גם פלישה מזערית היא פלישה. מימדי הפלישה יהוו שיקול בבוא בית המשפט לדון בתרופה הנכונה והמתאימה לקיומה של פלישה. לעניין זה אציין כי טיעוני ב"כ הנתבעים והפסיקה אליהם הפנתה רלוונטים לקביעת אחריותו המקצועית של מודד אשר טעה במדידותיו ואולם טעותו נופלת בגדר סטייה מוכרת על פי תקנות המודדים. א. מבוא 1. בתביעה זו עותר התובע (להלן: "ד"ר X"), בעל זכויות חכירה בחלק מחלקה 22 בגוש 19953, מגרש 3 במושב שבי ציון (להלן: "המגרש"), להורות על סילוק יד של הנתבעים מן המחוברים שהקימו לטענתו במגרש, ולהורות על השבת המצב לקדמותו. עוד עותר ד"ר X לחייב הנתבעים בתשלום דמי שימוש ראויים עבור השימוש שנעשה על ידם במגרש עד לסילוק היד והשבת המצב לקדמותו. כן עותר ד"ר X לחייב הנתבעים לפצותו בגין עשיית עושר ולא במשפט שנעשתה על ידם, לחייבם בתשלום הוצאות שאולץ לשאת בהם לצורך ניהול ההליכים דנן, וליתן כל סעד נוסף על פי שיקול דעת בית המשפט. 2. מלכתחילה הוגשה התביעה כנגד ארבעה נתבעים: שנים מהם בני הזוג שבתאי הינם החוכרים והמחזיקים בחלק מחלקה 22 בגוש 19953, מגרש מס' 4 במושב שבי ציון שהוא מגרש הגובל עם המגרש מכיוון צפון (להלן: "חלקת משפחת שבתאי"); שנים מהם, בני הזוג פרץ (להלן ולהלן בהתאמה: "מר וגברת פרץ") הינם החוכרים והמחזיקים במקרקעין היודעים כחלקה 33 גוש 18136 הגובל עם המגרש מכיוון מערב (להלן: "חלקת משפחת פרץ"). 3. כן הוגשה מלכתחילה גם תביעה נגד מדינת ישראל - מנהל מקרקעי ישראל ואולם זו נמחקה בפסק דין חלקי מיום 6.5.2009. 4. התביעה כנגד בני הזוג שבתאי הסתיימה בהסדר פשרה אשר הושג בין הצדדים וקיבל תוקף של פסק דין ביום 25.10.2009. בהתאם להסכמת הצדדים הסכים ד"ר X להקים על חשבונו גדר אשר תפריד בין המגרש וחלקת משפחת שבתאי בגבול המשותף של שתי החלקות כאשר שטח הגדר יגרע באופן שווה משתי החלקות והכול על פי תוכנית מדידה שהציג התובע. 5. בהתאם להודעת ב"כ התובע מיום 21.12.2009 ד"ר X ובני הזוג פרץ לא השכילו להגיע להבנה דומה, למרות היותם שכנים וחברים באותו מושב, שבי ציון, ולפיכך היה צורך בניהול ההליכים בתיק זה. 6. טוען ד"ר X בתביעתו כי במסגרת הרחבה שבוצעה במושב שבי ציון הוא רכש הזכויות במגרש, וביום 5.9.07 מסר לידיו מינהל מקרקעי ישראל את החזקה במגרש. ד"ר X טוען כי למד מתוכנית מדידה מיום 15.8.07 שנמסרה לו בעת מסירת החזקה במגרש כי קיימות פלישות למגרשו מן הגבול המערבי הגובל בחלקת משפחת פרץ. נטען כי בני משפחת פרץ, אשר אין מחלוקת כי רכשו הזכויות בחלקתם וקיבלו החזקה בה, עוד בטרם רכש ד"ר X הזכויות במגרש בנו גדר הפרדה בין המגרש וחלקתם לאורך כל הגבול המערבי של המגרש. נטען כי חלק מהגדר ממוקם בתוך שטח המגרש, פולש אליו ומספח חלק ממנו לחלקת משפחת פרץ. 7. ד"ר X טען כי כל פניותיו למשפחת פרץ לא נענו ואלו אף הכחישו פלישתם למגרשו. נטען כי התנהלות בני משפחת פרץ אילצה אותו להמשיך בהליכים ולהמשיך להוציא הוצאות לצורך הוכחת טענותיו. 8. בכתב הגנתם הכחישו בני משפחת פרץ כל טענות ד"ר X. בני משפחת פרץ טענו כי הגדר נבנתה על ידם על גבול מגרשם לאחר שקיבלו היתר כחוק לבנייתה, ואישור כל הרשויות. בני משפחת פרץ טענו כי רכשו הזכויות בחלקתם בשנת 2003 ולאחר מכן ביצע מודד מטעמם מדידות נדרשות לצורך הוצאת היתר בניה. נטען כי מדידות אלו התבססו על מדידות רשמיות שנעשו עוד בשנת 1996 בידי מודד מוסמך. נטען כי בני משפחת פרץ בנו ביתם לרבות הגדר הנדונה על פי תוכנית בניין עיר (תב"ע) ג/6490 שהייתה בתוקף במועד בנית הגדר ופורסמה ברשומות ביום 18.12.94. נטען כי