע טיפול כאמור (ע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מימון, פ"ד מו(5) 628; ע"א 1892/95 אבו סעדה נ' שירות בתי הסוהר - משטרת ישראל, פ"ד נא (2) 704). גם דר' כספי הודה שלפי הידע שלו בעת מתן העדות לא היה מזמין למור פיזיותרפיסט (עמ' 35, 36). (ח) בחנוף נהג במור ביחס מזלזל, מפני שכאשר הגיע ביום 21.8.94 למחלקה אחרת מזו שבה אושפז מור, ולא מצא את אותו, הלך לדרכו (מכתב פרופ' אליקים, נציב קבילות הציבור במשרד הבריאות, מיום 20 לדצמבר 1994, נספח ד לתצהיר מור; עדות בחנוף עמ' 32, שלא זכר את האירוע). בחנוף ביצע את הטיפול הפיזיותרפי למור ביום 22.8.94 , מבלי שעבר, על התיק הרפואי של מור, לא השיג את מירב הנתונים הרלוונטיים לפני מתן הטיפול, לא התייעץ עם הרופא הבכיר, ולא עם דר’ כספי, הרופא שהזמין את הפיזיותרפיה, בכל הקשור לניתוח שעבר מור ולנחיצות הטיפול הפיזיותרפי, כשאת הפרטים על הניתוח שעבר מור, הוא דלה מפיו. יתר על כן, הוא לא ידע כי עצם הכסל של מור הנה חלשה (עמ' 31). בחנוף לא הפסיק את הטיפול של הרמת רגלו של מור, לאחר שהלה התלונן בפניו על הכאבים מהם סבל במהלך הטיפול. לאחר ששמע את ה"קליק", לא נחלץ בחנוף לעזרתו, אלא קם והלך. יתרה מזו, בחנוף רשם בגיליון מהלך המחלה פרטים מוטעים, והציג את הטיפול שנתן למור כטיפול שגרתי שהתנהל על מי-מנוחות. רק למחרת היום, ביום 23.8.94, תיעד בחנוף את כאביו העזים של מור כתוצאה מהשבר. (ט) מור המתין לצילום הרנטגן 12 שעות, כשהוא מתייסר בכאביו, אף-על-פי שעל הטופס לצילום נכתב "דחוף" (תצהיר מור, סעיף 6). לאחר שמור התקשר פעמיים לפרופ' אפשטיין, סגן מנהל בית החולים, והתלונן על היחס שהוא זוכה לו, לא רק שקולו היה כקול קורא במדבר, אלא שהאחות האחראית שפכה עליו את חמתה על שהעז להתקשר לפרופ' אפשטיין. בהתנהגות זו יש לראות פגיעה בכבודו של מור. בגין עגמת נפש זו מגיע לו פיצוי. (י) הנתבעים התרשלו בכך שלא ביצעו ניתוח מתקן לאחר קרות השבר. הם לא בדקו אופציות טיפוליות נוספות, שמן הראוי היה לבחון והעדיפו להיצמד לגישה שמרנית, במקום לבחור באופציה של ניתוח. לטענת דר’ בלאט ראוי היה לבחור בגישה האחרונה, משום שהמדובר בשבר תלישה שיש בו תלישה של פרגמנט עצם גדול והתלישה מלווה בתזוזה גדולה של פרגמנט העצם ושיש צורך בקיבוע, משום שאין סיכוי שהעצם תתאחה מעצמה (עמ' 5; ניספח ט לתצהיר מור). (יא) הנתבעים התרשלו בשחררם את מור מבית החולים כ24- שעות בלבד לאחר קרות השבר, תוך שהם מציידים אותו בהוראות להמשך טיפול שהיו מוטעות, לכל הפחות, בהתחשב בחומרת פגיעתו. (יב) רוב הגיליונות הרפואיים החשובים, לוקים בחסר, ודבקה בניהולם רשלנות רפואית. הרישום החסר גרם נזק ראייתי למור. טול לדוגמא את הממצא החשוב של "עצם אגן דקה מאוד וחלשה" שלא נרשם באף אחד מהגיליונות הרפואיים הנמצאים בתיקו של מור. בטופס ההסכמה לניתוח לא נרשמו הסיכונים הקונקרטיים הכרוכים בניתוח האמור וביניהם האפשרות שתילקח עצם משטח נרחב יותר, טיפול שהיה צפוי מראש. בפרטי-כל הניתוח לא מופיע תיעוד ורישום של הממצא האנטומי של "עצם אגן דקה מאוד" ולא מופיע רישום של הפעולה החריגה שנעשתה "לקיחת שתל עצם משטח נרחב יותר". הן לגישת דר’ בלאט והן לגישת דר’ הלפרין היה על הנתבעים לרשום זאת. בגיליון מהלך המחלה לא נרשם הממצא שהעצם דקה ולא נרשמו הוראות מיוחדות לנקיטת אמצעי זהירות מיוחדים, לאור מצבו האנטומי החריג של מור. בחנוף ניהל ביום שארע ה"קליק" תרשומת המתיימרת לתאר טיפול רפואי שגרתי רגיל, שעה שהאירוע שהתרחש היה יוצא דופן וחורג מגדר הרגיל. רק למחרת היום רשם בחנוף דו"ח נפרד הנושא תאריך של היום הקודם. גיליון סיכום מחלה, הגיליון שנועד לסכם את מהלך הטיפול הרפואי שניתן למור בבית החולים, חסר ממצאים ופרטים חשובים שנתגלו והתרחשו במהלך הטיפול. הרישום הלקוי והחסר מעביר את נטל ההוכחה אל כתפי הנתבעים, בדבר הוכחת העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתבהר מתוך הרישום (ע"א 2939/92 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' רחמן פ"ד מט(2) 369; ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב, פ"ד לט(3) 253; ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד לה(1) 720). הנתבעים לא הצליחו להרים את נטל הכבד הזה. (יג) התקיימו שלשת התנאים של הכלל "הדבר מעיד על עצמו", שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ולפיכך חובת ההוכחה כי לא הייתה התרשלות מצד הנתבעים חלה עליהם. הנתבעים לא עמדו בנטל הבאת ראיות שלא התרשלו.יסודות הסעיף הם אלה: א. הנסיבות הממשיות שגרמו לנזק לא התבררו; ב. הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו; ג. אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שלא ננקטו אמצעי זהירות מאשר עם המסקנה שננקטו אמצעי זהירות. כניסתו של מור לניתוח מקדים להשתלת שתלים בפיו ויציאתו מבית-החולים כאשר הוא נכה, מתיישבת יותר עם אי-שמירה על רמת זהירות סבירה, מאשר עם שמירה על רמת זהירות סבירה. האפשרות שהשבר נגרם במעשה או במחדל רשלניים, היא סבירה הרבה יותר מהבחינה ההגיונית מאשר האפשרות שהפגיעה נגרמה ללא התרשלות מצד הנתבעים. לנתבעים הייתה שליטה מלאה על הרכוש המזיק. בע"א 206/89 רז נ' בית חולים אלישע בע"מ, פ"ד מז(3) 805, 819-818, נאמר: "הטלת נטל השכנוע על בית החולים תתמרץ אותו לנקוט אמצעים למניעת נזקים לחולים נזקים שמקורם ברשלנות. כתוצאה מכך יימנע בית החולים מן האימוץ של רמת אמצעי זהירות שהם בלתי משביעי רצון ומתוך הנחה שהחולה לא יוכל להוכיח רשלנות.. אמנם מוטל על בית החולים להוכיח כי לא התרשל, אך זאת בידיו לעשות על-ידי הוכחה כי נקט אמצעי בטיחות סבירים בנסיבות העניין. זוהי הוכחה של עובדות פוזיטיביות ולא של עובדות שליליות. אגב, הטלת הנטל תביא בעקבותיה, בין היתר, הקפדה על דוקומנטציה נאותה בדבר קיום נוהלי הזהירות והבטיחות, שתביא בעקבותיה תועלת לצורך שימור המידע". (יד) לפי סעיף 23 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], תקיפה הנה כל נגיעה בגופו של אדם ללא הסכמתו, ולפיכך טיפול רפואי הניתן שלא בהסכמתו החופשית של החולה מהווה תקיפה על-פי סעיף זה (ד"נ 25/66 בר-חי נ' שטיינר, פ"ד כ(4) 327; ע"א 560/84 נחמן נ' קופת חולים של הסתדרות העובדים בארץ ישראל, פ"ד מ(2) 384; ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2) 497; שפירא, "הסכמה מדעת" לטיפול רפואי - הדין המצוי והרצוי, עיוני משפט יד 225). חתימת החולה על טופס הסכמה לניתוח, אינה, כשלעצמה, ראיה ודאית שאמנם ניתנה הסכמה לניתוח (ע"א 3108/91, הנ"ל, שם, עמ' 513; ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526, 548). המבחן שקבעה הפסיקה לעניין "תקיפה" הנו מבחן "החולה הסביר", מה דרוש למטופל, מבחינת כמות המידע, כדי שהוא יגבש הסכמה מודעת. מור חתם על טופס הסכמה לניתוח לפני הניתוח, ללא קבלת הסבר בדבר הסיכונים הכרוכים בניתוח , לא הובא לידיעתו כי קיים סיכון שבשל הניתוח יגרם שבר בעצם האגן , ולא נעשו כל הבדיקות המקדמיות כדי לברר אם קיים אצלו מצב אנטומי ופיזיולוגי מיוחד העלול להגדיל את הסיכון שבניתוח. הוא גם לא קיבל הסברים על דרכי הטיפול החלופיות האפשריות בנסיבות המקרה. לפיכך, חתימתו על טופס ההסכמה לניתוח והסכמתו לעבור את הניתוח לאו הסכמה היא והניתוח אותו עבר ללא הסכמתו הוא תקיפה. בנסיבות אלה עובר הנטל על כתפי הנתבעים להראות שהוא הסכים לטיפול הרפואי ובכך הם לא עמדו. אין לקבל את עדותו של דר' כספי, שהוא הסביר למור את הסיכון שבלקיחת עצם מהאגן, לרבות החשש משבר עקב לקיחת העצם. יש לזכור שדר' כספי מסתמך בתצהירו על מכתב שנכתב על ידי דר' שוחט, שהוא הסכים לתוכנו בחתימתו ואשר בו נאמר שהוסבר למור הסיכון האמור. מכתב זה לא הוגש כראיה ולכן קמה חזקה שאילו היה מוגש היה הדבר תומך דווקא בגרסת מור (ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, 602) כאשר מדובר ברישום לקוי או חסר, מעדיף בית-המשפט את זכרונו של החולה על עדותו של הרופא. הרופא מטפל בחולים רבים ואין להאמין כי יזכור בדיקות או שיחות עם חולה מסוים, שלא נרשמו. לפיכך, יש לבכר את גרסת מור על פני גרסת הנתבעים, שלא גולו לו הסיכונים הכרוכים בניתוח בכלל, ולא הסיכון הקונקרטי של שבר באגן . המסקנה מצב דברים זה, היא שבוצעה בו עוולה של תקיפה. לכל אדם זכות יסודית לאוטונומיה. כאן נפגעה אוטונומית הרצון מור, נפגעה זכותו לכבוד ולחירות להחליט על הנעשה בגופו ועל הטיפול אותו יקבל. בכפוף לחריגים, אין לבצע פרוצדורה רפואית ללא הסכמתו המודעת של אדם. בע"א 2781/93, הנ"ל, שם עמ' 572, נאמר: "הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו של כל אדם לשלוט בחייו עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי-הפיכה, הן על אורך חייו והן על איכות חייו. בהתאם לכך, נגזרה מזכותו של אדם לאוטונומיה זכותו לקבל מידע על טיפול רפואי אותו קיבל בבית החולים". (ראו גם רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין כרם נ' גלעד, פ"ד מט(2) 516, 525). נזק זה, של פגיעה באוטונומיה הוא בר- פיצוי (ע"א 2781/93, הנ"ל, שם, עמ' 586-573). הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק I. עוולת הרשלנות 7. (א) סיבתיות עובדתית: השאלה שיש לשאול היא, האם הנזק שנגרם למור היה מתרחש לולא מעשיהם של הנתבעים? התשובה לשאלה זו היא, שאלמלא המעשים של הנתבעים, לא היה נגרם הנזק למור. מור נכנס לניתוח כשהוא בריא , ויצא פגוע עם שבר. (ב) סיבתיות משפטית: התרשלות הנתבעים לפני הניתוח, במהלכו ולאחר הניתוח, הגבירה באופן ניכר את הסיכון להתרחשות השבר באגן , ותרמה תרומה ממשית לקרות השבר עצמו, לפגיעה התפקודית, ממנה סובל מור מאז השבר בעצם האגן , ולכל הנזקים הנוספים (ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2) 497, 516; ע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מימון, פ"ד מו(5) 628, 638). ניתוח הוצאת שתל עצם מעצם האגן , טומן בחובו סיכון של שבר בעצם האגן , קל וחומר, כאשר הניתוח בוצע בעצם אגן דקה, ממנה נלקחה עצם בכמות גדולה מהרגיל, מבלי לנקוט באמצעי זהירות לשם מניעת השבר. גם אם נלך לשיטתם של הנתבעים, כי השבר היה קורה בכל מצב, ולאו דווקא כתוצאה מהטיפול הפיזיותרפי, הרי אין בטענה כזו של הנתבעים כדי למנוע את המסקנה כי התרשלותם של הנתבעים היא שגרמה לשבר ולנזק, שכן כאשר יש בפני בית המשפט גורם ממשי לנזק, אין מקום להיזקק להנחות בתיאוריה על קיום אפשרויות אחרות. יתר על כן, הנתבעת 5, הודתה בהתקיימות הקשר הסיבתי בציינה כי: "בניתוח עצמו נמצא, שעצם האגן שלך (של מור - מ' ר') דקה מאוד באופן יחסי, דבר שחייב לקיחת שתל עצם משטח נרחב יחסית של עצם הכסל וגרם לנקודת החלשה שדרכה ארע אחר-כך השבר" (נספח ח' לתצהיר מור). בעוולת הרשלנות המבחן לקיומו של קשר סיבתי הוא "מבחן הצפיות". השבר בעצם האגן והסיבוכים שבאו בעקבותיו, הנם סיכונים שרופא סביר, בנסיבות העניין, היה יכול וצריך לצפות ולחזות את התרחשותו מראש. על כך מעידים שני המומחים דר' הלפרין ודר' בלאט וגם דר’ שגיב, שמעריך את ההסתברות של התרחשות הסיכון בין 1% ל5%-. התוצאה המזיקה הנה גם בתחום הסיכון שיצרה התנהגותם הרשלנית . II. קשר סיבתי בעוולת "תקיפה רפואית" 8. המבחן לקשר סיבתי במקרה תקיפה הוא, האם חולה סביר, בנסיבות העניין, שהיה מקבל את מלוא המידע וההסברים, היה נותן את הסכמתו לטיפול או שהיה נמנע מקבלת הטיפול (ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2)171, 192-191). אם היו הנתבעים טורחים ומציגים למור, לאחר עריכת כל הבדיקות המקדמיות, את העובדות כהוויתן, ובמיוחד הסיכון של שבר באגן , היה מתברר למור שקיים אצלו מצב אנטומי מיוחד, שיש בו כדי להגדיל ולהגביר בצורה ניכרת את הסיכוי להתממשות הסיכון. בנסיבות אלה, ברור שמור היה בוחר שלא לעבור את הניתוח. האחריות שילוחית של בית החולים הדסה 9. הנתבעת 5 אחראית באחריות שילוחית למעשיהם, או למחדליהם הרשלניים של הנתבעים, באשר הינם עובדיה, או שלוחיה, או מורשיה, שכן הם