##בקשה למתן צו עשה להשבת עובד לעבודתו ולמתן קביעות## ## א. הצדדים לבקשה ## 1. המבקש: מר איתן כהן, ת.ז. _________, אשר הועסק בבית החולים המשיב. 2. המשיב: בית החולים "אור החיים". ## ב. מסכת העובדות ## 3. המבקש, יליד 1980, הועסק בבית החולים "אור החיים" בתפקיד אלונקאי במחלקת שינוע חולים, החל מיום 8/8/2005. 4. ביום 18/12/2011 נשלח למבקש מכתב המזמינו לשימוע ליום 21/12/2011, וביום 1/1/2012 נמסר לו מכתב פיטורים. 5. המבקש טען כי לא הגיע לשימוע עקב מחלה, והציג אישור מחלה מיום 19/12/2011 המעיד על חמישה ימי מחלה עד ליום 23/12/2011. 6. המשיב טען כי המבקש סירב להגיע לשימוע וכי הפיטורים נעשו במסגרת הליך צמצומים והקטנת כוח אדם בבית החולים. 7. המבקש טען כי פיטוריו אינם נובעים מסיבות תקציביות, שכן לאחר פיטוריו התקבלו לעבודה עובדים חדשים הממלאים תפקידים דומים. 8. המבקש הועסק על פי חוזה מיוחד מסוג "משימה חולפת" במשך שש וחצי שנים, בניגוד להוראות התקשי"ר המחייבות העברה למעמד זמני ולאחר מכן קבוע. 9. המשיב טען כי אין הגבלה על תקופת העסקה של עובד במשימה חולפת וכי המבקש לא הוכיח זכות לכאורה. 10. הבקשה הדחופה למתן צו עשה הוגשה ביום 13/3/2012, לאחר כניסת הפיטורים לתוקף. ## ג. הטיעון המשפטי ## ## פגמים מהותיים בהליך השימוע ## 11. פיטורי המבקש נעשו ללא שימוע כדין, שכן המשיב לא התמודד עם אישור המחלה שהוצג על ידי המבקש ולא טרח לוודא את נכונות טענתו בדבר אי-הגעה לשימוע עקב מחלה, ובכך הפר את חובתו לקיים הליך שימוע הוגן וממצה. 12. המשיב לא התמודד עם טענת המבקש כי הודיע על מחלתו למזכירתו של מנהלו הישיר, מר פליקס טויטו, ובכך התעלם מהודעה לגיטימית על אי-יכולת להתייצב לשימוע, דבר המעיד על זלזול בזכותו של העובד להישמע. 13. עדותו של מר יפתח, מנהל משאבי אנוש, לפיה המבקש סירב להגיע לשימוע ואמר "שאין טעם", לא נתמכה בראיות כלשהן, ולא הובאה לעדות אותה "עובדת כוח אדם" שלכאורה שוחחה עם המבקש, מה שמטיל ספק באמינות טענה זו. 14. טענת מר יפתח כי "לא ניתן היה לשנות הרבה" בשימוע, בהתחשב במצב הצמצומים, חמורה במיוחד, שכן היא מעידה על כך שההחלטה לפטר את המבקש הייתה עובדה מוגמרת עוד לפני השימוע, ובכך רוקנה את הליך השימוע מכל תוכן ומשמעות. 15. המשיב לא טרח לדחות את מועד השימוע במספר ימים, ולו מחמת הספק, על מנת לאפשר למבקש להתייצב או לוודא עמו ברורות את כוונתו, ובכך מנע מהמבקש לממש את זכותו הבסיסית להישמע ולהציג את טענותיו טרם קבלת החלטה הרת גורל לגבי עתידו התעסוקתי. ## אי-שקילת חלופות לפיטורים ## 16. המשיב לא שקל ברצינות ובאופן אקטיבי את האפשרות להציב את המבקש בתפקיד אחר בבית החולים, במקום לפטרו, וזאת למרות העובדה כי נקלטו עובדים חדשים לתפקידים הכוללים שינוע חולים, אשר המבקש יכול היה לבצע לפחות בחלקם. 