במועד מאוחר יותר לאחר שביתם של בני משפחת פרץ, לרבות הגדר היו בנויים החליטה האגודה החקלאית שבי ציון ו/או מרחב תכנון חבל אשר ו/או הוועדה המקומית לתכנון ובניה ו/או מינהל מקרקעי ישראל לשנות את התב"ע לשם בניית שכונת הרחבה למגורים במושב שבי ציון. נטען כי לשם כך שונתה התב"ע ופורסמה תב"ע חדשה ג/13730 אשר פורסמה ביום 27.2.2006. נטען כי חלקת משפחת פרץ אינה מופיעה בתב"ע החדשה אך גובלת בה. עוד נטען כי בעת פרסום התב"ע החדשה היו ביתם של בני משפחת פרץ לרבות הגדר בנויים כחוק לאחר שקיבל כל האישורים הנדרשים. נטען כי לצורך שינוי התב"ע נערכו מדידות חדשות עליהם מבסס התובע תביעתו ואולם מדידות אלו שונות מהמדידות שנעשו לצורך תב"ע ג/6490 לפיה נבנו כחוק ביתם של משפחת פרץ לרבות הגדר. עוד נטען כי בעוד שלתב"ע החדשה (ג/13730) אין עדין תוכנית לצרכי רישום (תל"ר) חלקת בני משפחת פרץ נרשמה על פי התל"ר הקיים הרלוונטי. 9. בני משפחת פרץ טענו כי בפגישה בין מודדי הצדדים הסכימו המודדים כי הפער במדידות שביצעו נובע משינוי התב"ע. 10. עוד נטען כי כתב התביעה אינו מפורט מספיק, אין פירוט מהות הפלישה הנטענת ומידותיה. עוד נטען כי גם אם קיימת פלישה מדובר בזוטי דברים וכי אין בכוחם של שינויים מאוחרים בתוכנית לפגוע בבנייה קיימת שנעשתה על פי חוק וקיבלה ההיתרים הנדרשים. עוד נטען כי עד מועד כתיבת כתב ההגנה לא קיבלו בני משפחת פרץ טרוניה כלשהי מגורם רשמי בנוגע לבניה שביצעו בחלקתם, וזו אושרה כחוק. ב. ההליך 1. לאחר שהוברר כי לא הושגה הסכמה בין הצדדים ויש צורך בהמשך ההליכים בתיק זה הסכימו הצדדים במסגרת ישיבת קדם משפט למנות מודד שיהיה מומחה מטעם בית המשפט ובהוצאותיו יישאו הצדדים במשותף. 2. בהתאמה מונה בהחלטה מיום 18.2.2010 המודד מר מוטי זייד וזה נתן חוות דעת (בש/1) ביום 15.7.2010. בנוסף ענה המומחה לשאלות הבהרה ששלחו אליו הצדדים בימים 14.11.2011 (מטעם ד"ר X) ו - 7.2.2011 (מטעם משפחת פרץ). תשובות המומחה נתנו בימים 24.1.2011 ו - 28.2.2011 (בש/2). 3. ביום 28.6.2011 זומן המומחה לחקירה במסגרת קדם משפט ולאחר מכן סוכם בין הצדדים כי ההכרעה בתיק זה תינתן ללא צורך בשמיעת ראיות על סמך כל החומר המצוי בתיק, חקירת המומחה וסיכומי טענות הצדדים. 4. בהתאמה ב"כ הצדדים הגישו סיכומי טענותיהם בכתב. בסיכומי התובע נטען כי: I פלישת משפחת פרץ למגרשו הוכחה בחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט ודעתו של המומחה לא שונתה או נסתרה בתשובותיו לשאלות ההבהרה ובחקירתו. II התנהלות בני משפחת פרץ הייתה חסרת תום לב בהתעקשותם לנהל ההליכים ואלו לא הותירו לד"ר X כל ברירה אלא לנהל ההליך דנן עד תום תוך הגדלת הוצאותיו. III קיומו של היתר בניה לבניית גדר על ידי משפחת פרץ אינו יכול לאיין קיומה של פלישה למגרשו ועניין זה אף לא נטען על ידי מהנדס הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מטה אשר. עוד נטען כי היתר הבניה שהוצא לגדר אינו קובע זכויות במקרקעין. IV טענות משפחת פרץ שתוכנית ההרחבה ושינוי התב"ע יצרו סטייה מגמתית אשר הביאה גם לסטיית מגרשו של ד"ר X למגרשים גובלים אחרים לא הוכחה, נסתרה בעדות המומחה ומהווה הרחבת חזית. V הפלישה שבוצעה על ידי בני משפחת פרץ מהווה פגיעה בזכות הקניין של ד"ר X שזכתה למעמד על במשפט הישראלי. נטען כי מדובר בפלישה המגדילה שטח גינת בני משפחת פרץ על חשבון גריעה שטח ממגרשו של ד"ר X. VI יש לקבל תביעת ד"ר X מכוח זכות הקניין שלו, מכוח האמור בחוק המקרקעין, משום שפעולת בני משפחת פרץ מהווה הסגת גבול במקרקעין ובשל העובדה שמאזן הנוחות מחייב העתרות לתביעה. זאת בהתחשב בעובדה שעסקינן בפלישה בדרך של בניית קבע השוללת זכות קניין לצמיתות. 