הועסקו אצל אצלה לביצוע טיפולים רפואיים, שאותם הם עשו ברשלנות (ת"א (י-ם) 799/94 שירוני נ' יורים, תק-מח 96(3) 1885; ת"א (י-ם) 776/94 ארטו נ' יריב , תק-מח 97(2) 3026). הנתבעת 5 אחראית אחריות שילוחית גם למעשה התקיפה ולטיפול הרפואי שניתן ע"י הנתבעים ללא הסכמה מודעת של מור ( ת"א (חי) 838/64 שטיינר נ' בר חי, פ"מ נ' 300). אמינות הנתבעים 10. עדויותיהם של הנתבעים 2, 3 ו4- התאפיינו בחוסר אמינות ובמגמתיות יוצאת דופן. עדויותיהם הסותרות אינן יכולות לדור בכפיפה אחת. גם חוות דעתו של המומחה מטעם הנתבעים לוקה בחסר והוזנה בפרטים מוטעים ושגויים. גם מסקנותיו היו בהתאם. טענות הנתבעים 11. לפני הניתוח ננקטו כל הפעולות כמקובל בהכנה לניתוח מסוג זה. לא מקובל לבצע C.T., או כל בדיקה אחרת מעבר לצילום רנטגן של האגן , שאכן נעשה ונבדק לפני הניתוח. אין בסיכומי ב"כ מור שום ראיה ספציפית, הנתמכת בחוות דעת, לגבי בדיקה שהיה צריך לעשות ושלא נעשתה. בחוות דעתו של דר’ בלאט ובעדותו אין שום טענה לגבי בדיקות הטרום ניתוחיות, שהיה צריך לבצע ושלא בוצעו. יתירה מזו, בחקירתו הנגדית אישר דר’ בלאט, כי אין מקום לבדיקת עובי העצם לפני הניתוח (עמ' 8). בנוסף, הבהיר דר’ בלאט כי "עצם דקה אינה מהווה הוראת נגד ללקיחת שתל עצם" ( עמ' 8). בחקירתו החוזרת הוסיף דר’ בלאט כי "זה ממצא אנטומי שלא ניתן היה לצפות אותו" (עמ' 9). גם דר’ הלפרין העיד כי "גם כאשר העצם היא דקה ניתן לקחת עצם לשתל בלי בהכרח לסכן אותה" (חוות דעתו של דר’ הלפרין, עמ' 5). ולבסוף, העובדה שהניתוח אלקטיבי היא חסרת משמעות לעניין זה. 12. מור קיבל את ההסברים המתחייבים מאופי הניתוח. בין היתר, הוא הוזהר על-ידי דר’ כספי באשר לסיכון של שבר בעצם הכסל שבאגן. בנוסף, מאחר ומדובר בסיבוך נדיר ביותר, שהנזק הנובע ממנו הנו מינורי, שכן מדובר בשבר שמתרפא מעצמו לאחר זמן מה, לא הייתה חובה להזהיר את מור מפני סיבוך מעין זה. אף אם היה מקום לתת הסברים אודות הסיבוך של שבר בעצם הכסל, הרי הרופא שהיה צריך לתת למור הסברים אלה הנו הרופא שטיפל בו - דר’ שוחט, שטיפל בו במסגרת פרטית. 13. בחוות דעתו של דר’ בלאט לא נטען כי היה פגם או מחדל כלשהו במהלך הניתוח או בזהות המנתח. מהלך הניתוח וביצועו הנו נושא רפואי מובהק ובהיעדר טענה כלפי מהלך הניתוח בחוות הדעת הרפואית שהגיש מור, אין מקום להיזקק לטענה זו. 14. דר' בלאט לא מצא דופי בניתוח עצמו ובלקיחת שתל מהעצם. הוא לא מצא התרשלות כלשהי בביצוע ולכן אין כל ממש בטענה שהיתה התרשלות בביצוע הניתוח על-ידי דר' דנו. יתירה מזאת, דר’ שגיב העיד כי דר’ דנו ביצע את חיתוך העצם על-פי הוראותיו (תצהיר דר’ שגיב, סעיף 6). דר’ דנו העיד כי דר’ שגיב ביצע את הסרת השרירים וחשיפת עצם האגן , בדק את העצם ורק לאחר מכן הורה לו, לדר’ דנו, היכן וכיצד להוציא חתיכה ראשונית של הלוח הפנימי של העצם, כאשר דר’ שגיב עצמו המשיך והוציא חלקים מהעצם (תצהיר דר’ דנו, סעיף 4). לא מדובר בניתוח ע"י מתמחה זוטר, כפי שניסה ב"כ מור לטעון. מדובר בפרוצדורה מקובלת בכל בית חולים וכמעט בכל ניתוח, כאשר לצד רופא בכיר, עובד מתמחה, שלומד את מלאכתו ומבצע אותה לעיניו הבוחנות של המומחה ובהנחייתו הפעילה בזמן אמיתי. כך גם הסביר דר’ הלפרין בעדותו: "במידה ונמצא רופא בכיר במקום, זה לא משנה", תמיד האחריות היא של הרופא הבכיר שמשגיח ומעורב בניתוח (עמ' 27 למטה). גם דר’ דנו העיד שמעורבותו בניתוח היתה שגרתית , וכי את רוב הניתוח ביצע דר’ שגיב (עמ' 37). השוואת מקרה זה למקרים שנידונו בפסיקה, אליה מפנה בא-כוחו של מור (ע"א 1892/95 אבו-סעדה נ' שירות בתי הסוהר - משטרת ישראל, פ"ד נא(2) 704) אינה במקומה, זאת משום, ששם דובר בבדיקה על-ידי מתמחה , ללא השגחה או מעקב של רופא מומחה שבדק את החלטות המתמחה ופעולתו. ואילו כאן, מדובר בניתוח שבוצע במשותף על-ידי רופא מומחה בכיר, ומתמחה לצידו, שפעל תחת הנחייתו, בזמן אמיתי . גם אין דומה מה שאירע בענייננו למקרה שהיה בפרשת ת"א (מחוזי חיפה) 10423/97 פלונית נ' מדינת ישראל, לא פורסם. במקרה זה דובר בהזרקת חומר הרדמה אפידורלי לעמוד השדרה, פעולה שהנה מסוכנת ביותר ובלשון בית המשפט "טיפול רפואי מסובך ועדין". מקרה זה אינו דומה לחיתוך העצם על-ידי המתמחה, דר' דנו, לעיני המומחה דר' שגיב ובהנחייתו הישירה, לאחר שהמומחה חשף את העצם. 15. לא היה בגילוי, בעת הניתוח, שעצם האגן דקה, כדי להוות הורייה לדר' שגיב ולדר' דנו להפסיק את הניתוח באמצעו. משנתגלית עובדה זו בשעת הניתוח, יש לכך השלכה רק לגבי נקיטת אמצעי זהירות, בהמשך הניתוח. אמצעי זהירות אלה אכן ננקטו על-ידי הנתבעים. המקרה שלנו גם אינו דומה לעובדות פסק הדין בע"א 253/85 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' עמיאל, תק-על 87(3) 241, משום ששם היה מדובר במנתח שנתקל באנטומיה משונה וחריגה, שהפריעה לביצוע הניתוח וגרמה לפגיעה עצבית קשה. המנתח היה מודע לסכנה שבחיתוך השריר שבשכנותה של האנטומיה המשונה עשויים להיחתך סיבי העצב, שלא היו ניתנים לזיהוי. 16. טענה כאילו היה מקום לקחת עצם מהחלק האחורי של האגן ולא מהחלק מהקדמי, כפי שנעשה, נדחתה על-ידי דר’ בלאט, שקבע חד-משמעית כי "זו לא רשלנות שלקחו בפעם הזאת מהחלק הקדמי" (עמ' 2). 17. דר’ הלפרין הבהיר , בחקירתו הנגדית, כי העובדה שהעצם דקה איננה מקרה חריג ולכן הוא לא היה רושם עובדה זו כשלעצמה: "אם העצם דקה וזה לא מקרה חריג, לא הייתי רושם" (עמ' 27). לשיטתו של דר’ הלפרין, נדרש שהעצם תהיה דקה באופן חריג, כדי שהדבר יירשם וזאת לא הוכח במקרה של מור. גם אם היה נרשם בגיליון כי המנתחים נתקלו בעצם דקה, לא היה הדבר משנה את מהלך הטיפול במור, לרבות הפיזיותרפיה שנועדה לתרגל עם מור פעולות פשוטות לאחר הניתוח. דר’ הלפרין הסביר בחקירתו הנגדית, מהם אמצעי הזהירות בהם צריך לנקוט כאשר מתגלית עצם דקה בניתוח ואישר שכך אכן פעלו הנתבעים (עמ' 28, למטה). 18. מהלך ההחלמה של מור לאחר הניתוח היה תקין, למעט השבר שאירע משום שעצם האגן של מור דקה. השאלה אם ביקר את מור האורטופד המנתח, דר’ שגיב, אם לאו, היא חסרת משמעות ולא נטען וממילא לא הוכח כי ביקור של דר’ שגיב היה משנה את מהלך הטיפול או את אירוע השבר. מור היה במעקב של הרופא הממונה על הניתוח, דר’ כספי. דר’ כספי הוא זה שהורה על ביצוע הפיזיותרפיה, שהיתה נוהל שגרתי בכל מקרה של ניתוח מסוג זה. מי שעושה את רישומי המעקב אחרי חולים לאחר הניתוח, הנם הרופאים המתמחים במחלקה (עדות דר’ כספי בעמ' 34). דר’ שגיב הנחה להוריד את מור מהמיטה לאחר הניתוח ולהוליך אותו בהתאם ליכולתו (עמ' 29 למטה), כפי שהוא נוהג לגבי כל חולה שלוקחים ממנו שתל עצם מהאגן. לפי גיליון מהלך המחלה, היה מעקב יומי אחרי מהלך החלמתו של מור. 19. גם הטענה כי אילו היה דר’ שגיב מבקר את מור, הוא לא היה מקבל טיפול פיזיותרפי רשלני, אין בה ממש. השבר בעצם האגן יכול היה לקרות גם מהליכה או תזוזה פשוטה של מור ואין קשר בין המהלך הפוסט-ניתוחי לבין אירוע השבר. דר’ שגיב הבהיר בחקירתו הנגדית כי אף שגישתו הרפואית אינה תומכת בפיזיותרפיה, הרי הסתייגותו אינה נובעת מהחשש של היתלשות העצם והיווצרות שבר, אלא בשל החמרת כאבי החולה: "מכאן ועד להגיד שהתרגיל של הרמת הרגל, הוא שגרם לתלישה, המרחק הוא גדול" (עמ' 30). גם דר' בלאט אישר כי השבר בעצם יכל להיגרם גם ללא פיזיותרפיה (עמ' 8; עמ' 6-5 לחוות דעתו של הלפרין). 20. אין מחלוקת שהטיפול הפיזיותרפי הוזמן ע"י דר’ כספי, שהיה מתמחה בכירורגיה של פה ולסת באותה עת. מי שבקיא ביותר בניתוחים מסוג זה והשלכותיהם הם מנתחי הפה והלסת . הזמנת התרגול הפיזיותרפי אינה גחמה של דר' כספי. דר’ כספי (בסעיף 6 לתצהירו) העיד כי ביצוע פיזיותרפיה לאחר ניתוח השתלת עצם לשם תרגול והדרכה בניידות בסיסית הנו נוהל מקובל במחלקה לכירורגית פה ולסת בהדסה. חוסר ניוד של חולה עלול להביא לסיבוכים ולתחלואה. טיפול זה היה חלק מהמהלך-הפוסט ניתוחי הרגיל של חולה מסוגו של מור. אמנם מור החל להתהלך יומיים לאחר הניתוח, אך אין זה שולל את הצורך בפיזיותרפיה. זו נועדה להבטיח שהליכתו תהיה תקינה ונכונה ושלא יצלע ויפתח הליכה לא נכונה בשל כאביו. לכן צדק דר’ כספי כאשר פעל לפי המקובל והזמין את הפיזיותרפיה, לשם הדרכת מור בהליכה נכונה, ומעבר נכון ממצבי שכיבה לעמידה (עמ' 5 לחוות דעת הלפרין; סעיף 1 לתצהיר בחנוף). 21. דר’ כספי לא היה מתמחה זוטר אלא מתמחה ותיק. הוא סיים את התמחותו בשנת 1995, לאחר ששהה תקופה ארוכה בבית חולים בסן פרנסיסקו בארצות הברית, שם השתלם בטכניקות ניתוחיות, לרבות ניתוחי השתלת עצם ולקיחת עצם מהאגן. הוא היה מנוסה בניתוחים מסוג זה ובמעקב הפוסט-ניתוחי במקרים אלה (עמ' 33, למטה). דר’ כספי פעל על-פי פרקטיקה מקובלת, לא רק בהדסה, אלא גם זו מקובלת בארצות הברית, לביצוע פיזיותרפיה להדרכת החולה בתנועה ובניידות לאחר הניתוח. 22. דר’ כספי לא היה צריך להיוועץ ברופא בכיר יותר כדי להזמין פיזיותרפיה. זה היה הפרוטוקול המקובל במחלקת כירורגית פה ולסת. אין זה נכון שהטיפול הפיזיותרפי בוצע בניגוד גמור לדעתו של הרופא הבכיר, דר’ שגיב. דר’ שגיב התנגד לפיזיותרפיה מחשש להחמרת כאבי החולה ולא מחשש לשבר (עמ' 30). דעתו אינה מייצגת את הפרקטיקה המקובלת. יתר על כן, לדעתו לא היתה הפיזיותרפיה הגורם לשבר התלישה, ולדעתו גם ללא התרגילים היה נגרם השבר (עמ' 30 למעלה). 23. נכון הדבר שדר’ הלפרין העיד שיש לנקוט באמצעי זהירות כאשר מתברר שלחולה עצם אגן דקה, יחד עם זאת, בא-כוחו התעלם מהעובדה שדר’ הלפרין הוסיף ופירט בעדותו מהם אמצעי הזהירות הנדרשים לדעתו, ואמצעים אלה ננקטו במלואם על-ידי הנתבעים. בעמ' 26 אומר דר’ הלפרין : "הייתי מוריד את החולה מהמיטה ולפי הרישומים שראיתי מהדסה, לימוד המעבר מישיבה לעמידה, הדרכה, הרמת הרגל בצורה ישרה, נראה לי שזה לפי הפרוטוקול ולפי מה שהיה צריך לעשות. היה צריך לדאוג שזה מה שיעשה ולא מעבר לזה". דר’ הלפרין העיד חד-משמעית, שאמצעי הזהירות הדרושים ננקטו ע"י הנתבעים. המעקב בין ה- 17.8.94, יום עריכת הניתוח ועד ליום שחרורו, תואם את הדרוש על-פי עדותו של דר’ הלפרין: היתה הורדה הדרגתית של מור מהמיטה והוא התחיל ללכת בהדרגה. ביום ה22.8.94- נעשתה פיזיותרפיה שאינה אגרסיבית, שכללה "לימוד ותרגול מעברים עמידה, ישיבה, שכיבה" (ראו הרישום של בחנוף מיום 22.8.94 בגיליון מהלך המחלה). 24. הפיזיותרפיה בה מדובר הייתה תרגול פשוט של הנעת הרגל לאחר הניתוח. לא הופעל כוח בעת התרגול וודאי לא כוח חריג שעלול לגרום לשבר. בדיעבד התברר כי הגורם לשבר היה עצם האגן הדקה של מור, ומסיבה זו היה קורה שבר בכל מקרה, אם לא במהלך התרגול, אזי בעת הליכה או פעולה אחרת של מור. לתופעה של שבר כזה, אין כלל תוצאות ארוכות טווח, היא לרוב מטופלת טיפול שמרני, ללא ניתוח והעצם מחלימה מעצמה. בחנוף, העיד (בתצהירו בסעיף 1), כי הפרקטיקה המקובלת לגבי חולים שעברו הוצאת שתל עצם, היתה לבצע עמם תרגול לסיוע בניידות לאחר הניתוח כשהדגש הנו על "תרגול מעברים ממצב ישיבה לעמידה והיפוכו וממצב ישיבה לשכיבה והיפוכו. התרגול בא ללמד ביצוע תנועה נכונה והתגברות על הכאב". זהו התרגול המקובל, כפי שמצא לנכון גם דר’ הלפרין לציין בחקירתו. במהלך תרגול זה, של הרמת הרגל, הפעולה החיונית לכל מעבר ממצב למצב, אירע השבר. 25. לא הובאה כל ראיה שבמומחיות התומכת בהשארת חולה במצבו של מור במיטה, ללא הזזת הרגל, לאחר ניתוח כזה, גם כאשר ידוע שעצם הכסל דקה. גם דר’ בלאט אינו סבור שהיה מקום להשאיר את מור מרותק למיטה. גם לשיטתו, היה צריך לאפשר למור להתחיל להפעיל את רגליו, ועל-כן, ממילא, גם לשיטתו, קיימת סבירות גבוהה שהיה נגרם השבר, בשל העובדה שעצם הכסל דקה. גם דר’ בלאט הודה בחקירה הנגדית כי "יכול להיות שהשבר הזה היה יכול להיגרם גם ללא הפיזיותרפיה" (עמ' 8, פסקה אחרונה). בכך הוא הסכים למעשה לעמדתו של דר’ הלפרין בעניין זה. דר’ בלאט גם אישר כי דר’ הלפרין צודק בגישתו הכללית שביצוע פיזיותרפיה הנו דבר מקובל בניתוח כזה באגן , אף כי ניסה לטעון כי מדובר במקרה יוצא דופן (עמ' 10 לפרוטוקול). שני המומחים שהעידו, מסכימים, אפוא, כי ככלל , נהוג ומקובל לבצע פיזיותרפיה לחולים לאחר ניתוח לקיחת עצם מהאגן, לשם תרגול הליכה וירידה מהמיטה. שני המומחים גם מסכימים, כי השבר בעצם האגן היה נגרם ככל הנראה גם ללא ביצוע הפיזיותרפיה. לשון אחר: אין קשר סיבתי משפטי בין הפיזיותרפיה ועצם ביצועה לבין אירוע השבר ונזקי מור שבאו בעקבותיו. 