17. טענת מר יפתח כי המבקש "לא מתאים לתפקיד הזה" בחדר הניתוח, על סמך "הכרותם אותו", אינה מבוססת על ראיות קונקרטיות או הליך בחינה מסודר, ולא הובאה לעדות האחות האחראית על מנת שתבהיר האם בכלל נשקלה אפשרות זו. 18. המשיב לא הוכיח כי נערכה בחינה אמיתית ומעמיקה של כישורי המבקש והתאמתו לתפקידים אחרים, ובכך הפר את חובתו כמעסיק לבחון חלופות לפיטורים, במיוחד כאשר מדובר בעובד ותיק בעל שש וחצי שנות ותק. 19. העובדה כי המשיב לא זימן את האחות האחראית מחדר הניתוח למתן עדות, על מנת שתבהיר את תהליך קבלת ההחלטות לגבי שיבוץ עובדים חדשים, מחזקת את הטענה כי לא נשקלה כלל האפשרות לשבץ את המבקש בתפקיד חלופי. 20. אי-שקילת חלופות לפיטורים, במקביל לקליטת עובדים חדשים לתפקידים דומים, מהווה פגם מהותי בהליך הפיטורים ומעידה על חוסר תום לב מצד המשיב, אשר העדיף לפטר עובד ותיק במקום למצוא לו פתרון תעסוקתי הולם. ## מעמד העסקה בניגוד לתקשי"ר ## 21. המבקש הועסק במעמד "עובד זמני למשימה חולפת" במשך שש וחצי שנים, בניגוד מובהק להוראות התקשי"ר, אשר קובעות מגבלות ברורות על משך העסקת עובדים במעמד זה ומחייבות העברה למעמד זמני ולאחר מכן קבוע בתום תקופות מוגדרות. 22. המשיב לא הציג כל הסכמה עם ועד עובדי מינהל ומשק להארכת תקופת העסקת עובדים זמניים במשימה חולפת מעבר ל-58 חודשים, ובכך לא עמד בנטל ההוכחה כי העסקת המבקש במעמד זה הייתה כדין. 23. העסקת המבקש במעמד ארעי במשך תקופה כה ארוכה, תוך התעלמות מהוראות התקשי"ר, יצרה אצל המבקש ציפייה לגיטימית לקבלת קביעות, ופיטוריו במצב זה מהווים פגיעה קשה בזכויותיו ובביטחונו התעסוקתי. 24. טענת המשיב כי אין הגבלה על תקופת העסקה של עובד במשימה חולפת וכי ניתן להאריך את התקופה מעבר לחמש שנים, עומדת בסתירה מוחלטת לעקרונות היסוד של דיני העבודה הציבוריים ולמטרת התקשי"ר להבטיח יציבות תעסוקתית. 25. העובדה כי המבקש ידע כל העת שהוא אינו במעמד של עובד קבוע אינה פוטרת את המשיב מחובתו לפעול בהתאם להוראות התקשי"ר, שכן מדובר בהוראות קוגנטיות שנועדו להגן על זכויות העובדים ולא ניתן להתנות עליהן. ## חוסר תום לב בהתנהלות המשיב ## 26. התנהלות המשיב, אשר כללה פיטורים ללא שימוע כדין ואי-שקילת חלופות תעסוקתיות, במקביל לקליטת עובדים חדשים, מעידה על חוסר תום לב מובהק ועל זלזול בזכויותיו של עובד ותיק שתרם למערכת במשך שש וחצי שנים. 27. טענת המשיב כי מטרת הבקשה היא "להוציא כספים מבית החולים, שלא כדין", הינה טענה צינית וחסרת בסיס, המעידה על ניסיון להתחמק מאחריותו כלפי המבקש ועל חוסר נכונות להתמודד עם הפגמים המהותיים בהליך הפיטורים. 28. העובדה כי המשיב הסכים לשלם פיצוי לעובד אחר שפוטר בנסיבות דומות, מצביעה על כך שהיה מודע לפגמים בהליך הפיטורים, אך בחר להתעלם מכך במקרה של המבקש, ובכך פעל באופן מפלה וחסר תום לב. 29. התעלמות המשיב מהודעת המחלה של המבקש ואי-דחיית השימוע, תוך קבלת החלטת פיטורים בהיעדרו, מהווה התנהלות חסרת תום לב, שכן היא מנעה מהמבקש את ההזדמנות הלגיטימית להציג את עמדתו ולנסות למנוע את פיטוריו. 