5. בסיכומיו עתר התובע להשבת הוצאות שנאלץ להוציא לצורך ניהול ההליכים וכן עתר לחייב התובעים בתשלום דמי שימוש ראויים על פי שיקול דעת בית משפט ומבלי שהובאו ראיות לעניין זה. כן עתר ד"ר X לשלם פיצוי מכוח דיני עשית עושר ולא במשפט על פי שיקול דעת בית המשפט. 6. בסיכומי התשובה הוסיף וטען ד"ר X כי פלישת בני משפחת פרץ למגרשו אינה בבחינת סטית תקן מותרת על פי תקנות המודדים (מדידות ומיפוי) התשנ"ח - 1998 (להלן: "תקנות המודדים"). זאת משום שסטייה מותרת כזו על פי עדות מומחה בית המשפט מותרת בהתייחס לשטח המגרש כולו ואילו במקרה דנן מדובר בסטייה לא פרופוציונאלית שאינה מפוזרת על פני המגרש כולו. 7. בסיכומיהם טענו בני משפחת פרץ כי: I התביעה הוגשה בחוסר תום לב וד"ר X סרב לכל פשרה שהוצאה לו ואף תבע במסגרת ההליך הוצאות שהוציא לצורך ביצוע מדידות למרות שאלו בוצעו לא לצורך הליך זה אלא לצורך הגשת מסמכים לוועדה לתכנון ולבניה. II לא הוכחה פלישה ואין לקבל חוות דעת מומחה בית המשפט לעניין זה משום שזה ביצע ביצוע מדידותיו על פי תוכניות עדכניות, ולא על פי תוכניות שהיו רלוונטיות במועד בנית הבית והגדר על ידי משפחת פרץ. נטען כי המומחה עשה כן בניגוד להנחיות שקיבל. III גם אם הוכחה פלישה וזו לא נעשתה על ידם במודע ובחוסר תום לב אלא נבעה משינוי תוכנית תב"ע שנים מספר לאחר שנבנו כדין ביתם והגדר הסובבת אותו בהיתר וכדין ומבלי שהשינוי בתכנית התב"ע והשלכותיו נודעו להם. IV גם אם אכן קיימת פלישה מדובר בסטייה מותרת על פי תקנת המודדים ומדובר בסטייה מגמתית של כל המגרשים בתוכנית התב"ע החדשה. מכאן נטען שגם מגרשו של ד"ר X פולש למגרשים סמוכים אחרים ובפועל ד"ר X אינו יוצא נפסד מהפלישה הנטענת. V תביעת ד"ר X עוסקת בזוטי דברים, שטח הפלישה הנטען על פי תשובות המומחה לשאלות הבהרה הוא רק 5.20 מ"ר בתוספת תכסית הקיר ובסך הכל 6.50 מ"ר. נטען כי בדרך כלל גדר בין שתי חלקות נבנית כך שמחצית שטח הגדר נמצאת בכל צד, משכך שטח הפלישה הינו 5.20 מ"ר בצירוף מחצית מ - 6.50 מ"ר (תכסית הקיר) ובסך הכל 8.45 מ"ר המהווים 1.48% משטח הנכס של ד"ר X. זאת באשר מדובר בתביעה על הרס גדר בנויה לאור 26 מטר והפלישה הנטענת היא בצורת משולש. נטען כי אם תיהרס הגדר כמבוקש ותבנה מחדש יוותרו בידי ד"ר X לכל היותר 12 ס"מ בחלק הצפוני (של המשולש) ו - 55 ס"מ בחלק הדרומי (של המשולש) כאשר בהעדר הסכמה הוא יאלץ לבנות הגדר כולה בחלקו ברוחב 24 ס"מ ובמקרה כזה בחלק הצפוני יוותר המצב הקים בעינו ובחלק הדרומי יתווספו לשטח גרשו של ד"ר X 43 ס"מ בלבד. VI נטען כי ד"ר X סרב בחוסר תום לב לכל פשרה ולהצעה לקבל פיצוי כספי. עוד נטען כי עניינם של בני משפחת פרץ שונה מעניינם של הנתבעים האחרים עמם הושגה פשרה משום שלאלו לא היה היתר בניה למבנים שד"ר X דרש להסיר. VII עוד נטען כי בהתאם למצב המשפטי הנוכחי גם במקרה בו הוכחה פלישה לא כל פלישה מחייבת מתן צו הריסה והשבת המצב לקדמותו. זאת כעולה מהאמור בסעיף 14 לחוק המקרקעין התשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") וכעולה מהאמור בשורת פסקי דין לרבות ובמיוחד האמור בפסק הדין בע"א 6339/97 משה רוקר ואח' נ' משה סולמון ואח' פד נה (1) 199 (להלן: "פסק דין רוקר"). נטען כי בפסק דין רוקר ניתן שיקול דעת לבית המשפט במקרים מתאימים להימנע ממתן סעד של הריסת בניה המהווה הסגת גבול מכוח עיקרון תום הלב הגובר במקרים מסוימים, אם כי חריגים ומצומצמים בהיקפם, על פגיעה בזכות קניין. ג. המסקנה 1. לאחר שעיינתי בכל החומר הרלוונטי, לאחר ששמעתי עדות המומחה בפני והתרשמתי ממנה נחה דעתי כי דין התביעה להתקבל רק בחלקה. לטעמי יש מקום לאמץ חוות דעת מומחה בית המשפט ולקבוע כי אכן נבנתה גדר על ידי משפחת פרץ ולאחר שינוי תוכנית התב"ע ממוקמת גדר זו בפלישה המהווה הסגת גבול לתוך מגרשו של ד"ר X. לטעמי לעניין זה הרים ד"ר X נטל ההוכחה המוטל עליו להוכיח קיומה של פלישה ומידותיה. 