26. הפיזיותרפיסט אינו רופא ואינו אמור ללמוד את כל התיק הרפואי. הוא מקבל הנחיות לטיפול מסוים מהרופא ומבצע אותן וכך היה. הוא קבל את ההוראה לביצוע הפיזיותרפיה מאחות המחלקה וזו קיבלה את ההוראה מדר' כספי (עמ' 31, באמצע). 27. אין לטענות המתייחסות לתפקוד בחנוף לאחר אירוע השבר, קשר כלשהו לנזקי מור . בחנוף העיד בתצהירו (סעיף 4), כי עם אירוע השבר הוא הפסיק את הטיפול והורה לאחות להזמין רופא. הוא פעל כפי שהיה צריך לפעול. הוא אינו רופא ולא יכול לתת טיפול כלשהו למור לאחר אירוע השבר. 28. דר’ הלפרין קבע בחוות דעתו, כי לפי הספרות המקצועית העוסקת במקרים של שברים באגן עקב נטילת שתל עצם, יש לטפל בשברים בצורה שמרנית וכי המטופלים הבריאו לאחר תקופה קצרה. דר’ הלפרין הפנה לספרות הרלבנטית, אך לא נחקר על כך בחקירתו הנגדית. זולת זאת, לא הוצגה ספרות מקצועית אחרת על ידי דר' בלאט. דר’ הלפרין העיד כי המקרים בהם יש לבצע ניתוח, הנם מקרים בהם "נפגעת יציבותו של האגן עקב פגיעה בשלמות הטבעת, או במקרים בהם השבר חודר לתוך מפרק הירך . בשבר שקרה אצל מור לא נפגעה יציבות האגן והשבר לא חדר לתוך מפרק הירך " (חוות דעתו של דר' הלפרין, עמ' 5). 29. דר’ בלאט שסבר, לכאורה, כי היה מקום לבצע ניתוח מתקן, לא המציא לבית המשפט ספרות רפואית התומכת בעמדתו זו, אלא הסתפק בטיעון סתמי כללי. בחקירתו הנגדית הוא הסכים עם עמדת דר’ הלפרין, כאשר אישר כי "בדרך כלל מנתחים שברים הגורמים לפגיעה ביציבות של הטבעת" (עמ' 2). עוד אישר דר’ בלאט, כי לגבי שבר מהסוג שאירע למור - שבר תלישה - יש מחלוקת לגבי הצורך בניתוח: "שברים מהסוג הנדון כאן, כמו שבר תלישה, יש ויכוח אם צריך לנתח או לא, תלוי בגודל העצם, תופעות הלוואי, ההשלכה. אין כאן הוראה חד-משמעית" (עמ' 2). 30. מור עבר ניתוח מתקן בבית החולים שערי צדק. דא עקא, כפי שמציין דר’ הלפרין בחוות דעתו וכפי במודה מור בעדותו בסעיף 12 לתצהירו, לא רק שהוא המשיך לסבול לאחר הניתוח מכאבים, אלא שהם גברו בעוצמתם לאחר הניתוח המתקן. מסקנת דר’ הלפרין ההיתה כי "ניתוח קיבוע השבר למקומו לא הוריד את עצמת הכאב" (חוות דעת דר' הלפרין , עמ' 6). בחקירתו הנגדית הסכים דר’ בלאט עם דר' הלפרין, כי למרות שציפה שלאחר הניתוח המתקן הכאבים יחלשו, דיווח מור שהכאבים התחזקו (עמ' 7). לאור האמור, קיים ספק רב אם היה מוצדק לבצע ניתוח מתקן, ומכל מקום, ברור שהניתוח המתקן לא הועיל כלל. עוד יצויין כי בחקירתו החוזרת של דר’ בלאט הוא חזר מטענתו בדבר הצורך בניתוח מתקן. לדבריו, רשלנות הנתבעים לשיטתו היא בשניים אלה: בתהליך ובדיווח הנכון אחרי הניתוח (עמ' 9 למטה). הוא לא ציין כלל את אי-ביצוע הניתוח המתקן כרשלנות מצד הנתבעים ודי בכך כדי לדחות טענה זו של מור. 31. ככלל, הטענה דבר היעדר רישום רפואי רלבנטי, הנה טענה במישור נטלי הראיה. ההלכה שנפסקה בעניין זה הנה, כי היעדרו של רישום במקום בו הוא נדרש, מביא להעברת נטל הראיה אל הרופאים הנתבעים, להוכיח את העובדות החסרות באותו רישום. בעניינו, הפרט היחיד שאינו רשום, הנו עובדת היות עצם האגן דקה. עובדה זו אינה שנויה במחלוקת, ולכן אין כל משמעות להלכות בדבר העברת נטל הראיה בשל החוסר ברישום. על עובדה זו יש הסכמה. לכן נושא אינו רלבנטי כלל. 32. הטענה כאילו היה צורך לרשום את עובדת היות העצם דקה שנויה במחלוקת. דר’ הלפרין הבהיר בחקירתו הנגדית, כי העובדה שהעצם של מור דקה איננה מקרה חריג. הוא לא רושם עובדה זו, אלא אם המדובר היה במקרה חריג (עמ' 27) וזאת לא הוכח במקרה של מור. גם אם היה נרשם בפרטי-כל הניתוח, כי המנתחים נתקלו בעצם דקה אצל מור, לא היה הדבר משנה את מהלך הטיפול בו, לרבות הפיזיותרפיה, שנועדה לתרגל עם מור פעולות פשוטות לאחר הניתוח. דר’ הלפרין הסביר בחקירתו הנגדית, מהם אמצעי הזהירות בהם צריך לנקוט כאשר מתגלית עצם דקה בניתוח ואישר שכך אכן פעלו הנתבעים (עמ' 28, למטה). כאמור, גם דר’ בלאט הסכים בחקירתו הנגדית, כי השבר בעצם יכול להיגרם גם ללא הפיזיותרפיה (עמ' 8). לפיכך, רישום העובדה בגיליון הרפואי שלמור עצם דקה,לא היתה מעלה ולא מורידה. 33. אין מקום לטענה הגורפת כאילו כל מסמכי התיעוד הרפואי נגועים בהיעדר רישום: (1) טופס ההסכמה - יש לזכור כי מדובר בניתוח שבוצע לפני שנחקק חוק זכויות החולה, תשנ"ו - 1996. טופס ההסכמה תואם את הטפסים שהיו מקובלים בטרם שחקק החוק, בהתאם לתקנות בריאות העם (טופסי הסכמה), התשמ"ד1984- וצויין בו כל הנדרש בטופס. ההשוואה להלכה שנפסקה בע"א 2781/93 רייבי נ'ייגל, פ"ד מז(2) 497, אינה רלוונטית כלל לענייננו. לא היה צפוי שתהיה למור עצם אגן דקה ולכן, ממילא, לא ניתן היה לציין בטופס ההסכמה את העובדה שתידרש בעקבות זאת לקיחת עצם משטח רחב יותר. (2) שאלת הצורך ברישום העובדה בדבר קיום עצם אגן דקה, שנויה כאמור במחלוקת בין המומחים. אבל, אפילו נניח שהיה מקום לרשום זה, אין לכך כאמור כל משמעות, שכן אין חולק על העובדה, שאכן עצם האגן היתה דקה. זו עובדה מוסכמת. אילו היתה מחלוקת לגופה של עובדה זו, היה מור יכול אולי להסתמך על ההלכות בדבר העברת הנטל במקום שחסר פרט ברישום הרפואי. אולם זהו דיון תיאורטי אקדמי בנסיבות המקרה. 34. התנאים לתחולת הכלל שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין אינם מתקיימים : א. השבר בעצם האגן של מור לא נגרם ע"י נכס כלשהו של הנתבעים או נכס שהיה בשליטתם. השבר אירע במהלך הזזת רגלו של מור וללא שימוש במכשיר או בנכס כלשהו. די בכך כדי לשלול את קיום הכלל (ע"א 377/85 נעים נ' משרד החינוך והתרבות, פ"ד מב(1) 153). ב. לשם תחולת הכלל נדרש כי בית-המשפט ישתכנע כי אירוע הנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט בזהירות סבירה. אין הדבר דומה גם למקרה שבע"א 206/89 רז נ' בית חולים אלישע בע"מ, פ"ד מז(3) 805, שם החיל בית-המשפט את הכלל כאשר אישה נפגעה מזיהום שהיה בבית החולים. במקרה שלנו, אין מדובר בנסיבות חיצוניות, הקשורות לבית החולים או למתקניו, אלא מדובר באירוע שנבע מכך שעצם האגן של מור הנה דקה. הוכח כי אירוע כזה של שבר בעצם האגן אינו חמור, שכן לרוב הוא מתרפא מעצמו בטיפול שמרני ואינו מותיר נכות כלשהי. לא ניתן להגיע למסקנה לפיה סביר יותר שהנתבעים התרשלו ויש לבחון את כל חומר הראיות לגופו, תוך שנטל השכנוע נשאר לכל אורך הדרך על מור. ג. מכל מקום, גם אם ימצא שיש להעביר את הנטל על שכמם של הנתבעים, הרי הם עמדו בכך והוכיחו, כי לא היתה התרשלות בטיפול במור, וכי ודאי שלא מתקיים קשר סיבתי משפטי, בין ההתרשלות לבין הנזק. 35. אין כל טענה רפואית כי לעיכוב בביצוע צילום הרנטגן היתה משמעות כלשהי. הפרקטיקה הטיפולית בשברים בעצם האגן הנה פרקטיקה שמרנית, והשבר מחלים מעצמו. הצילום ומועד ביצועו אינם מעלים ואינם מורידים, והוא אינו חיוני לשם קביעת הטיפול. 36. בע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל חיפה, פ"ד נג(3) 526, 545-544 נאמר: "ניתן לומר על דרך ההכללה, כי… מקובלת היום הגישה כי עוולת התקיפה תוכר רק כאשר לחולה לא נמסר כלל מידע על סוג הטיפול הצפוי לו או כאשר לא נמסר לו על התוצאה הבלתי נמנעת של אותו טיפול או כאשר הטיפול שניתן בפועל שונה מהותי מהטיפול שנמסר לחולה אודותיו". במקרה דנן, טוען ב"כ הנתבעים כי לא מתקיימות הקטיגוריות המצומצמות של עוולת התקיפה, ולכן אין לעשות שימוש בעוולה זו, שכן התנאים לתחולתה לא התקיימו. יתרה מזו, השימוש ברטוריקה של "תקיפה", כאשר מדובר בטיפול רפואי שנועד ללא ספק לרווחת החולה ולטובתו הנו בלתי ראוי והדברים פורטו בהרחבה בפסק דינה של השופטת ביניש בע"א 2781/93, הנ"ל. 37. למור ניתנו הסברים מלאים אודות הניתוח אותו הוא עומד לעבור. הוא חתם על טופס הסכמה כנדרש, על פי תקנות בריאות העם, בו אישר מפורשות כי קיבל הסבר מפורט בעל-פה על הצורך בניתוח ועל "הסיכונים הסבירים" הנובעים מהניתוח. לפני הניתוח קבל מור הסברים ממספר רופאים: דר’ שוחט הסביר למור במרפאתו הפרטית את הסיכונים השכיחים הכרוכים בניתוח. הוא תאר את החשש לפגיעה בסינוס, סיכוני הרדמה כללית צליעה לזמן מה וחוסר תחושה באזור הירך . דר' שוחט לא יידע אותו על הסיכון שיגרם שבר כתוצאה מלקיחת עצם מהאגן, כי סיבוך כזה לא היה מוכר בספרות של רפואת פה ולסת (סעיף 4 לתצהירו). על כך הוא לא נחקר. מור היה מודע לכך שלשם ביצוע שתלים בלסת העליונה יידרש לניתוח השתלת עצם (תצהיר דר’ שוחט, סעיף 3, וחקירת מור בעמ' 12-11). מור הבין את משמעות של הניתוח והסיכונים שלו. לאחר מתן הסכמתו לעבור את הניתוח, הוא הופנה על-ידי דר’ שוחט לבית החולים "הדסה" עין כרם. מור קבל הסברים נוספים גם מדר’ כספי (תצהיר דר' כספי, סעיף 3). דר’ כספי הסביר למור גם אודות הסיבוך האפשרי מלקיחת עצם מהאגן, לרבות אפשרות לשבר בעצם האגן . בעדותו הסביר דר’ כספי כי היה מודע לסיכון זה, על אף שדר’ שוחט לא הכירו, שכן הוא, דר’ כספי, שהה בשנים 1993-1992 בבית חולים אוניברסיטאי בסן פרנסיסקו ועסק שם רבות בשתלים ובניתוחי לקיחת עצם מהאגן, והכיר את הספרות האורטופדית בעניין זה. בנוסף, מור קיבל הסברים אודות הניתוח והסיכונים הנובעים ממנו על-ידי דר’ דנו (סעיף 3 לתצהירו), ודר’ שגיב (תצהיר דר’ שגיב, סעיף 4). מור אישר כי קיבל הסברים מדר’ שוחט על משמעות ביצוע השתלים בלסת העליונה. אך, כאשר נשאל מהם הסיכונים שהוסברו לו הוא לקה ב"שכחה". מור לא שלל את האפשרות שניתנו לו הסברים בנושאים אלה - הוא פשוט לא "זכר" (עמ' 14-12). 38. גרסת מור כי לא נאמר לו "ולו ברמז על סיכון כלשהו ולו קטן..", הוכחה כבלתי-מהימנה לחלוטין. ראשית, היא מנוגדת לעדותם המפורשת של שלשת הרופאים, דר' שוחט, דר' כספי ודר' דנו. שנית, מור בחקירתו הנגדית נסה להתחמק ממתן הסבר וטען שאינו זוכר. לדבריו, כאשר שאל את דר’ שוחט על סיכונים אפשריים מהניתוח, השיב הלה בשלילה. גם בתצהירו טען מור שלא נאמר לו ולו ברמז על האפשרות לסיכון כלשהו (סעיף 3 לתצהירו). אין זה מתקבל על הדעת שרופא שנשאל בצורה ישירה על סיבוכים אפשריים ישלול בצורה מוחלטת קיומם של סיכונים בניתוח. מור בחר בגרסה קיצונית לפיה לא נאמר לו דבר אודות שום סיבוך הכרוך בניתוח ועל כך חזר גם בתשובה לשאלת בית המשפט (עמ' 14, למעלה). אין סבה שדר’ שוחט, שאינו נתבע, ישקר ויטען שהסביר למור על הסיכונים הכרוכים בניתוח, אם לא עשה זאת. דר’ כספי הצהיר בתצהירו (סעיף 8), כי מספר חודשים לפני הגשת התביעה פגש את מור בעת שעבד במרפאת דר’ שוחט והוא אישר בפניו כי דר’ כספי הסביר לו מהם הסיבוכים האפשריים. דר’ כספי נשאל רק שאלה אחת על מפגש זה בינו לבין מור וגם מור עצמו בעדותו, לא התייחס למפגש זה ולא טרח להכחישו. אי-הכחשתו של מור, והיעדר חקירה נגדית של דר’ כספי בעניין זה, מחייבים את המסקנה כי דבריו של דר’ כספי הנם אמת, ומור קיבל הסברים על הסיבוכים הכרוכים בניתוח. רק כשהכין את תביעתו והעיד בבית המשפט לקה מור בזיכרונו והכחיש שקיבל הסבר כלשהו מדר’ כספי. ולבסוף, מור העיד על עצמו שהינו איש עסקים. חזקה עליו שהוא קורא מסמך עליו הוא חותם ומסוגל להבינו. אם אמנם לא הוסבר לו אף סיכון, הרי שלא היה חותם. 39. הסיבוך של שבר באגן הוא סיבוך כה נדיר, שאינו נכלל כלל בין הסיכונים עליהם יש לדווח לחולה, לפני הניתוח (תצהיר דר’ שוחט , סעיף 4; דר’ הלפרין, עמ' 5 לחוות-דעתו; דר' שגיב עמ' 30). דר' כספי הכיר את הסיבוך של שבר בעצם הירך רק מהשתלמותו בבית חולים אוניברסיטאי בסן פרנסיסקו (עמ' 33). בא-כוחו של מור מצטט את עדותו של דר’ שגיב שאחוז הופעתם של שברים בעצם נעה בין 1% עד ל- 5% מהמקרים של נטילת שתל עצם, אולם הוא משמיט את המשך דבריו לפיהם "בכולם מטפלים שמרנית ולא ניתוחית" (עמ' 30) והשברים מחלימים בעצמם תוך זמן קצר. הנתונים שמסר דר’ שגיב מתייחסים לכלל ניתוחי לקיחת שתל עצם ולא רק לאלה המבוצעים לשם השתלה בלסת , שהם קטנים יותר, והסיכונים לאירוע שבר בהם פחותים בהרבה. הגם שהשברים מופיעים באחוז מסוים מהמקרים, השפעתם אינה משמעותית והם נרפאים מעצמם ללא טיפול. לכן, ממילא, לא ניתן לסווג סיכון זה כמידע חיוני שמשפיע על החלטתו של החולה אם לעבור את הניתוח או לא ואין במתן מידע זה או באי-מסירתו (אם אמנם לא נמסר) כדי לגרוע מהסכמתו המודעת. 