30. התנהלות המשיב, אשר כללה העסקת המבקש במעמד ארעי במשך שנים ארוכות בניגוד לתקשי"ר, ולאחר מכן פיטוריו ללא הליך הוגן, מהווה ניצול לרעה של מעמדו כמעסיק ופגיעה קשה בעקרונות תום הלב החלים על יחסי עבודה. ## הבטחות בעל פה וציפייה לגיטימית ## 31. טענת המבקש כי מר פליקס טויטו, מנהל מערך השינוע ויו"ר ועד העובדים, הבטיח לו ש"יכול להיות רגוע" וכי הוא "עובד קבוע", יצרה אצל המבקש ציפייה לגיטימית להמשך העסקתו ואף לקבלת קביעות, ופיטוריו לאחר הבטחה זו מהווים הפרת אמון. 32. אף אם מר טויטו אינו מוסמך להתחייב על שינוי סטטוס או חסינות מפיטורים, הרי שהבטחתו, בהיותו מנהלו הישיר ויו"ר ועד העובדים, יצרה מצג שווא אצל המבקש וחיזקה את תחושתו כי מעמדו יציב, ובכך תרמה לפגיעה בזכויותיו. 33. העובדה כי במכתב הפיטורים צויין שהנהלת בית החולים התייעצה עם יו"ר הוועד, מר טויטו, ולא צויין כי זה התנגד לפיטורים, אינה סותרת את טענת המבקש בדבר הבטחה קודמת, אלא מעלה תהיות לגבי תפקידו של מר טויטו בהליך הפיטורים. 34. המשיב לא זימן את מר טויטו למתן עדות על מנת להפריך את טענת המבקש בדבר ההבטחה, ובכך נמנע מלהציג ראיות שיכלו לשפוך אור על נסיבות העניין, מה שמחזק את טענת המבקש בדבר קיומה של הבטחה. 35. גם אם השיחה המדוברת התקיימה חודשיים לפני הפיטורים, אין בכך כדי לשלול את השפעתה על ציפיותיו של המבקש, שכן הבטחה כזו, מפי גורם בכיר, יוצרת תחושת ביטחון תעסוקתי שאין להתעלם ממנה. ## אי-הוכחת הסכמת ועד העובדים לפיטורים ## 36. המשיב לא הוכיח כי ניתנה הסכמת ועד העובדים לפיטורי המבקש, כנדרש בהסכמים קיבוציים או נוהלי עבודה, ובכך פעל בניגוד לכללי יחסי העבודה הקיבוציים, אשר נועדו להגן על זכויות העובדים מפני פיטורים שרירותיים. 37. טענת המשיב כי הפיטורים נעשו "בשיתוף וועד העובדים" אינה מספקת, שכן לא הוצג כל מסמך או פרוטוקול המעיד על הסכמה מפורשת של הוועד לפיטורי המבקש באופן ספציפי, ובכך נותר ספק לגבי תקינות ההליך. 38. העובדה כי מר פליקס טויטו שימש גם כיו"ר ועד העובדים וגם כמנהלו הישיר של המבקש, יוצרת ניגוד עניינים מובנה, ומטילה ספק ביכולתו לייצג נאמנה את האינטרסים של המבקש בהליך הפיטורים. 39. המשיב לא הציג כל ראיה לכך שוועד העובדים בחן את נסיבות פיטורי המבקש באופן פרטני, או ששקל חלופות לפיטורים, ובכך לא עמד בנטל ההוכחה כי הליך ההתייעצות עם הוועד היה מהותי ולא פורמלי בלבד. 40. אי-הוכחת הסכמת ועד העובדים לפיטורים, במיוחד כאשר מדובר בעובד ותיק, מהווה פגם נוסף בהליך הפיטורים ומחזק את הטענה כי הפיטורים נעשו באופן חד-צדדי וללא בחינה מספקת של כלל השיקולים. ## אי-התאמה בין טענות המשיב למציאות ## 41. טענת המשיב כי הפיטורים נובעים מצמצומים וקיצוצים בכוח אדם אינה עולה בקנה אחד עם העובדה כי לאחר פיטורי המבקש נקלטו עובדים חדשים לבית החולים, אשר מבצעים תפקידים הכוללים שינוע חולים, גם אם לא זהים לחלוטין. 