2. הוכח לעניות דעתי כי הפלישה לא נעשתה במודע ובמתכוון על ידי בני משפחת פרץ או תוך הפרת חובת תום הלב. שוכנעתי כי פלישה זו באה לאולם ללא אשמת גורם כלשהו מן הצדדים להתדיינות שבפני הוא כנראה פרי שינוי בתוכנית תב"ע אשר נעשה לאחר ביצוע מדידות חדשות כנראה ללא פיקוח מספק ומבלי להתחשב במידה הנדרשת במצב הקיים והבנוי בשטח הרלוונטי, ונעשתה כנראה מבלי לבדוק כראוי ובמידה מספקת תוכנית מדידה קודמת ומבלי ליתן התראה נדרשת לגורמים הרלוונטיים לרבות הצדדים להליך זה. 3. משכך שוכנעתי כי במועד ביצוע בנית הגדר זו נבנתה כראוי על פי היתר ומבלי שנעשתה פלישה כלשהי ופלישה זו נוצרה לאחר ששונתה תוכנית התב"ע הרלוונטית. מאידך הוכח כי במצב הנוכחי הותרת הגדר על כנה מהווה הותרת גדר אשר נבנתה בפלישה לתוך שטח מגרשו של ד"ר X ותוך פגיעה בזכות הקניין שלו. 4. לא מצאתי ממש בטענה כי מדובר בפלישה המהווה זוטי דברים או פלישה הנכנסת בגדר סטייה מותרת על פי תקנות המודדים. גם פלישה מזערית מהווה פגיעה בזכות קניין ומימדי הפלישה אינם רלוונטיות לקביעת קיומה של הפלישה אלא לכל היותר לקביעת הסעד המתאים במקרה של תביעה עקב פלישה כזו. 5. למרות קיומה של פלישה אני סבורה כי בנסיבות העניין ובהתחשב במצב המשפטי הנוכחי הקובע כי לבעל זכות במקרקעין אין זכות מוחלטת מכוח סעיפים 16 ו - 21 לחוק המקרקעין לקבלת סעד אשר ישיב המצב לקדמותו, יש להפעיל מנגנון מאזן אשר יביא בחשבון גם אינטרסי הפולש ושיקולים של צדק, הגינות וסבירות. ראה לעניין זה: ע"א 2661/2010 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה פסק דין כב' השופטת א. חיות מיום 19.2.2012. 6. בהתאמה לטעמי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן קיימים שיקולים המצדיקים להטות הכף לעבר מסקנה השוללת מתן סעד של הריסת הבנוי וסילוק ידם של הנתבעים משטח הפלישה. שיקולים אלו הם: I שטח פלישה קטן אפילו שמדובר בפלישה ממוקדת שאינה מתפזרת על כל שטח המגרש. II הפלישה נוצרה לאחר שנבנתה הגדר כחוק מסיבות שאינן תלויות בפולשים ולא היו ידועות להם. III מתן סעד של הריסה והשבת המצב לקדמותו יעורר תחושה של חוסר איזון וחוסר הגינות. IV קיימת אפשרות להשית על הפולשים חובת תשלום פיצוי אשר יפצה את ד"ר X על נזקיו. בנוסף ניתן להבטיח כי הפלישה לא תונצח משום שהבנייה תותר על כנה רק כל עוד יוותרו הזכויות בחלקה של משפחת פרץ בידיה. כל שינוי בזכויות בחלקה זו יחייב הריסת הפלישה והשבת המצב לקדמותו. במצב כזה המשקל שיש לייחס לפגיעה בשלטון החוק ולחשש מפני יצירת תמריץ לבניה לא חוקית במקרה בו תוותר הגדר על כנה אינו גדול ובא על פתרונו בדרך אחרת. V מדובר בצדדים שאינם זרים זה לזה ומתקיים ביניהם קשר של שכנות. ד. דיון I האם הוכחה פלישה 1. כאמור במקרה דנן מונה בהסכמה מומחה - מודד מטעם בית המשפט אשר נתן חוות דעת (בש/1), השיב לשאלות הבהרה בש/2 ונחקר על חוות דעתו. 2. בדיקת בש/1- בש/2 והתרשמותי מעדות המומחה בפני מספיקים לטעמי לקבוע המסקנה כי יש לקבל חוות הדעת כסבירה ולא הוכחו הנסיבות החריגות המצדיקות במקרה דנן דחיית חוות דעתו של מומחה בית המשפט אשר מונה בהסכמה. למעמד חוות דעת מומחה בית משפט ראה: ת.