40. גם אם ייקבע במקרה דנן כי הנתבעים התרשלו, הרי שלא הוכח קיומו של קשר סיבתי. קשר סיבתי עובדתי: לשם הוכחת קשר סיבתי זה היה על מור להביא ראיות מתאימות מפי מומחה רפואי, מאחר ומדובר בשאלה של עובדה רפואית. דר’ בלאט לא טען בחוות דעתו כי נזקיו ונכותו של מור נובעים מהשבר בעצם האגן . מנגד, דר’ הלפרין קבע כי סביר להניח שהשבר היה נגרם גם ללא הפיזיותרפיה ועל כך העיד גם דר’ שגיב, וגם דר’ בלאט הסכים עמם. לפיכך, גם לולא בוצע תרגול פיזיותרפי, סביר להניח בהסתברות של למעלה מ50%- כי השבר היה קורה. משמע, הגורם האמיתי לשבר אינו התרגול הפיזיותרפי, אלא עצם האגן הדקה ולקיחת השתל ממנה. לאור זאת, הקשר הסיבתי העובדתי נותק. לחלופין, מן הראוי לפסוק במקרה זה בהתאם להלכה שנפסקה בע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח, פ"ד מב(3) 312 ובע"א 1892/95 אבו סעדה נ' שירות בתי הסוהר - משטרת ישראל, פ"ד נא(2) 704 ולקבוע על פי ההערכה השיפוטית מהו אחוז הסיכוי שלמור היה נגרם שבר אלמלא התרגול הפיזיותרפי. 41. נזקיו הנטענים של מור אינם נובעים כלל מהשבר בעצם הכסל. הנזקים להם טוען מור, הנם נזקים הכוללים מאפיינים של פגיעה עצבית, פגיעה שאינה יכולה להיגרם משבר מסוג זה. ע-פי חוות דעתו של דר’ הלפרין, אין מדובר בתסמונת כאבים אזורית, או בבעיה לא אורגנית. דר' הלפרין אינו סבור שתסמונת הכאב נובעת מהשבר. דר' הלפרין למד זאת גם מהעובדה שכאביו של מור גברו גם לאחר ניתוח קיבוע השבר. לדעתו, אין מנוס מהמסקנה, כי הכאבים מהם סובל מור, אינם נובעים מחוסר חיבור של השבר, אלא מהניתוח עצמו של לקיחת השתל. דר’ הלפרין אף הפנה לספרות מקצועית המציינת כי כאב לאחר ניתוח לקיחת שתל עצם יכול להימשך זמן רב בשל הניתוח עצמו, ללא סיבוכים. דר’ בלאט אישר בעדותו את עמדת דר’ הלפרין, שאם כאביו של מור היו נובעים מהשבר, הם היו הולכים ונעלמים עם הזמן, בעוד שבפועל, אנו יודעים שכאבי מור רק החריפו, אפילו לאחר הניתוח המתקן (עמ' 3). גם ההפרעות של מור בתחושה בקדמת ירך ימין, קשורות, לדעת דר' הלפרין, בניתוח עצמו ולא בשבר. הן נובעות מהעצב השכיח להיפגע במהלך הניתוח ללקיחת שתל עצם. יש לקבל את חוות דעתו של פרופ' שדה, נויורולוג בכיר, שבדק את מור, מאחר ובא-כוחו של מור ויתר על חקירת פרופ' שדה ולא הגיש חוות דעת נגדית. בחוות הדעת נאמר כי אין המדובר בשיתוק אמיתי של הגפה הימנית התחתונה, אלא בחוסר הפעלה וירידה בתחושה לא אורגניים (עמ' 2 לחוות דעתו). המגבלה בהרמת כף הרגל בעת ההליכה, החלה לאחר הניתוח האורטופדי בשערי צדק (עמ' 19-18), וככל שהיא קיימת, אינה קשורה כלל לניתוח או לשבר בעצם האגן . מור תאר את סוג הכאבים שהיו לו אחר השבר ככאבים במנוחה (עמ' 20 ו22-), כאבים שאינם מתאימים לתיאורים של דר’ בלאט באשר לגורם הכאב. מגבלה זו יכולה להיגרם רק מפגיעה עצבית. גם אם אין למור פגיעה עצבית כטענת דר' בלאט (עמ' 3) וכי כאביו נובעים משינוי בתפקוד השרירים סביב פרק הירך , הרי יחד עם זאת הוא הוסיף כי: "השבר שקרה בעקבות לקיחת שתל העצם, אינו יכול להסביר ישירות את חוסר התזוזה בכף הרגל, אם אדם אינו יכול להזיז את כף הרגל זה נובע או מפגיעה עצבית, או מפגיעה במפרקים, בדרך כלל של כף הרגל, או מפגיעה בשרירים של השוק בדרך כלל, או כאב בכל מקום שנגרם על ידי הפעלת כף הרגל. במקרה הזה לא הייתה פגיעה בעצב שמעצבבת את כף הרגל. לא הייתה פגיעה במפרקים שקשורה לניתוח, גם לא הייתה שום פגיעה ישירה באזור השוק" (עמ' 5). במילים אחרות, מגבלתו של מור בכף הרגל אינה קשורה לניתוח או לשבר בעצם האגן . מסקנתו של דר’ בלאט, כי ניתוק העצם גרם לשינוי ביו-מכני קשה בתפקוד של השרירים סביב פרק הירך , ולכן באופן משני הוא פגע בתפקוד עצם הירך , עומדת בסתירה מוחלטת לממצאים, כפי שהם עולים מעדותו של מור, באשר למצב רגלו לאחר הניתוח , ואינה תואמת את המועד לתחילת המגבלות בהרמת הרגל, קרי לאחר הניתוח בשערי צדק. השריר העיקרי שמבצע את הרמת הרגל הוא הריקטוס פמרוס. שריר זה כלל לא נפגע, שכן הוא מחובר באזור הנמוך מאזור השבר (עדות פרופ' הלפרין, בעמ' 25). לפיכך, הסבריו של דר' בלאט אינם עולים בקנה אחד עם עובדות המקרה. הכאבים בגב ובברכיים הופיעו רק שנה לאחר האירוע. דר’ בלאט אישר כי כאבי הגב יכולים להיגרם גם כתוצאה מפריצת הדיסק, ממנה סבל מור (עמ' 5) וכאבי הברכיים יכלו לנבוע משינויים ניווניים. את צליעתו של מור יש ליחס לכאביו. מור החל להתהלך יומיים לאחר הניתוח וסבל מכאבים מעצם ההליכה לאחר הניתוח ולפני השבר (עדות דר’ בלאט, עמ' 6). גם אם השבר היה גורם לפגיעה כלשהי בשרירים הסמוכים, שהם הסרטוריוס והטנסור פסיה לאטה , הרי שמדובר בשרירים משניים והפגיעה בהם תהיה חלקית בלבד. ההשפעה של מגבלה בשרירים אלה תהיה קלה ביותר. ברגל ישרה יש שרירים אחרים המבצעים את התנועה (עדות דר’ הלפרין, עמ' 25-24). 42. השבר בעצם נגרם מאחר והעצם היתה דקה, אולם לא ניתן היה לצפות שהיא תישבר. עצם דקה אינה מהווה הורייה להפסיק את הניתוח באמצעו, משמתגלית עובדה זו בשעת הניתוח. הקשר הסיבתי לעניין ההסכמה מדעת 43. נטל הבאת הראיות בדבר העדר הסכמה מדעת הנו על מור. בנסיבות המקרה דנן, מור לא ידע בעת החתימה על טופס ההסכמה כי עצם האגן שלו דקה, שכן לא ניתן היה לברר פרט זה לפני הניתוח. 44. מבחן הקשר הסיבתי האובייקטיבי אינו מתקיים, כפי שנקבע בע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו , פ"ד נא(2) 171 ובע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526. מור היה מקבל את החלטתו על סמך הנתונים הסטטיסטיים ולאור נדירות הסיכון של שבר וקלותו היחסית בדרך כלל, שכן זהו שבר פשוט שמחלים במהרה מעצמו. לכן, סביר, שמור היה ממשיך כמתוכנן בביצוע הניתוח. לכך יש לצרף, שמור לא העיד שלו ידע בדיעבד שיש לו עצם אגן דקה ושאם יילקח ממנה עצם לשתל, עלול להיגרם שבר, היה בוחר שלא לעבור את הניתוח. עדותו דווקא מראה על רצונו לעבור את הניתוח. 45. לחלופין, אם בית המשפט יקבע כי התקיים קשר סיבתי והייתה התרשלות מצד הנתבעים, הרי שבית המשפט מתבקש להעריך את מידת הסיכויים שמור היה נותן הסכמתו מדעת בהינתן לו כל המידע הדרוש ובהתאם לכך להטיל לכל היותר חיוב חלקי על הנתבעים, לחלק מהנזקים הנובעים מההתרשלות המיוחסת לנתבעים בשל אי-מתן המידע. הנתבעים סבורים כי סיכויים אלה מגיעים במקרה דנן לפחות ל50%-. דיון מבוא 46. מור, באמצעות בא-כוחו, העלו טענות מטענות שונות לגבי אחריות הנתבעים. חלק מטענות אלו חסרות תשתית עובדתית, אחרות לוקות בהעדר התייחסות של דר' בלאט ואחרות, שהן מסקנות של דר' בלאט, חסרות תשתית עובדתית לתמיכה במסקנותיו. עוד יש לזכור, כי השאלה אם היתה התרשלות מקצועית, מוכרעת על ידי בית המשפט ולא על-ידי המומחים (ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד לה(1) 720,726). הפרת חובת הזהירות 47. שאלה קשה העומדת תדיר לפני בית המשפט היא, מתי מדובר בהתנהגות רשלנית של רופא מתי מדובר בטעות שאינה מגיעה לכדי התרשלות ומתי מדובר בהתנהגות סבירה ברמה נאותה? הנחת המוצא הנה כי לא כל נזק הוא בר תביעה ולא כל כישלון בטיפול הרפואי מוליד אחריות. הרופא אינו נוטל על עצמו אחריות לתוצאה, אלא רק לביצוע עבודתו ברמה סבירה ונאותה, בהתאם לידע המקצועי הקיים באותה עת במקצועו (אזר ונירנברג, רשלנות רפואית, מהדורה שנייה, עמ' 317 (תש"ס2000-) (להלן: אזר ונירנברג). על כן, המבחן הקובע הוא התנהגות הרופא הסביר בנסיבות המקרה: "כדי שהרופא יחשב כרופא סביר, החלטותיו ופעולותיו צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים, ברמה מקובלת, כלומר על הרופא לבסס החלטותיו על ידע עדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם ובהתאם לנורמות מקובלות באותה עת בעולם הרפואה" (ע"א 13/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 142, 172; ע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מימון, פ"ד מו(5) 628, 634; ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטייה, פ"ד מט(3)709, 720). ולבסוף, בע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2) 497, 513, מצטט הנשיא שמגר מדברים שנאמרו בדנ"א 1833/91 - לא פורסם: "המבחן אינו מבחן של חכמים לאחר מעשה, אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה. כל רופא עשוי לטעות, אך לא כל טעות מהווה רשלנות. אי הצלחתו של ניתוח או נזק שנגרם בעטיו אינם, כשלעצמם, מקימים חזקה או מסקנה של רשלנות רפואית". יש לזכור כי אין מדובר ב- "מבחן של חכמים אחרי מעשה, אלא של רופא הממוצע בשעת מעשה. רופא בשר ודם עלול לטעות ולא כל טעות מהווה רשלנות" (ע"א 13/89,שם). ביצוע בדיקות קדם-ניתוחיות נחוצות 48. הטענה כי היה צורך בעריכת בדיקות נוספות לפני שמור נותח - דינה להידחות, כעולה מעדויות מומחי שני הצדדים, המאשרים כי אין מקום לבדיקת עובי עצם האגן . דר’ הלפרין, העיד (חוות דעתו, עמ' 5): "הטיעון שעובי העצם לא נבדק לפני הניתוח לא נראה לי סביר מאחר ולא מבוצעות בדיקות מיוחדות למדידת עובי עצם האגן לפני ניתוח הוצאת השתל למעט צילום אגן רגיל. גם כאשר העצם היא דקה ניתן לקחת עצם לשתל בלי בהכרח לסכן אותה". גם דר’ בלאט העיד (עמ' 8) כי: "בדיקת עובי אגן לפני ניתוח מהסוג שעבר מור היא חסרת משמעות. ויש בה צורך רק כדי לשלול איזה שהוא תהליך אחר בעצם, דלקתי או גידולי. זה לא מלמד על עובי העצם". כאשר נשאל דר' בלאט מהם אמצעי הזהירות שהיה על הנתבעים לנקוט בהם השיב כי: "לפי דעתי, לאחר הניתוח והממצאים שהיו בו, היו צריכים להגיד למור שיש לו עצם דקה, זה ממצא אנטומי שלא ניתן היה לצפות אותו…" (עמ' 9). גם דר’ שוחט מציין (בסעיף 5 לתצהירו), כי אין זה מקובל לבצע צילום C.T. של האגן , בניתוחים בהם נלקחת עצם להשתלה ואילו צילום הרנטגן שבוצע לבדיקת צפיפות ודלילות בעצם, הראה כי העצם תקינה. חשוב לציין, בהקשר זה, כי דר' שוחט לא נחקר על תצהירו. אכן, הרופא המכריע בשאלות, איזה טיפול יקבל החולה, איזה ניתוח יעבור, או איזה תרופה הוא ייטול, חייב להכריע על בסיס מידע מלא והטוב ביותר האפשרי. על כן, כאשר הרופא אינו עורך את כל הבדיקות הנחוצות האפשריות, אינו למד עד תום את הנושא בו הוא מטפל, או אינו בוחן את המידע הרפואי המעודכן, אזי יש לומר כי התרשל. מהאמור לעיל נראה, כי לא היו נחוצות במקרה דנן בדיקות מקדמיות נוספות, וגם אם היו נערכות, ספק אם היה מתגלה הממצא העובדתי בדבר עובי העצם. לכן, אין מקום לטעון שהופרה החובה לגלות ולאבחן גם את הפגמים הנדירים בגופו של החולה (ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד ל"ה(1) 721, 727; ע"א 3264/96 קופת חולים כללית נ' פלד, פ"ד נב(4) 849, 859; אזר ונירנברג, שם, עמ' 349), כי לפי עדויות שני המומחים אין מקום לבדיקות נוספות, מעבר לצילום הרנטגן. גם אם היה מתגלה, כמו במקרה זה, שהעצם דקה לא היה בכך התוויה נגד קיום הניתוח. עוולות התקיפה והרשלנות - הסכמה מדעת - גילוי הסיכונים הכרוכים בניתוח 49. במקרים של העדר "הסכמה מדעת", להבדיל מהעדר כל הסכמה לטיפול רפואי, עובר מרכז הכובד של בחינת האחריות הנזיקית לעוולת הרשלנות (ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה , פ"ד נג(4) 526, 545-544). הדברים שנאמרו מפי השופטת ביניש בנושא זה, הובאו לעיל. הטעם לצמצום תחולתה של עוולת התקיפה היא, כפי שנאמר שם (עמ' 543): "השימוש שנעשה בעוולת התקיפה בקשר לטיפול רפואי מעורר הסתייגות לא מעטה, בין היתר, בשל חוסר הנוחות הנובע מייחוס התנהגות אנטי-חברתית אשר מודבקת עליה תווית של מעשה זדון, לטיפול רפואי אשר כולו מיועד לסייע לזולת". 