42. אף אם העובדים החדשים אינם "אלונקאים" אלא "עובדי כוח עזר סיעודי בחדרי ניתוח", הרי שתפקידם כולל גם הבאת חולים לחדר ניתוח, עבודה שהמבקש בעל הניסיון יכול היה לבצע, ובכך נסתרה טענת הצמצומים המוחלטים. 43. טענת המשיב כי המבקש אינו עונה לדרישות התפקיד של עובדי כוח עזר סיעודי בחדרי ניתוח לא הוכחה, שכן לא נערך למבקש כל ראיון או בחינה מסודרת לתפקיד זה, וההחלטה התבססה על "הכרות" כללית ובלתי מבוססת. 44. העובדה כי המשיב לא זימן את האחות האחראית מחדר הניתוח למתן עדות, על מנת שתבהיר את תהליך קבלת ההחלטות לגבי שיבוץ עובדים חדשים, מחזקת את הטענה כי לא נשקלה כלל האפשרות לשבץ את המבקש בתפקיד חלופי. 45. אי-התאמה זו בין טענות המשיב בדבר צמצומים לבין קליטת עובדים חדשים, מעידה על חוסר שקיפות ועל ניסיון להצדיק פיטורים שאינם מבוססים על סיבות ענייניות, ובכך פוגעת באמינות טענות המשיב. ## השפעת הליך מקביל על המקרה ## 46. העובדה שבהליך מקביל הסכים המשיב לשלם פיצוי לעובד נוסף שפוטר בנסיבות דומות, מצביעה על כך שהמשיב היה ער לקיומם של פגמים בהליך הפיטורים, וכי יש הצדקה לטענות העובדים, ובכך מחזקת את טענות המבקש כאן. 47. הסכמת המשיב לפצות עובד אחר מעידה על הכרה, ולו חלקית, בכך שהליך הפיטורים לא היה תקין, וכי יש מקום לפיצוי בגין פגמים אלו, ובכך תומכת בטענה כי גם במקרה של המבקש נפלו פגמים חמורים. 48. אין לקבל את טענת המשיב כי קיומו של הליך נוסף אינו יכול לעמוד לרועץ למבקש, אלא להיפך, הוא מהווה אינדיקציה ברורה לכך שהמשיב פעל באופן דומה ופגום כלפי עובדים נוספים, ובכך מחזק את טענות המבקש. 49. התנהלות המשיב, אשר בחר לפצות עובד אחד אך להתנגד לבקשת המבקש כאן, מעידה על חוסר עקביות ועל אפליה, ובכך פוגעת בעקרונות השוויון והצדק החלים על יחסי עבודה. 50. הליך מקביל זה מהווה תקדים המלמד על נכונות המשיב להכיר בפגמים בהליך הפיטורים, ועל כן יש להתייחס אליו כאל ראיה התומכת בטענות המבקש בדבר פגמים חמורים בהליך פיטוריו. ## סעד של אכיפה בנסיבות העניין ## 51. על אף טענת המשיב כי אין לתת סעד של אכיפה בנסיבות העניין, הרי שבמקרה זה, לאור הפגמים החמורים שנפלו בהליך הפיטורים, ובמיוחד העדר שימוע כדין ואי-שקילת חלופות, יש מקום ליתן צו עשה להשבת המבקש לעבודתו. 52. סעד של אכיפה הוא הסעד הראוי במקרים של פיטורים שלא כדין, במיוחד כאשר מדובר בעובד ותיק שפוטר ללא הליך הוגן, וזאת על מנת להשיב את המצב לקדמותו ולתקן את העוול שנגרם למבקש. 53. פיצוי כספי בלבד אינו יכול לרפא את הפגמים המהותיים שנפלו בהליך הפיטורים, ואינו מהווה תחליף הולם להשבת המבקש לעבודתו, במיוחד כאשר מדובר בפגיעה בזכותו הבסיסית לשימוע הוגן ולביטחון תעסוקתי. 