א. (חי) 889/98 אופק אריה וטוני נ' שיכון עובדים בע"מ ואח' פסק דין כב' השופט עמית מיום 1.5.05. ע.א. 5602/03 אסי ושרה סגל נ' שיכון עובדים ופיתוח בע"מ פסק דין כב' השופטת ארבל מיום 28.2.05. 3. בדקתי טענות ב"כ הנתבעים כנגד חוות דעת המומחה. טענות אלו מתמקדות בטרוניות באשר לאופן עבודת המומחה. אולם אין בהם די כדי להזים קביעתי כי הגדר הרלוונטית בנויה תוך פלישה לשטח מגרש ד"ר X על פי מידותיו הנוכחיות כקבוע בתב"ע הרלוונטית. הטענות כי צריך היה המומחה להתחשב בתוכניות קודמות לפיהן נבנתה הגדר, בשינוי שנעשה בתב"ע, במעבר לשימוש ברשת קוארדינטות המבוססת על GPS שלא הייתה רלוונטית במדידות שנעשו בתב"ע הקודמת על פיהם פעלו הנתבעים הן טענות יפות לשלילת "אשמתם" של הנתבעים במצב בו כיום בנויה הגדר הרלוונטית על מגרשו של ד"ר X. אין בכוחן של טענות אלו כדי לסתור הקביעה בדבר קיומה של פלישה בהתאם למידות מגרשו של ד"ר X על פי התוכנית הרלוונטית. 4. בהתאמה גם הטענה כי מדובר בפלישה מזערית המהווה סטייה מותרת על פי תקנות המודדים אינם טענה מספיקה לסתור הוכחת קיומה של פלישה. גם פלישה מזערית היא פלישה. מימדי הפלישה יהוו שיקול בבוא בית המשפט לדון בתרופה הנכונה והמתאימה לקיומה של פלישה. לעניין זה אציין כי טיעוני ב"כ הנתבעים והפסיקה אליהם הפנתה רלוונטים לקביעת אחריותו המקצועית של מודד אשר טעה במדידותיו ואולם טעותו נופלת בגדר סטייה מוכרת על פי תקנות המודדים. אין בטיעונים אלה די כדי לקבוע כי פלישה קטנה בגדר סטייה מוכרת אינה פלישה ויש להתעלם ממנה. 5. במקרה דנן קובע מומחה בית המשפט מפורשות בחוות דעתו (בש/1) כי: "הקיר המפריד בין החלקים אכן פולש לכיוון חלקה ארעית (27) מגרש(3) בחלקו הדרומי". פרטים על עומק הפלישה נמסרים על ידי המודד בשורת מסמכים המצורפים לחוות דעתו כאמור בסעיף 6 בעמוד האחרון לחוות הדעת. 6. בתשובותיו לשאלות ההבהרה מורה המומחה כי שטח הפלישה מעבר לגדר הינו 5.20 מ"ר ושטח הקיר 6.5 מ"ר כאשר נהוג כי שטח זה של קיר מפריד מחולק שווה בשווה בין שכנים. בתשובותיו לשאלות ההבהרה שנשלחו אליו מטעם ב"כ הנתבעים מציין עוד המומחה כי רוחב הפלישה ללא עובי הקיר הוא בחלק הרחב 43 ס"מ (החלק הדרומי של המשולש) ואפס בחלקו הצפוני של המשולש. 7. בחקירתו בפני לא שינה המומחה טעמו וחוות דעתו לא נסתרה באופן שניתן לטעון כי אין לקבלה. המומחה אישר טענות הנתבעים באשר להעדר "אשמתם" בפלישה. כן אישר המומחה כי הגדר נבנתה על פי היתר ובהתאם לו וכי הווצרות הפלישה נוצרה לאחר בניית הגדר בעקבות שינוי התב"ע וביצוע מדידות אחרות. אין בכך כדי לסתור קביעת המודד לעניין קיומה של פלישה. 8. המומחה בחוות דעתו ובתשובותיו סתר טענות ב"כ הנתבעים כי מדובר בתזוזת קרקע על פי מדידות חדשות שנעשו לצורך תוכנית התב"ע החדשה ולפיכך גם התובע זכה להגדיל שטח מגרשו על חשבון שטח המגרש השכן. המומחה הבהיר הן בחוות הדעת והן בתשובותיו לשאלות ההבהרה כי לא מצא ממש בטענות אלו. לא הובאה לי אינדיקציה מספקת המצדיקה סטייה מקביעת המומחה במקרה דנן אשר מונה בהסכמה, השיב לשאלות הבהרה, נחקר, תשובותיו היו עקביות והתרשמתי מסבירות תשובותיו והמידע שנמסר בחקירתו. כן התרשמתי כי חוות הדעת נעשתה לאחר ביקור במקום, בדיקת הנתונים הרלוונטיים והתמודדות עם טענות הצדדים. ראה לעניין זה עדות המומחה עמוד 9 לפרוטוקול ישיבת יום 28.6.2011. 