50. בא-כוח הנתבעים טען שהטופס שעליו חתם מור תואם את דרישות תקנות בריאות העם (טופסי הסכמה), התשמ"ד1984-, ברם טענה זו אינה מועילה, כשמדובר בעוולת רשלנות. בעוולת הרשלנות נקבעת חובת הזהירות לפי מבחן הציפיות ורמת הזהירות נקבעת על-ידי האדם הסביר. לעומת זאת, בעוולה של הפרת חובה חקוקה, רמת הזהירות הנדרשת נקבעת בחוק עצמו והיא יכולה להיות חמורה או נמוכה מזו הנדרשת בעוולת בעוולת הרשלנות. לכל עוולה תנאים, דרישות ותכונות המיוחדים לה (ע"א 4597/91 גורביץ נ' קיבוץ אפיקים, פ"ד נ(2) 111, 123-122). אכן, בית המשפט פסק שלצורך עוולת הרשלנות, אין די במילוי הטופס האמור. בע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 142, 171, 176-175, נאמר שראוי לו, לטופס, שיהיה מפורט יותר, בנוסף להסבר של הרופא שיציג לפני החולה בצורה מובנת את הסיכונים הטמונים בניתוח לעומת הסיכונים בהימנעות ממנו (ראו גם אזר ונירנברג, שם, עמ' 244, 795-794, 798). רמת הזהירות הנדרשת מקרה זה, שבו אדם עומד לפני חדירה כירורגית לגופו, היא גבוהה יותר וזאת בהתחשב בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והשמירה על האוטונומיה של האדם (רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ' גלעד, פ"ד מט (2) 516, 525; ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2) 497, 509). 51. לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אין יותר מקום לגישה הפטרנליסטית, אם היתה כזאת, שהרופא יוצא ידי חובתו, אם מסר מידע לחולה לפי הפרקטיקה המקובלת. קנה המידה להסכמה מדעת הוא החולה הסביר. על הרופא למסור לחולה כל מידע שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה (ע"א 434/94 ברמן נ' מור - המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205, 214). חובת הזהירות המושגית היא פועל יוצא של מדיניות משפטית (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 124-123). יצוין, שחובה זו, של מתן הסבר מפורט, מצאה דרכה גם לחוק זכויות החולה, תשנ"ו - 1996, שאינו חל בענייננו. בסעיפים 13 ו14- לחוק מפורטים התנאים לקבלת הסכמה מדעת לקבלת טיפול רפואי. ההסכמה יכולה להיות גם בעל-פה, אך כאשר מדובר בניתוחים, צינתורים, דיאליזה, טיפול בקרינה מייננת, טיפולי הפריה חוץ-גופית וכימותרפיה, דורש החוק שההסכמה תהיה במסמך בכתב, שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל. דרישה זו מעמידה רף גבוה יותר לקבלת הסכמה מדעת, שכן הדרישה היא למסמך בכתב, הכולל את תמצית ההסבר שנתן הרופא (ע"א 434/94, הנ"ל, שם, עמ' 215-214). חובה זו, של רישום בכתב, לא היתה קיימת ב1994-. בספרם של אזר ונירנברג, נאמר (בעמ' 236): "החולה הוא שותף מלא בגיבוש תהליך הטיפול במחלתו או בבעיה הרפואית שממנה הוא סובל. הרופא אינו אמור לגבש בעצמו את ההחלטה בדבר הטיפול ולבקש הסכמה מהחולה. הרופא אמור להציג בפני החולה את מחלתו, להסביר את אפשרויות הטיפול במחלה, אם יש כמה אפשרויות - עליו להסביר את הסיכון והסיכוי הטמונים בכל אחת מדרכי הטיפול האפשריות וכן את הסיכון שבאי-קבלת טיפול כלל. בשיחה שבין הרופא לבין החולה, יציג החולה את שאלותיו ומשאלותיו, ידגיש מה חשוב בעיניו ויגיע עם הרופא להחלטה משותפת" 52. החובה לספק לחולה מידע באשר לטיפול הרפואי הנה חלק מחובת הזהירות שהיא מיסודות עוולת הרשלנות: "חובת הרופא ובית החולים לספק לחולה את המידע שבידם, באשר לטיפול שקיבל, תוצאותיו ועלילותיו… זכות זו נגזרת מחובת הזהירות הכללית אשר הרופא ובית החולים חבים לחולה. היא נגזרת מזכותנו לדעת על עצמנו, המהווה ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי של האדם והמבטאת את כבודנו כאדם" (רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ' גלעד , פ"ד מט (2) 516 , בעמ' 525). 53. כדי לאפשר לחולה לקבל החלטה מושכלת, על הרופא למסור לו מידע בדבר מהות הטיפול ולשתפו בקבלת ההחלטה. כך נקבע בע"א 2781/93, הנ"ל, שם, עמ' 549-548: "על מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי שעתיד להיעשות בגופו תהא 'הסכמה מדעת', יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור. החתמת המטופל על טופס הסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של 'הסכמה מדעת'…ככל שהניתוח או הטיפול אינו מיועד למנוע סכנה מידית, וככל שניתן לדחות את הטיפול בלי להחמיר את המצב, כדי שהחולה יוכל לגבש את הסכמתו כשהמידע הרלוונטי בידיעתו, כן חובת הגילוי של הרופא רחבה יותר. מובן שמידת הסיכונים הצפויים מהטיפול רלוונטית אף היא להיקף חובת הגילוי, ומובן גם כי יש חריגים הפוטרים את הרופא ממתן מידע מלא ומפורט בנסיבות ובמצבים מיוחדים; כך, למשל… כאשר הסיכון הצפוי הוא שולי וזניח לעומת התועלת שבטיפול". בע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 146, 153, נאמר: "שחובת הרופא להתריע לפני החולה מראש על סיכונים הכרוכים בקבלת הטיפול מוגבלת לסיכונים שהם מהותיים בנסיבות העניין, כשמטרת האזהרה היא לספק לחולה את המידע הדרוש לגיבוש החלטתו אם להיזקק לטיפול אם לאו". כך גם נפסק בע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 142, 171, 176-175, שבו נאמר שבמתן הסבר לחולה יש להיזהר פן הסבר מפורט יתר על המידה, יחדיר חרדה לא מוצדקת בלב החולה ושיש לתת לחולה מידע על הסיכונים המהותיים הכרוכים בהתערבות כירורגית. 54. יש לשאול, אפוא, האם הנתבעים קיימו חובה זו של מתן מידע, שאיפשר למור להסכים מדעת לניתוח. בסיכומיו, טוען בא-כוחו של מור, כי דר’ דנו לא דיבר עמו טרם החתימה על טופס ההסכמה מטוב ועד רע והוא לא חתם בפניו על הסכמתו לניתוח, לא עוד אלא, שהוא גם אינו מכיר אותו. בסעיף 3 לתצהירו, טען מור כי דר' כספי כלל לא שוחח עימו על הסיכונים הכרוכים בניתוח, אלא רק החתים אותו על טופס הסכמה לניתוח, בלי שאמר לו ולו ברמז, שקיים סיכון כלשהו ולו הקטן ביותר בניתוח זה. בעדותו לא היה מור כה החלטי. הוא לא מוכן לשלול נוכחות רופא נוסף, זולת דר' כספי והוא לא היה בטוח אם דר' כספי מסר לו מידע על כאבים לאחר הניתוח (עמ' 13, ראו גם עמ' 14, למעלה). גם לגבי השיחה עם דר' שוחט, העיד מור שהוא לא זוכר אם דר' שוחט אמר לו שתהיה פגיעה בסינוס (עמ' 12). גם עדויות הנתבעים לא היו מקשה אחת. דר' כספי העיד שהוא ישב עם מור אחרי שדר' דנו ישב עמו, שחתם בפניו על הסכמתו לניתוח ושדר' דנו חתם לאחר מכן על גבי הטופס (עמ' 33). בתצהירו (בסעיף 3), הוא העיד שאינו זוכר בפרוטרוט מה אמר למור, אך הוא בטוח שאמר לו כי לאחר הניתוח יחוש כאבים חזקים וצליעה לתקופה ממושכת. על סמך מכתב שנכתב לאחר מעשה, ביום 9.10.94 ואשר לא צורף כמוצג, הוא בטוח שהסביר למור את הסיבוכים שיתכנו מלקיחת עצם מהאגן, לרבות שבר באגן , אף שהוא נדיר ביותר. בחקירתו הנגדית נמוגו היסוסיו, והוא העיד בהחלטיות שאמר למור על הסיכון של שבר באגן (עמ' 34). לעומת זאת, דר' דנו העיד, שהוא החתים את מור על הסכמתו לניתוח, לאחר שהסביר לו על הסיבוכים מביצוע השתל באזור הסינוסים וכי לאחר מכן ישב מור עם דר' כספי. הוא אינו זוכר אם האזין לתוכן השיחה ביניהם והוא אינו זוכר מה היו הסבריו של דר' כספי (עמ' 38). לעומת זאת, בתצהירו (סעיף 3), העיד דר' דנו שהוא הסביר למור על הסיבוכים האפשריים מביצוע השתל באזור הסינוס ואילו דר' כספי נתן הסברים שהתייחסו ללקיחת השתל והסיבוכים הכרוכים בכך . 55. גרסתו של מור, השוללת שלילה מוחלטת את האפשרות כי לא ניתנו לו הסברים בדבר הסיכונים הכרוכים בניתוח הנה תמוהה ביותר. אין זה מתקבל על הדעת כי הנתבעים, כולם, לא סיפרו לו על הסיכונים הכרוכים בניתוח ורק ביקשו ממנו לחתום על טופס הסכמה לניתוח. דר’ שוחט בתצהירו (סעיף 4), מעיד שהביא לתשומת לבו של מור מספר סיכונים, הפגיעה בסינוס, סיכוני הרדמה כללית, צליעה לזמן מה אחרי הניתוח ואף חוסר תחושה באזור הירך , אך הוא לא הזהיר אותו מפני החשש של שבר בעצם האגן עקב לקיחת עצם ממנה, כי סיבוך כזה לא מוכר בספרות של פה ולסת. מור הבין את שנאמר לו וביקש לבצע את הניתוח, על אף המידע שהובא לידיעתו. לאחר שמור הביע הסכמתו לניתוח, הוא הפנה אותו לביצוע הניתוח בהדסה עין-כרם. מנגד, טוען מור, כי כאשר שאל ישירות את דר’ שוחט בדבר סיבוכים אפשריים, נענה כי לא יכולים להיות שום סיבוכים. אכן, תמוה הדבר שרופא שנשאל ישירות שאלה זו ישלול אפשרות של סיבוך אפשרי כלשהו. אין גם סבה לסבור, כטענת בא-כוח הנתבעים, כי דר’ שוחט, שאינו נתבע במקרה דנן, ישקר ויטען שהסביר למור על הסיכונים הכרוכים בניתוח, אם לא עשה זאת. יתרה מזאת, הוא לא הסס לאשר כי לא הסביר למור את הסיכון הרציני ביותר - השבר - כי לא הכיר סיכון זה מהספרות הרפואית. חשוב להדגיש כי דר' שוחט לא נחקר על תצהירו, הסותר את גרסתו של מור. גם דר' שגיב העיד, שהסביר למור על הסיכונים הכרוכים בניתוח (סעיף 4 לתצהירו). בחקירתו הנגדית אמר, שאינו חושב שהזהיר אותו מפני השבר באגן , כי זה סיבוך מאד נדיר, בסדר גודל של 5%-1%. אף כאן יש לדעתי לתת אמון בגרסה זו. העד לא ניסה לצבוע את גרסתו ולא העלים מבית המשפט מה אמר למור ומה לא אמר לו. 56. נראה לי מהראיות, ובמיוחד לאור גרסתו של מור, השוללת לחלוטין מתן הסבר, כי אין לקבל את גרסתו. לא זו אף זו, דר' כספי מסר גרסה (בסעיף 8 לתצהירו), שלפיה, מספר חודשים לפני הגשת התביעה, כאשר הוא עבד במרפאתו הפרטית של דר' שוחט, הגיע מור למרפאה. מהשיחה עימו הוא הבין, שמור אמור להגיש תביעת נזיקין וכי הוא, דר' כספי, הזכיר לו שלפני הניתוח הוא הסביר לו מה הסיכונים הכרוכים בעריכת הניתוח ומור ענה לו: "נכון אתה הסברת לי. אין לי טענות על כך" (ראו גם דבריו בע' 34). דר' כספי נחקר על כך בקצרה, אך לא נעשה ניסיון על ידי מור, להפריך גרסה זו בעדותו, שהרי הוא ידע על גרסתו זו של דר' כספי. יש לזכור שדר' כספי העיד שהסיכון היה מוכר לו מתקופת התמחותו בשנים 1993-1992 בבית החולים האוניברסיטאי בסן פרנסיסקו, בשתלים ובניתוחי לקיחת עצם מהאגן (עמ' 33). אינני מאמין שדר' כספי לא הזהיר את מור מפני אף סיכון מהניתוח שחפץ לעבור. היפכא מסתברא. לאור האמור, המסקנה המתבקשת היא, שלמור הוסבר על הסיכון האפשרי והרחוק של שבר בעצם האגן . העולה מהמקובץ הוא, שיש להעדיף את גרסת הנתבעים, חרף הסתירות בעדויותיהם, באשר למה שנמסר לו, משום שגרסתו של מור אינה אמינה ומשום שאני מאמין לגרסתו של דר' כספי על תוכן השיחה בינו לבין מור, בעת שהלה ביקר במרפאתו של דר' שוחט. לאור האמור, הוכח שלמור נמסר מידע על סוג הטיפול הצפוי והסיכונים הכרוכים בעריכת הניתוח. תוצאה זו מייתרת את הדיון בשאלה אם התקיימו יסודותיה של עוולת התקיפה, לאור הדברים שאמרה השופטת ביניש בע"א 2781/93, הנ"ל, שם, 545-543). 