54. העובדה כי הפיטורים נכנסו לתוקף אינה שוללת את האפשרות ליתן צו עשה, שכן מטרת הסעד הזמני היא למנוע נזק בלתי הפיך ולשמור על זכויות הצדדים עד להכרעה בהליך העיקרי, ובמקרה זה, הנזק למבקש הוא ממשי ומתמשך. 55. מתן צו עשה להשבת המבקש לעבודתו ישדר מסר ברור למעסיקים כי אין לפטר עובדים ללא הליך הוגן ותקין, ובכך יחזק את עקרונות דיני העבודה ויגן על זכויות העובדים. ## מאזן הנוחות ## 56. מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת המבקש, שכן אי-השבתו לעבודה תגרום לו נזק כלכלי ונפשי כבד, אובדן מקור פרנסה ופגיעה במוניטין, בעוד שהשבתו לעבודה, גם אם תגרור תשלום שכר ללא עבודה בפועל לפרק זמן קצר, אינה גורמת נזק בלתי הפיך למשיב. 57. הנזק שייגרם למבקש כתוצאה מאי-מתן הצו הוא בלתי הפיך, שכן הוא יאבד את מקום עבודתו ואת זכויותיו הסוציאליות, בעוד שהנזק למשיב, ככל שייגרם, הוא בעיקרו כספי וניתן לכימות ולפיצוי בהמשך ההליך. 58. העובדה כי המשיב מצוי בהליך צמצומים אינה מצדיקה את פיטורי המבקש ללא הליך הוגן, ובמיוחד כאשר לא נשקלו חלופות תעסוקתיות, ועל כן אין להתיר למשיב לפגוע בזכויות המבקש בטענה זו. 59. השבת המבקש לעבודה תאפשר לו להמשיך להתפרנס בכבוד ולשמור על יציבותו הכלכלית, בעוד שאי-השבתו תטיל עליו נטל כלכלי כבד ותפגע קשות באיכות חייו ובביטחונו התעסוקתי. 60. לאור הפגמים החמורים שנפלו בהליך הפיטורים, ובמיוחד העדר שימוע ואי-שקילת חלופות, מאזן הנוחות מחייב מתן צו עשה, על מנת למנוע עוול מתמשך למבקש ולשמור על זכויותיו עד להכרעה סופית בהליך העיקרי. ## שיהוי בהגשת הבקשה ## 61. טענת השיהוי שהועלתה על ידי המשיב לראשונה בסיכומים, ולא בתגובה לבקשה, אינה יכולה להתקבל, שכן היא הועלתה באיחור ומונעת מהמבקש להתמודד עמה כראוי, ובכך פוגעת בזכותו להליך הוגן. 62. גם אם הבקשה הוגשה לאחר כניסת הפיטורים לתוקף, אין בכך כדי לשלול את זכותו של המבקש לסעד, שכן מדובר בבקשה לצו עשה שמטרתה לתקן עוול שנגרם, ולא רק לשמור על מצב קיים. 63. יש לזכור כי המבקש פוטר ביום 1/1/2012 והגיש את הבקשה ביום 13/3/2012, פרק זמן של כחודשיים וחצי, שאינו מהווה שיהוי קיצוני המצדיק דחיית בקשה לסעד זמני, במיוחד כאשר מדובר בעובד שפוטר ללא שימוע כדין. 64. טענת השיהוי אינה יכולה לשמש ככלי להתחמקות מאחריות המשיב לפגמים המהותיים שנפלו בהליך הפיטורים, ואין להתיר למשיב ליהנות מהתנהלותו הפגומה בטענה זו. 65. בנסיבות העניין, כאשר מדובר בפגמים חמורים בהליך הפיטורים, יש להעדיף את זכותו של המבקש לסעד על פני טענת שיהוי טכנית, במיוחד כאשר טענה זו הועלתה באיחור ובאופן שאינו מאפשר התמודדות הולמת. ## ד. סיכום הסעד: ## לאור האמור לעיל, בית הדין הנכבד מתבקש להורות על השבת המבקש לעבודתו בבית החולים "אור החיים" באופן מיידי, וכן להורות על מתן קביעות למבקש, וזאת לאור שש וחצי שנות עבודתו במשיב והפגמים החמורים שנפלו בהליך פיטוריו. יהא זה מן הדין ומן הצדק להיעתר לבקשה.צוויםצו עשה