9. אשר לטענת ב"כ הנתבעים המתבססת על תקנות המודדים אין ממש בטענה זו ככל שמטרתה הפרכת הטענה בדבר קיומה של פלישה. העובדה כי במקרה דנן מדובר בפלישה לא גדולה ביחס לגדול המגרשים הרלוונטיים אינה מאיינת קיומה של הפלישה. התקנות והפסיקה שהוזכרה על ידי ב"כ הנתבעים בטיעוניה נועדו לקבוע אחריות מודד בתביעת נזיקין שעה שנשמעות טענות בנוגע לטיב עבודתו ומוגשת נגדו תביעה בעילה של רשלנות מקצועית. אין בכך דבר וחצי דבר עם השאלה האם קיימת פלישה לשטח מסוים. במקרה דנן הוכח כי פלישה אכן קיימת ולא הובאה בפני פסיקה הקובעת כי פלישה לא גדולה העומדת בסדרי גודל של סטית תקן על פי תקנות המודדים אינה פלישה כלל ועיקר. גודל הפלישה יכול להיות רלוונטי בבוא בית המשפט לשקול במסגרת בחינת איזון האינטרסים הסעד המגיע בגין קיומה של פלישה. 10. יתר על כן במקרה דנן מבהיר המומחה מטעם בית המשפט כי גם אם מדובר בפלישה מזערית בתחום סטית התקן על פי תקנות המודדים טיב הפלישה, היותה נקודתית ולא מפוזרת הינה קריטריון שעל בית המשפט לשקול משמעותו. ראה לעניין זה עדות המומחה - פרוטוקול יום 28.6.2011 עמוד 10 שורות 18 עד 30. II הסיבות לפלישה 1. אין ויכוח בין הצדדים כי הגדר שנטען לגביה כי היא מהווה פלישה למגרש ד"ר X נבנתה כדין על פי היתר. 2. עוד הבהיר מומחה בית המשפט, שאת חוות דעתו קיבלתי, כי קיים שוני בין מדידות המגרשים הרלוונטיים במועד בניית הגדר ובמועד שינוי תוכנית התב"ע שנעשתה על פי מדידות חדשות שבוצעו לאחר בניית הגדר. המומחה מודה כי ייתכן שהיו סטיות במדידות שנעשו בנקודת הזמן השונות ויתכן ודבר זה הביא לתוצאה לפיה גדר שנבנתה על ידי הנתבעים כדין ועל פי היתר הפכה גדר שנבנתה תוך פלישה למגרש שבסמוך. ראה לעניין זה עדות המומחה עמוד 10-11 לפרוטוקול. 3. לא הובאו ראיות בפני כי במועד בניית הגדר ידעו הנתבעים כי הגדר נבנת על שטח שאינו חלק ממגרשם. גם לא נסתרה טענת הנתבעים כי בנית הגדר הסתיימה עוד בטרם באה לעולם תוכנית ההרחבה במושב שבי ציון לשמה בוצעו מדידות חדשות ונולדה תוכנית תב"ע חדשה אשר אינה חלה על מגרש הנתבעים; תוכנית זו יצרה מגרשים חדשים הגובלים עם מגרש זה ביניהם מגרשו של ד"ר X. בשל כך גם לא היה מקום לבחון השאלה האם בצעה בניית הגדר בהסכמה משום שבמועד בנייתה לא הייתה לבונים (הנתבעים) הידיעה כי הגדר נבנה בפלישה משטחה ולא היה שכן במגרש גובל. 4. משכך עסקינן בגדר בין מגרשים שכנים בישוב שבי ציון שנועדה להפריד בין שני מגרשים אשר במועד בנייתה לא הייתה כל ידיעה לבוני הגדר כי אלו מבצעים דבר אסור ובמועד הבניה היה לבונים היתר כדין לפי בוצעה הבניה ללא כל חריגה או סטייה. בכך דומות נסיבות המקרה דנן לנסיבות המקרה שנדון בת.א. (י-ם) 3692/06 בן ארצי אורי נ' אליעזר יהודה פסק דין השופט יצחק שמעוני מיום 6.8.08. III המסגרת הנורמטיבית 1. תביעת ד"ר X מבוססת על זכויותיו כבעלים ומחזיק המקרקעין מכוח סעיף 16 לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). אין מחלוקת כי לזכות הקניין מעמד חוקתי וכך גם להגנה מפני פגיעה בקניינו של אדם. 2. מאידך הלכה פסוקה היא כי זכותו של בעלי הקניין אינה זכות מוחלטת לקבלת סעד אשר ישיב מצב לקדמותו ויחזיר לו חזקה במקרקעין באופן שיסולק כל פולש. נפסק לא אחת כי אף מול זכות זו יש לבחון עיקרון תום הלב על פי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973. נפסק כי זכות הקניין וההגנה עליהם כפופים לעקרונות של צדק, הגינות ותום לב. ראה לעניין זה: ע"א 8661/2010 הנ"ל. 3. לתוצאה דומה הגיע בית המשפט כאשר הפעיל הוראת סעיף 74 לפקודת הנזיקין נוסח חדש (להלן: "פקודת הנזיקין") המורה כי: "בית המשפט לא יתן ציווי, אם הוא סבור שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע הם קטנים וניתנים להערכה בכסף ולפיצוי מספיק בתשלום כסף, ומתן ציוויי יהיה בו משום התעמרות בנתבע, אך רשאי הוא לפסוק פיצויים". נפסק כי יש לפרש את המבחנים הקבועים בסעיף 74 לפקודת הנזיקין באופן העולה עם הקריטריונים שעוצבו בהקשר זה בפסיקה לעניין החלת עקרון תום הלב. זאת משום שהתועלת העומדת מאחורי סעיף 74 לפקודת הנזיקין, בכל הנוגע למתן צווים לסילוק יד במקרקעין, דומה לזו העומדת בבסיס החלת עקרון תום הלב על הגנות העומדות לבעל מקרקעין על פי חוק המקרקעין. ראה לעניין זה סעיף 15 לפסק הדין בע"א 8661/2010 הנ"ל. 4. בהתאמה נקבע כי יתכנו מקרים בהם מכוח עיקרון תום הלב יוגבלו הסעדים להם זכאי בעל זכות קניינית אפילו זו נפגעה על ידי הזולת. בהתאמה נדרש בית המשפט לקבוע מנגנון מאזן תוך שקילת אינטרסי בעל המקרקעין מול אינטרסו שכניו והציבור כולו. הבחינה נעשית על פי מבחן אובייקטיבי כאשר פעולת בעל המקרקעין נבחנת ונבדק האם פעולתו בתביעה להשבת המצב לקדמותו עולה בקנה אחד עם הסטנדרטים הערכים הראוים של החברה הישראלית כפי שבית המשפט מבין אותה מעת לעת. כמובן שבית המשפט נדרש לעשות שימוש זהיר בשיקול דעתו תוך התחשבות במעמדה החוקי של זכות הקניין ותוך הבנה כי הותרת פגיעה בזכות הקניין על כנה פוגעת בצורך לבסס שלטון חוק ולהימנע מיצירת תמריץ לבניה שלא כדין. 5. בין השיקולים שנבחנו בפסיקה הרלוונטית ואשר נמצאו ראוים למנוע מכוח עקרון תום הלב הגנה מוחלטת על זכות הקניין היו השיקולים הבאים: I גודל הפלישה. II נסיבות הווצרות הפלישה ומידת "האשם" של הפולש. III משמעויות כספיות ואחרות הכרוכות במתן סעד של הריסת הפלישה. IV קיומו של חוסר איזון, חוסר פרופורציה וחוסר הגינות במתן סעד של הריסת הבנוי. V קיומם של יחסי שכנות. VI קיומו של סעד אחר. IV המקרה הספציפי 1. לטעמי במקרה דנן הוכחו נסיבות מיוחדות אשר יש בהן כדי לשכנעני כי יש להעדיף עקרון תום הלב, למנוע מתן צו כמבוקש להשבת המצב לקדמותו ויש להסתפק במתן סעד של פיצוי כספי תוך התניה כי הבניה תוותר על כנה כל אימת שהזכויות במגרש יוותרו בידי הנתבעים. כמו כן היה ויבקשו הנתבעים להעביר זכויותיהם בחלקתם לאחר יהיה עליהם לדאוג למתן הבהרות נדרשות לרוכשים עתידים בנוגע לצורך להרוס הגדר ולהסיר הפלישה ולצורך כך יהיה עליהם לדאוג לגילוי נאות של פסק דין זה ורישום הערות מתאימות ונדרשות על פיו. 2. במקרה דנן מדובר בפלישה לא גדולה ביחס לגודל שטח המגרש הרלוונטי עד כי ב"כ הנתבעים עצמה טענה בלהט כי מדובר בפלישה המהווה סטית תקן מותרת על פי תקנות המודדים. מדובר בגדר אשר בחלק הרחב של הפלישה מהווה פלישה בשיעור 43 ס"מ לשטח מגרש ששטחו כ - 569 מ"ר. 3. יתר על כן גם אם מדובר בפלישה נקודתית ולא מפוזרת עדיין בסדרי הגודל שתוארו לעיל מדובר בפלישה לא גדולה. עוד לא נסתרו טענות ב"כ הנתבעים בסיכומיה כי מתן צו כמבוקש להריסת הגדר יותיר את התובע ד"ר X עם שטח נוסף בגודל 43 ס"מ לכל היותר בחלק הדרומי של הפלישה ומבלי שיחול שינוי בחלק הצפוני ויווצר מצב בו הנזק שיגרם ממתן צו להריסת הגדר עולה על התועלת. 4. במקרה דנן הוכח כי מדובר בבניה שנעשתה על פי היתר ובהתאם לתנאי היתר ומבלי שהבונים - הנתבעים ידעו על הפלישה בעת הבניה. מדובר בפלישה שבאה לעולם כתוצאה משינויי מדידה שנעשו לצורך הכנת תוכנית תב"ע שכלל לא חלה על מגרש הנתבעים, מדובר בשינוי מדידה שנעשו ללא ידיעת הנתבעים ומבלי שנתנה להם התראה ומבלי שהוכחה מעורבות כלשהי של הנתבעים בביצוע עבודות המדידה והכנת התב"ע החדשה. בנסיבות העניין עצמן גם הנתבעים עצמם ניזוקו כנראה מפעולות של הרשויות הרלוונטיות בעניינן ואין להטיל אחריות לפלישה שנוצרה בדיעבד על כתפי הנתבעים עצמם בלבד שלא הרוויחו דבר מתוכנית התב"ע החדשה שכלל אינה חלה על מגרשם. 