57. לאור מסקנה זו מתיתר הדיון בשאלה האם היה מקום למסור את המידע על הסיכון של שבר למור. לדעתי, בהנחה שלא נמסר המידע האמור, לא היתה התרשלות באי מסירת מידע של חשש לשבר, בשל נדירות התרחשותו. דר' שגב העיד שעשה 300 ניתוחים כאלה וזה המקרה הראשון שזה ארע לו. שכיחות האירוע היא, לדבריו, כאמור, בין 1% ל5%-. נתון זה מתייחס לכלל הניתוחים להוצאת שתלים ולאו דווקא להוצאת שתלים ללסת, שבהם כמות העצם הנדרשת, היא פחותה יותר. דר' הלפרין אף הוא סבר, שהשבר באגן מוכר, אך הוא סיבוך נדיר ביותר. גם דר' כספי הסכים שמדובר בסיכון מאד נדיר ושבספרות פה ולסת הוא אינו מוכר, אך הוא מוכר בספרות האורטופדית. דר' שוחט לא הכיר את הסיכון, כנראה מהטעם שעליו עמד דר' כספי. גם דר' בלאט העיד שמדובר בסיכון לא שכיח (עמ' 2). גם אין לי ספק שמור היה עובר את הניתוח, לו הייתי צריך לבחון את התנהגותו, בראייה לאחור, כיצד היה נוהג לו היה מידע זה נמסר לו. יש לזכור שמור לא העיד שלא היה עובר את הניתוח לו היה יודע על הסיכון של שבר בעצם האגן . גם מדברי הנתבעים שדברו עימו לפני הניתוח עולה, שהמידע שנמסר לו לא ריפה את ידיו ולא גרם לו למורך לב (ראו לשאלת המבחן למתן הסכמה בראייה לאחור ויישומו במקרה הקונקרטי, את המחלוקת שנפלה בין השופטים בע"א 2781/93 דעקה בית חולים "הכרמל", חיפה, פ"ד נג(4)526, 556-554, 570-569, 607-604, 624; ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(1) 171, 192-191 ). לפיכך, לא יצא מור ידי חובת הראייה, כי היה סיכוי של ממש, שאלמלא התרשלו הנתבעים - ואינני אומר זאת - לא היה מסכים לעריכת הניתוח. אין די בסיכוי זניח ומזערי כדי לזכותו בפיצוי יחסי. החובה להפסיק את הניתוח עם גילוי הממצא האנטומי - ההתרשלות במהלך הניתוח 58. גם הטענה, כי ראוי היה להפסיק את הניתוח כאשר התגלה הממצא של עצם אגן דקה, כדי לא ליטול סיכונים על חשבונו של מור, או לחלופין לנקוט בדרך המקובלת והיא לקיחת שתל עצם מהצד האחורי של האגן , מקום בו העצם עבה יותר ולא מהצד הקדמי, כפי שנעשה עם מור - דינה להידחות. בעדותו טען דר’ בלאט כי : "רוב שתלי העצם שנלקחים מהאגן בניתוחי עמוד שידרה, נלקחים מהחלק האחורי של עצם הכסל שהיא הרבה יותר רחבה והרבה יותר מסיבית. היא יותר פוריה מבחינת כמות העצם שאשר לקבל ממנה… רוחב העצם בחלק האחורי היא בערך פי שניים מהחלק הקדמי. לכן לוקחים משם. בדרך כלל בניתוחי עמוד שדרה, נלקחת העצם מחלק האחורי, משום שתנוחת החולה על הבטן יותר נוחה…אני מסכים שאפשר לקחת שתל עצם מהחלק הקדמי. זו לא רשלנות שלקחו בפעם זאת מהחלק הקדמי" (עמ' 2-1). מדברים אלה משתמע, שהנתבעים לא התרשלו, כאשר לקחו לצורך ההשתלה, עצם מהחלק הקדמי של האגן . יתרה מזו, דר’ בלאט מסכים כי : "עצם דקה אינה מהווה הוראת נגד ללקיחת שתל עצם. והיא יחסית תלויה בעובי העצם ובכמות שצריכה להילקח..." (עמ' 8). גם עדותו של דר’ הלפרין תומכת בקביעות אלו: "כשלוקחים עצם אנו לוקחים עצם, גם אם היא דקה, האזור העליון של עצם האגן הוא עבה יותר. במידה וחסר לי עצם, אנו מתקרבים לחלק האחורי יותר…נכון שבחלק האחורי, יכולה להיות עצם יותר עבה כדי לקחת את החומר, אבל אם הייתי בניתוח, החולה מורדם, שוכב כבר על הגב, לא הייתי אומר להפוך אותו" (עמ' 26). 59. השגתו של דר' בלאט אינה נוגעת לעצם השיטה שנבחרה או לעובדה שהנתבעים המשיכו בביצוע הניתוח לאחר שהתגלה כי עצם האגן דקה, אלא היא מתייחסת לעובדה שנלקחה כמות גדולה של עצם, שגרמה להחלשתה ושבירתה. דר’ בלאט ביסס טענתו זו על עדותם של הרופאים המנתחים: "לפי עדות הרופאים המנתחים, מכיוון שהעצם של מור הייתה דקה, הצטרכו לקחת כמות עצם יותר גדולה, זה הבסיס של כל התיק הזה. זאת השאלה הרלבנטית בכל המקרה. השאר הכל משני. אם היו לוקחים פחות עצם, או אם היו מזהירים אותו לא לעשות פעולות מסוימות, העצם לא הייתה נשברת" (עמ' 8). למסקנה זו אין בסיס עובדתי. על מנת שבית משפט ישקול אימוץ חוות דעת שנתן מומחה, יש להוכיח את העובדות "החיצוניות" שבבסיס חוות הדעת שלו באופן עצמאי ונפרד כמו כל עובדה אחרת הטעונה הוכחה במשפט (ע"פ 566/89 מאיר מרציאנו נ' מדינת ישראל , מו(4) 539 , 545). לשון אחר, היה על המומחה במקרה דנן לפרט ולבסס את העובדות המהוות את הבסיס למסקנותיו בחוות דעתו. לא די היה לומר כי הוא מתבסס על "עדות הרופאים המנתחים" אלא היה עליו להפנות לדברים מפורשים שנאמרו. לא זו בלבד, אלא שמעיון בעדויותיהם של הנתבעים לא עולה כי הם הודו שנלקחה כמות עצם רבה מדי. נאמר הן בתצהירי הנתבעים והן בעדויותיהם כי הכמות הנדרשת לשתלים, נלקחה ממשטח גדול יותר על מנת להקטין את הסכנה. כך נאמר בתצהירו של דר' שגיב (סעיף 6). "מאחר והעצם הייתה דקה יחסית נלקח שטח פנים של לוח גדול יותר מהמקובל בניתוחי פה ולסת, אך קטן משמעותית ממה שלוקחים בהרבה מניתוחים שתלים אורטופדיים שכיחים. לקיחת העצם וכמות העצם שנלקחה מהאגן של יעקב מור הייתה בהתאם לספרות הרפואית המקובלת". על דברים אלה לא נחקר דר' שגיב ואין ראיה סותרת לעדות זו. ברוח זו העיד דר’ הלפרין: "…במקרה שלנו שהעצם דקה, את העצם צריך לקחת משטח יותר גדול, כדי שהסכנה תהיה יותר פחותה" (עמ' 26). על כך יש להוסיף, כי דר’ בלאט אינו מנתח כבר עשר שנים ובתקופה שניתח הוא עשה מעט מאד ניתוחים של עצם האגן (עמ' 2-1), בעוד שדר' הלפרין הוא בעל ניסיון רב בתחום זה (עמ' 25). דר' בלאט עצמו אישר שאינו בקי בשאלה מהי הכמות הדרושה לצורך השתלת שתלים (עמ' 8). 60. דר' רחל יעבץ, מהלשכה לפניות הציבור, כתבה למור, במכתבה מיום 13.1194 את הדברים הבאים: "לענין הטיפול: בניתוח שעברת היה צורך בכמות גדולה מאד של שתל עצם טולוגי (עצם משלך)". אמירה זו אינה יכלה להועיל לתובע, כי דר' בלאט אינו מסתמך עליה כתימוכין למסקנתו. 61. לסיכום, מן העדויות עולה כי הנתבעים לא התרשלו כאשר המשיכו בביצוע הניתוח גם לאחר הגילוי שעצם האגן דקה. גם השיטה שבה בחרו אינה רשלנית. ולבסוף, מור לא הוכיח כי אכן הכמות שנלקחה ממנו הנה רבה מדי ומעבר לנדרש. הנתבעים פעלו בהתאם לפרקטיקה הרפואית המקובלת ועל כן אין לומר שפעלו ברשלנות. בע"א 935/95 משה נ' קליפורד, פ"ד נב(4)736, 765, נאמר מפי השופט גולדברג : "העובדה שרופא נהג בהתאם לפרקטיקה המקובלת בתחומו באותו זמן, היא, כשלעצמה, אינה מעניקה לו הגנה מוחלטת ולעולם מצוי הכוח בידי בית המשפט לקבוע, כי פרקטיקה נהוגה זו, אינה עולה בקנה אחד עם חובת הזהירות של רופא כלפי מטופל. עם זאת רק במקרים חריגים תסווג פרקטיקה כללית ונוהגת, כרשלנית". יש להדגיש שגם פרקטיקה רפואית מקובלת אינה יכולה בכל מקרה לשמש מגן לרופא (ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2) 497, 509). ביצוע הניתוח על-ידי דר' דנו, האם מהווה התרשלות ? 62. לטענת מור, צורף דר' דנו לצוות המנתח ברגע האחרון, מבלי שהיה לו ידע קודם על מור או על הניתוח עצמו. אכן, דר' דנו הודה (בעמ' 37-38 ), כי היה זה הניתוח הראשון מסוג זה שהוא בצע. מנגד, טוען בא-כוח הנתבעים כי מדובר בפרוצדורה המקובלת בכל בית חולים וכמעט בכל ניתוח עוזר לצד הרופא הבכיר, הרופא המומחה, רופא מתמחה, הלומד מלאכתו באמצעות הנחייה פעילה. מעדותו של דר' דנו, שהנו מומחה לאף אוזן וגרון ובשעתו היה מתמחה ברוטציה במחלקה כירורגית פה ולסת, עולה כי זוהי גם הפרקטיקה המקובלת בבית החולים הדסה (עמ' 37). גם דר’ הלפרין לא מצא פגם בדרך זו והוסיף, שכאשר הרופא הבכיר נעזר ברופא מתמחה, האחריות הנה של הרופא הבכיר: "אם מתמחה שלי עושה את הניתוח, אבל אני נוכח בניתוח, זו אחריות שלי. זה לא רק מי שמחזיק במכשיר, אלא מי שעומד לידו ואחראי על הניתוח. הרופא הבכיר שנמצא בחדר הניתוח, הוא אחראי לניתוח גם מבחינת החלק הטכני. כשכתבתי את חוות הדעת, ידעתי שדר’ שגיב היה בניתוח. לא ידעתי מי לקח את העצם בפועל. במידה ונמצא רופא בכיר במקום, זה לא משנה. אם מי שלקח את העצם בפועל זה מתמחה ברוטציה באף אוזן גרון, זה עדיין האחריות של הרופא הבכיר שנמצא בחדר. במקרה שלנו דר’ שגיב" (עמ' 27). 63. אין לי צורך להכריע בתיק זה מהי לרמת המומחיות הנדרשת מרופא מתמחה לצורך קביעת אחריותו (אזר ונירנברג, לעיל, שם, עמ' 372-369). דר בלאט לא נשאל ולא טען שהיתה התרשלות בכך שמור נותח על-ידי דר' דנו. למעלה מהצורך אוסיף, שלמרות שיש סתירות באשר לחלקם של דר' שגיב ודר' דנו בניתוחו של מור, הרי ברור שדר' דנו פעל תחת פיקוחו הצמוד של דר' שגיב, שהנו רופא בכיר וביצע את הוראותיו: "...את חיתוך העצם ביצע דר’ דנו על פי הוראותיי, כאשר אני רואה את הפעולה המבוצעת ומאשר אותה בטרם היא מבוצעת ותוך כדי הביצוע...מאחר והעצם היתה דקה יחסית נלקח שטח פנים של לוח גדול יותר מהמקובל בניתוחי פה ולסת, אך קטן משמעותית ממה שלוקחים בהרבה מניתוחים שתלים אורטופדיים שכיחים" (סעיף 6 לתצהיר דר' שגיב). ברוח זו העיד דר' דנו: "ש. דר’ שגיב אמר לך להוציא חלק משכבות של עצם הקסל ? ת. דר’ שגיב אמר לי להוציא את החלק העליון הוא סימן לי עם מכשיר שעושה צריבה להוציא חלק מסוים מהחלק העליון של עצם הכסל. נתנו את החלק הזה לדר’ שוחט שהיה בחדר והוא אמר לדר’ שגיב שהוא רוצה עוד חומר ואז דר’ שגיב לקח מכשיר והוציא עוד כמה חתיכות מעצם הכסל והעביר לדר’ שוחט. שלב הבא - עצרו את הדימום וסגרנו את התפר" (עמ' 37-38). לאור האמור, נראה, כי העובדה, כשלעצמה, שהניתוח בוצע על-ידי דר' דנו ,שהיה בשעתו מתמחה, אין בה די כדי להצביע על רשלנות הנתבעים. אי-נקיטת אמצעי זהירות לאחר הניתוח לאור דקות העצם. 64. לטענת מור התרשל דר' שגיב בכך שהתייחס לניתוח שבו התגלו ממצאים חריגים, כאל ניתוח שבשגרה. היה על דר' שגיב לנקוט באמצעי זהירות מתאימים: יידוע הצוות במחלקת האשפוז שעצם האגן של מור דקה, לרשום פרט מהותי זה בפרטי-כל הניתוח, אי קיום מעקב אחר מהלך החלמתו של מור, שעה שהתאשפז במחלקה, אי מתן הוראות אזהרה למור על אופן התנהגותו הרצויה לאחר הניתוח, אי אזהרתו של בחנוף, שעצם האגן של מור דקה. דר' כספי התרשל בכך שלא התייעץ עם רופא בכיר בטרם שהפנה את מור לטיפול פיזיותרפי. נראה לי שיש ממש בשתי טענות שהן: (1) העדר מעקב של הרופא הבכיר אחר מהלך החלמתו של מור; (2) העדר התייעצות של דר’ כספי עם רופא בכיר. העדר מעקב של דר' שגיב אחר מהלך החלמתו של מור 65. חובת הזהירות שרופא חב לחולה, נקבעת בהתאם לקנה המידה של הטיפול הרפואי הסביר בשעת מעשה (ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2)497, 513). דר' שגיב סטה מהסטנדרט המקובל במקצוע הרפואה, משום שלא קיים מעקב אחר מהלך החלמת מור. כעולה מעדותו של דר’ הלפרין, נראה כי הפרקטיקה המקובלת הנה, שהרופא הבכיר אחראי גם לשלב שלאחר הניתוח. ובמלותיו שלו: "תמיד האחריות גם לניתוח וגם למהלך הפוסט ניתוחי, הוא של הרופא הבכיר. במקרה שלנו דר’ שגיב" (עמ' 27). בעדותו, אישר דר' שגיב שראה את מור רק לאחר אירוע השבר באגן (עמ' 30). הדבר עולה גם מ"גיליון מהלך מחלה". לפיכך, אין מנוס מהמסקנה, כי דר' שגיב התרשל באי קיום מעקב אחר החלמתו של מור. דר' שגיב בתצהירו (סעיף 5), אישר שהוא היה הרופא הבכיר בצוות שנטל את העצם מהאגן. למחדל זה, כפי שנראה, אין קשר סיבתי לנזק שאירע למור. העדר התייעצות של דר' כספי עם הרופא הבכיר 66. דר’ כספי התרשל שעה שלא התייעץ עם רופא בכיר לפני שהפנה את מור לקבלת הטיפול הפיזיותרפי. כך גם העיד דר’ הלפרין, אשר ציין כי : "מי שהזמין את הפיזיותרפיה חייב להתייעץ עם הרופא הבכיר, שעליו מוטלת האחריות בשלב הזה שלאחר הניתוח" (עמ' 27). דר’ שגיב העיד, כי דר’ כספי לא התייעץ עמו לפני שהחליט על מתן טפול פיזיותרפי למור (סעיף 7 לתצהיר דר’ שגיב). הדברים מתאשרים על-ידי דר' כספי בעדותו (עמ' 34). דר’ כספי היה בשעתו מתמחה, ועל כן מן הראוי היה שיתייעץ עם רופא בכיר, כפי שגם אישר דר' כספי בחקירתו (עמ' 35, 36). במילים אחרות, דר’ כספי מעיד בעצמו, כי על אף שהזמנת טיפול פיזיותרפי הנה בגדר רוטינה, היה עליו להתייעץ עם הממונה עליו. ההחלטה על ביצוע הטיפול הפיזיותרפי האם היתה סבירה? 67. אמנם נכון שהטיפול הפיזיותרפי נעשה בניגוד לדעתו של הרופא הבכיר, דר’ שגיב והוא החל לאחר שמור החל להתהלך, אך אין בכך להצביע כי הטיפול הפיזיותרפי היה מיותר. נראה לי, כי למרות שדר' כספי לא התייעץ עם דר' שגיב, ועל אף תוצאתו של הטיפול הפיזיותרפי, הרי ההחלטה לבצעו הייתה בהתאם לפרקטיקה המקובלת וגם סבירה בנסיבות המקרה, ועל כן אינה רשלנית. גם אם יימצא שאכן אסור היה לבצע במקרה דנן את הטיפול הפיזיותרפי, נראה, כעולה מעדותם של דר' בלאט ודר' הלפרין, כי ממילא השבר היה נגרם, ועל כן לא התקיים במקרה דנן קשר סיבתי. 68. לשיטתו של דר’ הלפרין, אין לנקוט באמצעי זהירות מיוחדים מקום שהעצם דקה : "..גם אם לוקחים מאזור רחב יותר וגם אם העצם דקה, נוקטים באותם אמצעי זהירות כאילו העצם לא דקה. אתה לא עושה שום דבר מיוחד בגלל העובדה שהעצם דקה...תמיד נוקטים את אותם אמצעי הזהירות ולא נותנים לחולה לרוץ. כל החלמה שלא תהיה, היא החלמה הדרגתית, אבל לא משהו מיוחד" (עמ' 26). אם העצם הנה דקה בצורה חריגה, "..צריך להיות זהיר ואני לא מתכוון למקרה הזה אלא באופן כללי.." (עמ' 27). ביצוע הפיזיותרפיה, כפי שהעיד דר' הלפרין, היה בהתאם למקובל. היו חייבים להוריד את מור מהמיטה ומי שהיה צריך להוריד אותו היה הפיזיותרפיסט ואם ארע שבר זה יכול לקרות "בלי קשר לאותם דברים, כפי שמתואר בספרות" (עמ' 26, 27). הפיזיותרפיה שהיה צריך לעשות, לדעתו, למור, היא כלהלן: "הייתי מוריד את החולה מהמיטה ולפי הרישומים שראיתי מהדסה, לימוד המעבר מישיבה לעמידה, הדרכה, הרמת הרגל בצורה ישרה, נראה לי שזה לפי הפרוטוקול ולפי מה שהיה צריך לעשות. היה צריך לדאוג שזה מה שיעשה ולא מעבר לזה" (עמ' 28). 69. לסיכום, דעתו של דר' הלפרין היא, שעצם האגן לא היתה דקה באופן חריג ושהיה צורך לעשות למור פיזיותרפיה, כדי לעזור לו לרדת מהמיטה. זו הפרקטיקה המקובלת. גם דר’ בלאט מסכים עם דר’ הלפרין, שככלל, מקובל לאחר ניתוח אגן, לבצע טיפול פיזיותרפי (עמ' 10-9) וכי לאחר ניתוח שתל עצם יש הנחיה שהמנותח יסתובב (עמ' 8). מטרת הפיזיותרפיה היא, לדבריו, למנוע מאנשים, הסובלים מכאבים לאחר הניתוח ואינם משתמשים נכון ביד, ברגל ובגב, לקבל הנחייה פיזיותרפית (עמ' 8). בניגוד לדר' הלפרין, סבור דר' בלאט, כי במקרה של מור היתה עצם דקה ולכן היו צריכות להיות הנחיות יוצאות מהכלל וזה לא נעשה במקרה זה (עמ' 8). יחד עם זה הוא מודה, שההנחיה להזהיר חולה לאחר ניתוח אינה כתובה בספרים, זה עניין של הגיון (עמ' 8). 70. מן האמור לעיל עולה, כי המחלוקת הנה בדבר מידת דקות העצם - האם יש לומר שהיא דקה באופן חריג (שאז גם לגישת דר’ הלפרין היה על הנתבעים להיזהר יותר ולא לבצע, למשל, פיזיותרפיה), או שמא העצם היתה דקה רק באופן יחסי? גם כאן לא הצליח דר' בלאט לבסס את טענתו שעצם האגן היתה דקה באופן חריג. קביעתו התבססה על עדותם של הרופאים המנתחים (עמ' 8). ברם, מבדיקת התבטאויותיהם לא עולה כי הם הודו שהעצם הייתה דקה באופן חריג. אין חולק, שעצם האגן של מור היתה דקה. יחד עם זאת, לא נאמר על ידם כי העצם הייתה דקה באופן חריג (תצהיר דר’ שגיב, סעיף 5 "העצם דקה יחסית מהמקובל"). דר’ שגיב לא נחקר על ממצא אנטומי זה על ידי בא-כוחו של מור. 71. גם אם נאמר שאכן העצם הייתה דקה במיוחד, ועל כן היה על הנתבעים לנקוט באמצעי זהירות, עדיין עולה השאלה מה הם אותם אמצעי זהירות המתאימים שהיה צריך לנקוט בנסיבות העניין. על כך העיד דר’ בלאט: "ת. לפי דעתי, לאחר הניתוח והממצאים שהיו בו, היו צריכים להגיד למור שיש לו עצם דקה, זה ממצא אנטומי שלא ניתן היה לצפות אותו, שכדי לעשות ניתוח מוצלח של פה ולסת, היו צריכים לקחת כמות גדולה של עצם. העצם הנותרה היא חלשה, ושהיא עלולה להישבר, ושרצוי שהוא יגביל את עצמו בתנועותיו. למשל, אולי שילך בעזרת קביים, שיזהר כשהוא יורד מהמיטה בתנועות כאלה ואחרות" (עמ' 9). לא נראה לי שיש הבדל של ממש בין אמצעי הזהירות שפירט בעדותו דר’ בלאט, לבין הפעולות שבוצעו ממילא במהלך הטיפול הפיזיותרפי. הרי מטרת הטיפול, כעולה מחוות דעתו של דר’ הלפרין, היתה להדריך את המנותח בירידה מהמיטה בצורה עדינה על מנת לחסוך לו כאבים (עמ' 5 לחוות דעתו). גם דר’ בלאט העיד שהיה צורך להזהיר את מור לגבי אופן הירידה מהמיטה. אמנם דר' בלאט העלה את האפשרות של הליכה בעזרת קביים, אך הדברים נאמרו בהיסוס. גם דר’ כספי, כשפרט את הנימוקים לביצוע הפיזיותרפיה ונשאל על הצורך לבצעה, לאחר שמור כבר קם מהמיטה, השיב כי: "..המטרה היא ללמד אותו איך לקום מהמיטה בצורה מסוימת. הפיזיותרפיה שאני רציתי שהוא יעשה הוא גם ללמד אותו לקום מהמיטה וגם הליכה נכונה. מור קם מהר מאוד מהמיטה. לא התכוונתי שהוא יעשה פיזיותרפיה לפני שהוא קם מהמיטה. לכל חולה ששוכב במיטה בבית החולים מזמינים לו פיזיותרפיסט זה חלק מהנוהלים" (עמ' 35). למרות שדר’ בלאט מנסה להציג את מקרה דנן כמקרה חריג, הדורש נקיטה באמצעים יוצאי-דופן, הרי שכאשר הוא מתבקש לפרט מהם אותם אמצעים, עולה כי אין המדובר בדברים מיוחדים או שונים מהפיזיותרפיה שתורגלה עם מור. ולבסוף, גם אם נאמר שאסור היה במקרה דנן, לעשות פיזיותרפיה למור והיה מקום לסטות מהפרקטיקה הזו, הרי שדר’ בלאט הודה, שהשבר עלול היה להיגרם גם ללא עשיית פיזיותרפיה, כאמור להלן. 72. הטענה כי היה מקום להזהיר את מור לגבי אופן התנהגותו לאחר הניתוח, כפי שהעיד דר’ בלאט, שהרשלנות מתמצית, בין השאר, בהעדר אזהרה מפני ביצוע פעולות מסוימות (עמ' 8). כבר עמדנו על כך, כי אין, לאמיתו של דבר, שוני בין מה שהמליץ דר' הלפרין למה שהמליץ דר' בלאט וכי בפועל זה היה התרגול שעשה בחנוף. בע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3) 709, 719, נפסק כי חלה על הרופא הסביר החובה להעמיד את החולה על חומרת מצבו , ולהזהירו, כפי שנאמר שם: "האזהרה צריך שתעמוד ביחס ישר לגודל הסכנה הצפויה לחולה. אזהרה כללית, ללא הבהרת התוצאה במקרה שבו הסכנה הנשקפת היא רצינית, אינה שלמה והיא מהווה, בנסיבות העניין, רשלנות". אינני סבור, לאור עדותם של דר' שגיא ודר' הלפרין, שלא היה מקום לאזהרה מיוחדת. מדובר בסיכון נדיר ולכן לא היה מקום להתריע על כך בפני מור. גם דר' בלאט העיד שאין בספרות הרפואית אינדיקציה למתן אזהרה (השוו, ע"א 2027/96 אוביץ נ' בית חולים ביקור חולים, פ"ד נד(1) 849, 855). גם אם טעיתי וגם אם נאמר כי הנתבעים התרשלו, אין בכך להוסיף או לגרוע לענייננו, משום שהשבר אירע במהלך הפיזיותרפיה ולא בשל אי-אזהרת מור. על כן, אין קשר סיבתי עובדתי בין השבר לבין אי-מתן אזהרה. זולת זאת, אמנם לא ניתנו למור אזהרות שיש לו עצם דקה, אך מטרת הפיזיותרפיה הייתה, ממילא, להדריכו לנוע נכון. 73. לסתירת הטענה כי מדובר בפרקטיקה מקובלת, מפנה בא-כוחו של מור לדברי דר’ שגיב, ומציין כי הטיפול נעשה בניגוד לדעתו. אכן, דר’ שגיב ציין מספר פעמים שלדעתו ראוי היה שלא לבצע את הטיפול הפיזיותרפי: "לחולים אחרי לקיחת שתל עצם, אני לא עושה פיזיותרפיה, אני חושב שזה רק מחמיר להם את הכאבים ולא בגלל הסכנה של היתלשות העצם אלא בגלל העובדה שזה מחמיר להם את הכאבים ולא עוזר להם להחלמה ולכן לדעתי אין בזה צורך וזה מיותר לחלוטין וגם במקרה שלנו זה היה מיותר…לא הייתי ממליץ לעשות פיזיותרפיה אינטנסיבית כדי לחזק את שריר הקווטרוספס, גם בגלל שהעצם היא דקה" (עמ' 31-30). גישה זו של דר’ שגיב, אינה עולה בקנה אחד עם הפרקטיקה המקובלת במקרים של שבר באגן (כעולה מדברי דר' הלפרין ודר' בלאט). הסתייגותו מטיפול פיזיותרפי הנה כללית ואינה מתייחסת למקרה שלפני (עמ' 30). אך גם אם נאמר שדעתו של דר' שגיב אינה דעה אישית, אלא היא משקפת דעה רצינית בעולם הרפואה, גם אז מתן פיזיותרפיה למור אינו מצביע על התרשלות, משום שיש אסכולה רפואית, הדוגלת בדעה שונה (ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 142, 171; ע"א 4384/90 ואתורי בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171, 181). הרשלנות או העדרה באופן ביצוע הטיפול הפיזיותרפי על ידי בחנוף 74. גם אם נאמר כי ההחלטה על מתן הטיפול הפיזיותרפי הייתה רשלנית, הרי שהביצוע עצמו אינו לוקה ברשלנות. כעולה מעדותו של בחנוף, לא בוצעה פעולה כלשהי החורגת מהרגיל. את ההוראה לבצע את הפיזיותרפיה קיבל בחנוף מאחות המחלקה. לפני הטיפול, הוא קרא את התיק, ובחן אם ישנה הוראה שהנה רלבנטית אליו. במקרה דנן, לא היה כל תיעוד בכתב בדבר "דקות העצם", ועל כן בחנוף לא יכול היה לדעת על כך. בנסיבות אלו, אין פיסיותרפיסט, המקבל הוראה מרופא, אמור לבחון את צדקתה, ואף לפעול בניגוד לה. דר’ הלפרין מאשר בעדותו שהפעולות שבוצעו ע"י הפיזיותרפיסט היו לפי הפרוטוקול המקובל ולפי מה שהיה צריך להיעשות (עמ' 28; ראו גם עדות מור בעמ' 16). התרגול נעשה ללא מגע או עזרה של בחנוף (עמ' 16), כך שאין מדובר בפעולה אגרסיבית שלו. הטענה האחרונה נגד בחנוף היא, שהתרשל מפני שלא הושיט עזרה למור לאחר קרות השבר. לעניין זה, מקובלת עלי עדותו של בחנוף, אשר מציין כי הלך לקרוא לאחות המחלקה, ועל כן אין לומר שנהג ברשלנות. לסיכום, הטיפול הפיזיותרפי בוצע בהתאם למקובל, ואין לומר שבחנוף התרשל. אי-ביצוע ניתוח מתקן 75. בעניין זה קיימת מחלוקת בין המומחים; לגישת דר’ בלאט היה על הנתבעים לבצע ניתוח מתקן לקיבוע שבר האגן , ומנגד טוען דר’ הלפרין כי הדבר לא היה הכרחי. דעה אחרונה זו נראית לי, משום ניסיונו הרב יותר והעדיף של דר' הלפרין, כפי שהראיתי, לעיל. גם לדעת דר’ בלאט, אין הוראה חד משמעית לקיבוע השבר על-ידי ניתוח. יש בעולם הרפואה ויכוח אם יש צורך לנתח (עמ' 2), אך לדעתו ברוב המקרים יהיה צורך בניתוח, תוך בחינה מעמיקה של המקרה (עמ' 5). במקרה זה, לדעתו, היה מקום לנתח, מאחר ועולה בבירור מצילום שנערך, שניתק פרגמנט גדול של עצם (עמ' 4 לחוות דעתו). דר’ בלאט אינו תומך טענתו בספרות כלשהי, ומסתפק באמירה כללית זו. מנגד, טוען דר’ הלפרין, בהתבססו על הצילומים והספרות הרפואית, כי: "המקרים שטופלו בספרות עם שבר מסוג זה כסיבוך של נטילת שתל מעצם האגן טופלו בצורה שמרנית והבריאו לאחר תקופה קצרה. המקרים בהם יש צורך לבצע ניתוח קיבוע של שבר באגן הם אלה אשר בהם נפגעת יציבותו של האגן עקב פגיעה בשלמות הטבעת, או במקרים בהם השבר חודר לתוך מפרק הירך . בשבר שקרה אצל מר מור לא נפגעה יציבות האגן והשבר לא חדר לתוך מפרק הירך . כך שלא הייתה אינדיקציה מוחלטת לטיפול כירורגי לייצוב השבר אלא אינדיקציה יחסית" (עמ' 6 לחוות הדעת). כאמור, ההחלטה על ביצוע ניתוח מתקן, הנה עניין שבשיקול דעת, כאשר לפי הספרות הרפואית במקרה דנן, לא הייתה חובה לבצע ניתוח מתקן, ועל כן אין לומר שיש להעדיף את שיקול דעתו של דר’ בלאט, שאינו מסתמך על ספרות רפואית, על פני זה של הנתבעים. עוד יש לזכור שבחקירתו החוזרת צמצם דר' בלאט את טענותיו נגד הנתבעים רק לשתי נקודות: "בתהליך ובדיווח הנכון אחרי הניתוח" (עמ' 9). יתרה מזאת, אין להתעלם גם מהעובדה, כי כאביו של מור בברכיים והמגבלה בהזזת הרגל, גברו או החלו לאחר הניתוח המתקן, שלא הקל עליו (עמ' 19). לאור האמור, יש לאמץ את חוות הדעת של דר’ הלפרין ולקבוע כי לא היה הכרח בביצוע ניתוח מתקן במקרה דנן. אי רישום רפואי נאות 76. כאשר אין מסמכים רפואיים, בין מפני שהרישומים לקויים ובין מפני שאבדו בשל חוסר שמירה עליהם, אומרים שקיים נזק ראייתי, המעביר את הנטל השכנוע להבאת ראיות, על כתפי הנתבע (ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, דינים עליון נח 960; ע"א 6330/96 בנגר נ' בית החולים הכללי ע"ש הלל יפה, חדרה, פ"ד נב(1) 145, 157-156; ע"א 3263/96 קופת חולים כללית נ' שבודי, פ"ד נב(3) 817, 824). כפי שכותבים פורת ושטיין, במאמרם דוקטרינת הנזק הראייתי: הצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי וודאות בגרימת נזקים, עיוני משפט כא 191, 247, שבמקרים שבהם הוחלה דוקטרינה זו "… היה מדובר בתובענות שהוגשו בגין רשלנות רפואית, מקרים שפער המידע בין הנתבעים והתובעים נמנה עם מאפייניהם העיקריים". כך גם נפסק בע"א 285/86 נגר נ וילנסקי, פ"ד מג(3) 284, 294. במקרה זה אין פער במידע בין מור לבין הנתבעים. אין מחלוקת שלמור יש עצם אגן דקה ואין מחלוקת כיצד ארע הנזק לאגן. בנסיבות אלה אין תחולה לדוקטרינה זו כי לא נגרם נזק ראייתי למור (על יישומה של הדוקטרינה ראו עוד: ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב, פ"ד לט(3) 253; ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות, פ" מו(1) 712; ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים, פ"ד מט(3) 709; ע"א 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' רחמן פ"ד מט(2) 369, 376). אין, אפוא לומר שבמקרה זה נמנע ממור להוכיח את חלקם של הנתבעים בנזק שנגרם לו, בהנחה שהתקיימו יסודות עוולת הרשלנות. ב"כ הצדדים לא התייחסו לשאלה האם נדרשת אי-ידיעה בעת קרות האירוע, דומה לתנאי בכלל הדבר מדבר בעדו, או שהמועד הקובע הוא יום הדיון. נראה לי, לאור אופיו של הכלל ומטרתו, שהמועד הקובע הוא תום שמיעת הראיות, שאז תוכרע השאלה האם לתובע היה פער ראייתי אם לאו. במילים אחרות, הכלל מופעל כאשר בתום הדיון קיים תיקו ראייתי, שאז הנתבע צריך לספוג את הסיכון שנגרם בשל הפער במידע. נטל השכנוע רובץ עליו להוכיח, שחרף הפער במידע, שנגרם באשמתו, הוא לא התרשל (פורת ושטיין, שם, עמ' 248). לעומת זאת, שלשת התנאים להתקיימותו של הכלל "הדבר מעיד על עצמו", מתייחסים למועד אירוע התאונה, כך שאין נפקות לידיעה מאוחרת של התובע על נסיבות התרחשות התאונה (ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד(2) 229, 260). אפילו קיים נזק ראייתי, נראה, לאור האמור, שהנתבעים עמדו בנטל זה והוכיחו כי לא התרשלו. 