5. לאור האמור לעיל הותרת המצב על כנו לא יהווה תמריץ לבניה שלא כדין ופגיעה בשלטון החוק שהרי אין עסקינן בנתבעים אשר בנו ביודעין בניה תוך פלישה אלא נקלעו למצב זה שלא בטובתם לאחר סיום בנית הגדר. 6. זאת ועוד הותרת המצב על כנו והותרת הגדר על תילה אינה מקנה לנתבעים זכות קניינית בשטח הפלישה ולפיכך לכשיחדלו הנתבעים להתגורר בנכס ולכשיחדלו להחזיק זכויות בחלקה ויבקשו להעביר הזכויות בה לצד ג' לא יהיה צד ג' זה רשאי להנות מהסעדים שנתנו לנתבעים על פי פסק דין זה ואז יוכל התובע לשוב ולדרוש השבת שטח הפלישה לידיו. לצורך כך יהיה על הנתבעים להודיע על כך לרוכש עתידי לעדכנו בפסק דין זה ולבצע הרישום הנדרש במרשם המקרקעין הן בנוגע לנכס התובע והן בנוגע לנכס שבחזקתם תוך צירוף מפת המודד המומחה מטעם בית המשפט והכול מכוח סעיף 130 לחוק המקרקעין. 7. מאידך משהותרתי המצב על כנו יש מקום בנוסף לחייב הנתבעים בתשלום פיצוי הולם לתובע הן בגין שימושם של הנתבעים בשטחי הפלישה והן בשל הצורך לנהל ההליכים דנן. אין מקום לפסוק פיצוי נוסף בגין עוגמת נפש. ראה פסק הדין בע"א 8661/2010 הנ"ל. 8. אשר לתביעה לתשלום דמי שימוש ראוים לא הוגשה לי חוות דעת שמאית לעניין דמי שימוש ראויים. אני נדרשת לפסוק פיצוי בדרך של אומדנא. מדובר בפסיקת פיצוי וזאת בדרך של הערכה. בהתאמה אני מורה כי הנתבעים ישלמו לתובע סך כולל של 40,000 ₪. סכום זה יהווה גם פיצוים הולם בגין דמי שימוש ראוים על שימוש הנתבעים בשטח הפלישה בעבר ובעתיד. 9. בנוסף לאמור לעיל ישלמו הנתבעים לתובע הוצאות משפט בסך כולל של 13,000 ₪. אבהיר לא מצאתי ממש בטענות ב"כ התובע בנוגע להתנהלות הנתבעים בחוסר תום לב. בחירת הנתבעים לעמוד על זכויותיהם ולנהל הליך משפטי אינה התנהלות בחוסר תום לב. זאת במיוחד כאשר הוכח בפני כי הבניה בוצעה על ידי הנתבעים מבלי שידעו על קיומה של הפלישה. מאידך אין להטיל על התובע אשר זכה בדין ואשר טענותיו לעניין קיומה של פלישה הוכחו חובת תשלום הוצאות שהוציא לצורך ניהול ההליך. בפסיקת ההוצאות התחשבתי בתשלומים שביצע התובע לצורך ניהול ההליך על פי קבלות בתוצאת ההליך ובהוצאות ניהולו. כן התחשבתי בעובדה כי הצדדים השכילו להגיע להסכמות ומנעו הצורך בהתדיינות מיותרת. ה. סיכום לאור כל האמור לעיל אני מקבלת התביעה בחלקה באופן שבו יוותר מצב הבניה על כנו ואולם תרשם הערה מתאימה בנוגע לזכויות שני הצדדים בנכסים הרלוונטיים במרשם המקרקעין ותרשם הערה בדבר קיומה של פלישה בצירוף חוות דעת מומחה בית המשפט ופסק דין זה. כמו כן הגדר תוותר במקומה רק כל עוד יחזיקו הנתבעים בנכס ויהיו בעלי הזכויות בו. מאידך ישלמו הנתבעים לתובע פיצוי גלובלי בסך של 40,000 ₪ בצירוף סך של 13,000 ₪ הוצאות ושכ"ט עו"ד. התשלום יבוצע בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד פסק הדין ועד התשלום בפועל. סכומים שהפקיד התובע בקופת בית המשפט לרבות ערבות יושבו לו וסכומים שהפקידו הנתבעים לרבות ערבויות יועברו לידי ד"ר X לכיסוי חוב הנתבעים לו על פי פסק דין זה והכול אחרי כיסוי הוצאות ההליך, אגרה ושכ"ט מומחה. לאור ההסכמה הדיונית שהושגה בין הצדדים אשר חסכה שמיעת ראיות בתיק זה אני מורה על פטור מתשלום יתרת אגרה. פלישה למקרקעין