77. גדולה מזו, נראה לי, לאור עדותו של דר' הלפרין, כי לא היה מקום לרישום שעצם האגן של מור דקה וכי לא היה לרישום זה כל נפקות. דר' הלפרין אמר בעניין זה (עמ' -26 27): "כמנתח מיומן, איני יודע אם צריך לרשום את הממצא של עצם כסל דקה. העצם הדקה, הכוונה לאזור כללי של העצם…איני בטוח כי הייתי רושם, כי איני חושב שדקות העצם זה מאוד רלבנטי. אם היה קורה שבר בניתוח, הייתי רושם העבדה האנטומית שהעצם דקה, אינני חושב שהייתי רושם, אלא אם הייתי חושב שקרה משהו... במידה והעצם דקה באופן חריג, אני רושם זאת. אם העצם דקה וזה לא מקרה חריג, לא הייתי רושם. מקרה של עצם דקה, מחייב אמצעי זהירות שרופא סביר היה נוהג. עצם דקה בצורה חריגה ביותר, צריך להיות זהיר ואני לא מתכוון למקרה הזה אלא באופן כללי". 78. חשיבות התיעוד ועריכת הרישומים אינה רק לצורך שימושם כראיה אותנטית למה שאירע בעבר, אלא גם לצורך קיום טיפול נאות בחולה עצמו בזמן האמת (ע"א 2939/92 , 5049/91 קופת חולים כללית נ' רחמן, פ"ד מ"ט(2) 369, 376). אי רישום הנחייתו של דר' שגיב שלא לבצע פיזיותרפיה, גרמה לביצועה. אילו דר’ שגיב היה מתעד את הוראותיו, ככל הנראה לא היה מבוצע הטיפול הפיזיותרפי, במהלכו נשברה העצם. ברם, אין לומר, שההחלטה על ביצוע הפיזיותרפיה שהתקבלה בסופו של דבר, הייתה בלתי-סבירה. ההחלטה היתה סבירה וככל הנראה גם השבר היה קורה בכל מקרה. לפיכך, אין קשר סיבתי בין אי הרישום לבין הנזק. 79. אין לקבוע שהרישום בטופס ההסכמה אינו תקין. ראשית, הממצא שעצם האגן דקה, לא צפוי והסיכון שיתרחש שבר היה נדיר. על-כן, לא הייתה חובה לציין בו את הטיפול של לקיחת עצם משטח נרחב יותר. שנית, מדובר בענייננו, בטיפול שבוצע לפני שנחקק חוק זכויות החולה, תשנ"ו - 1996. טופס ההסכמה תואם את דרישות תקנות בריאות העם (טופסי הסכמה), התשמ"ד1984- ונראה כי צוין בו כל הנדרש. קרי, לא היה צורך בפירוט כל הסיכונים הקונקרטיים. בנוסף לכך, כפי שקבעתי, קיבל מור מידע בעל-פה גם על הסיכון של השבר. גם אם קוימו דרישות התקנות, אך הגילוי בטופס לא היה מלא מבחינת עוולת הרשלנות, הרי היתה גם תורה שבעל-פה. דר' כספי השלים את החסר ונתן למור הסבר בעל-פה על הסיכון לשבר. לפי הדין שקדם לחוק זכויות החולה, תשנ"ו - 1996, לא היתה לרשום את סברי הרופאים וניתן היה להסתפק בהסברים בעל-פה (ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 142, 171, 176-175). נראה לי, שגם אם לא היה ניתן הסבר, לא היתה התרשלות של הנתבעים, לאור נדירותו של הסיכון. הדבר מעיד על עצמו 80. לפי ס' 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] יחול הכלל של הדבר מדבר בעדו, אם התקיימו שלשה תנאים: (א) למור לא הייתה ידיעה, או יכולת לדעת, בעת המקרה, מה היו למעשה הסיבות שגרמו למקרה שהביא לנזק. בעניין זה אין מחלוקת כי מור גילה רק ב- 13.11.94 (שעה שקיבל מכתב מהלשכה לפניות הציבור של הנתבעת 5 (נספח ח לתצהיר מור) כי השבר אירע עקב לקיחת עצם מעצם האגן הדקה. תנאי זה מתקיים, כי אי הידיעה צריכה להתייחס למועד אירוע התאונה (ע"א 377/85 נעים נ' משרד החינוך והתרבות, פ"ד מב(1) 153, 157;ע"א 789/89 עמר, קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712, 717). (ב) נזק נגרם על ידי נכס, שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו. לפי הפסיקה השליטה בנכס שגרם לנזק צריכה להתקיים בזמן המקרה, כאשר מטרת תנאי ה"שליטה" על החפץ הנה זיהויו של המזיק (ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712, 717) ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד(2) 229, 259-258; ע"א 206/89 רז נ' בית חולים אלישע בע"מ, פ"ד מז(3) 805, 819; ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' סולן, טרם פורסם; אנגלרד, הכלל "הדבר מדבר בעדו" בדיני הנזיקין, עמ' 69 (תשכ"ז - 1967). המושג "נכס" קיבל משמעות רחבה בעקבות ע"א 206/89, הנ"ל, שם, שקבע שהמושג נכס כולל את מתקני בית החולים, החפצים והשטחים שבתוכו, החל מכפות הידיים של האחיות וכלה בכלי האוכל ומתקני הסניטציה, שמאלו ודומיהם יצא לכאורה הסיכון האפידמי. הרחבה זו של המושג נכס אינה מתאימה למקרה שלנו. השבר ארע ללא קשר למתקני בית החולים ואינו עוזר לזיהויו של המזיק, בעוד שלזיהום בע"א 206/89, הנ"ל, היה קשר למתקני בית החולים. (ג) נראה לבית המשפט, שאירוע המקרה שגרם לנזק, מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה, מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה. על מור חובת השכנוע כי תנאי זה מתקיים על פי מאזן ההסתברויות. הבחינה אם אמנם יצא מור ידי חובת השכנוע של תנאי זה, נעשית על-פי מצב הראיות בתום שלב ראיות התביעה (ע"א 1146/99, הנ"ל, שם). תנאי זה לא נתקיים. מור לא הצליח להראות בתום ראיות התביעה שהאירוע שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעים לא נקטו אמצעי זהירות, מאשר עם המסקנה שהם נקטו בזהירות סבירה. מכל מקום כפי שכבר ציינתי בהרחבה לעיל, לאור מכלול הראיות, המסקנה שהנתבעים נקטו באמצעי זהירות סבירים מתיישבת יותר מאשר המסקנה כי לא נקטו באמצעים אלה. בנסיבות אלה אין יותר מקום לכלל הדבר מדבר בעדו. לכלל תהא תחולה רק אם בתום המשפט יישארו כפות המאזניים מעויינות (ד"נ 4/69,הנ"ל, שם, עמ' 300; ע"א 1146/99, הנ"ל; ע"א 377/85 נעים נ' משרד החינוך והתרבות, פ"ד מב(1) 153, 156). הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק 81. על מור להוכיח את הקשר הסיבתי בין התרשלות הרופאים לנזק לו הוא טוען. עליו להוכיח שההתרשלות היא שגרמה לנזק, או במילים אחרות, שלו נמנעה ההתרשלות היה גם הנזק נמנע (ע"א 2781/93, דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526, 564). הנתבעים לא התרשלו, עובר לניתוח, בהשגת "הסכמה מדעת", בגילוי הסיכונים הכרוכים בניתוח ובביצוע בדיקות מקדמיות נחוצות. גם לא נמצאה התרשלות באופן ביצוע הניתוח , ובטיפול הפיזיותרפי שבוצע לאחר מכן. כמו-כן, לא הוכח שהייתה חובה על הנתבעים לנתח ניתוח מתקן או לנקוט באמצעי זהירות מיוחדים. אין ספק כי דר’ שגיב ודר’ כספי התרשלו באופן התנהלותם לאחר הניתוח, בהעדר מעקב אחר החלמתו של מור ואי-קיום חובת התייעצות. לצורך באזהרתו של מור, אין בסיס בספרות הרפואית, כפי שהודה דר' בלאט. 82. האם מתקיים קשר סיבתי בין התרשלות הנתבעים 2-1 לבין התרחשות הנזק ? הקשר הסיבתי העובדתי בין טיפול רפואי רשלני לבין נזק שנגרם לחולה, נקבע בעזרת מבחן ה"אלמלא" : "כל גורם, אשר אלמלא פעולתו לא היה נגרם הנזק, הוא גורם עובדתי. במקרים של מחדל נעשית הבחינה בדרך ההחלפה: האם הייתה נמנעת התוצאה אילו נעשה המעשה שהחוק חייב את ביצועו? אם כן - לפנינו גורם עובדתי" (אזר ונירנברג, שם, עמ' 396). במקרה דנן, השאלה הנה: האם השבר באגן היה נמנע אילו היה דר’ שגיב מנהל מעקב אחר החלמתו של מור ואילו דר’ כספי היה טורח להתייעץ טרם שליחתו לביצוע טיפול פיסיותרפי? אילו דר’ שגיב היה עוקב אחר מהלך החלמתו של מור, ככל הנראה לא היה מתבצע הטיפול הפיזיותרפי ,שבמהלכו ארע השבר, וככל הנראה לא היה דר’ כספי מחליט על דעת עצמו באשר לנחיצות של טיפול פיזיותרפי במור. עם זאת, מטרת הפיזיותרפיה הייתה ללמד את מור לבצע תנועות גוף נכונות, לשם מניעת הנזק שבפועל נגרם, וככל הנראה גם אילו לא בוצעה הפיזיותרפיה, היה נגרם השבר וזאת לאור דקות העצם ולקיחת העצם ממשטח רחב, בהתאם לפרקטיקה המקובלת בניתוחים מסוג זה. על כן, אין לומר שהוכח כי אלמלא התרשלו הנתבעים לא היה נגרם השבר או הנזקים הנלווים לו, ואין לומר כי היה בהתרשלות הנתבעים משום הגברת הסיכון להתרחשות הנזק. גם דר' בלאט, העיד כי השבר עלול היה להיגרם בהעדר פיזיותרפיה, לאור חולשת העצם (עמ' 8), וכי ההחלטה על ביצוע הפיזיותרפיה או על לקיחת עצם משטח נרחב, אינה בניגוד לפרקטיקה המקובלת, בהנחה שהעצם אינה דקה במיוחד, דבר שלא הוכח. 83. לנזקים הנטענים על-ידי מור, "ירידה בתחושת מגע, דקירה, ויברציה וטמפרטורה לכל אורך הגפה הימנית התחתונה בצורה היקפית עד המפשעה, במידה רבה יותר בקדמת הירך " אין רקע אורגני והן נובעות בעיקרן מאי-הפעלה רצונית של השרירים שנובעת ככל הנראה מתסמונת הכאב עקב הניתוח המקורי. זו תופעה מוכרת של כאב כתוצאה מניתוח הוצאת העצם. דבר זה נאמר בחוות דעתו של פרופ' מנחם שדה, שעליה לא נחקר ובחוות דעתו של דר' הלפרין (עמ' 6; ראו גם עדותו של מור בעמ' 21-19). אמנם דר’ בלאט טען לעניין חוסר הפעלת השרירים, כי קביעותיו הן אמיתיות ואין הוא סבור כי מור התחזה (עמ' 6, 10), אך קביעתו נסתרת בחוות דעתו של פרופ' שדה. לא עוד, אלא שגם דר' בלאט מאשר בעדותו, כי ייתכן מאוד שהכאבים נובעים מהניתוח להוצאת העצם (עמ' 4-3). דר’ בלאט גם אישר כי הכאבים התעצמו גם לאחר קיבוע השבר למקומו (עמ' 3). מור גם לא הצליח להוכיח כי המגבלה בהליכה של הרמת כף הרגל נובעת מהשבר. דר’ בלאט העיד על כך, באמרו: "השבר שקרה בעקבות לקיחת שתל העצם, אינו יכול להסביר ישירות את חוסר התזוזה בכף הרגל. אם אדם לא יכול להזיז את כף הרגל זה נובע או מפגיעה עצבית או מפגיעה במפרקים בדרך כלל של כף הרגל, במקרה הזה לא הייתה פגיעה בעצב שמעצבבת את כף הרגל. לא הייתה פגיעה במפרקים שקשורה בניתוח, גם לא הייתה שום פגיעה ישירה באזור השוק " (עמ' 5). עוד אישר דר’ בלאט כי לא הייתה במקרה דנן פגיעה עצבית כלשהי (עמ' 4-3), גם אם הייתה פגיעה בעצב התחושתי ובעקבות כך, פגיעה בתחושה בקדמת הירך הימנית-בגפה הימנית, הרי שאין בכך כדי להסביר את כל כאביו של מור (עמ' 3). לא זו אף זו: דר' בלאט לא שלל את האפשרות כי הכאבים בגב יכלו להיגרם מפריצת הדיסק, ולא מהשבר (עמ' 5) ושיתכן שהכאבים בברכיים נגרמו משינויים ניוונים (עמ' 6). לסיכום, מור לא הוכיח את הקשר הסיבתי העובדתי בין ההתרשלות לשבר או בין ההתרשלות לנזקים הנוספים, שספק אם הם קשורים לשבר או לניתוח המקורי. לאור מסקנה זו, אין צורך לבחון את הקשר הסיבתי המשפטי. למקרה שטעיתי במסקנתי האמורה אומר מספר מילים על הקשר הסיבתי המשפטי. קשר סיבתי משפטי 84. קשר הסיבתי-משפטי , שבין ההתרשלות לבין הנזק, תיקבע על-פי מבחן הצפיות. דר’ שגיב העיד כי הנזק של שבר באגן צפוי בהסתברות של 1% עד 5%. שיעור הצפיות הזה מתייחס לכלל הניתוחים האורטופדיים המבוצעים באגן , ואינו מתייחס רק לניתוח ללקיחת עצם לצורכי השתלה בלסת , שבו כמות העצם שלוקחים קטנה יותר. כלומר, מדובר בסיכון הצפוי בדרגה נמוכה ביותר, ועל כן, ספק אם הרופא הסביר צריך היה לצפות מראש התרחשות השבר. גם אם הנזק ניתן לצפייה, כי העצם הייתה דקה, הרי שהנזק של שבר באגן הנו נזק קל שלרוב מתרפא מעצמו בטיפול שמרני, ואינו גורם למוגבלויות משמעותיות. על כן אין לומר, כי היה על רופא סביר בנסיבות העניין לצפות מראש את התרחשות השבר, אך גם אם כך הדבר, הרי שספק אם הרופא הסביר היה צריך לצפות את הנזקים הנוספים, שלהם טוען מור. אחריות שילוחית של נתבעת 5 85. משלא הוכחה אחריותם של הנתבעים, אין אחריות שילוחית של הנתבעת 5 ולכן יש לדחות את התביעה גם נגדה. פגיעה בכבוד 86. בכתב תביעתו אין מור תובע נזקים בגין הפגיעה באוטונומיה שלו. יש תביעה לסבל נפשי וטיפולים פסיכולוגיים, אך על כך לא הובאו ראיות. אך גם אם היה מקום לראש נזק זה, הבא לפצות על הפגיעה שלא כדין ברגשותיו כתוצאה מאי כיבוד זכותו היסודית לעצב את חייו כרצונו (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526), הרי מנספח ח לתצהירו, נראה שהמתנתו של מור לצילום היתה בשל צילומים דחופים של אחרים והעומס הרב שהיה באותו יום במחלקת הרנטגן. יתרה מזאת, הנזק שנגרם למור, לא נגרם עקב היעדר הסכמה לניתוח ולכן אין לפצותו בגין ראש נזק זה. סיכום 87. התביעה נדחית. התובע ישלם לנתבעים את הוצאות המשפט וכן שכ"ט עו"ד בסך 40,000 ש"ח, בצירוף מע"מ ובצירוף ריבית והצמדה כדין. לסתתביעות רשלנות רפואיתרשלנות רפואית (בניתוח)ניתוח