המחאת זכות תביעה בנזיקין תביעה כספית בסכום של 2,500,000 ₪ שהוגשה על ידי התובע (להלן: "סולומון") כנגד הנתבעים (הנתבע מספר 1 ייקרא להלן: "מאיר" והנתבעת מספר 2: "מרי", אלה יקראו להלן במשותף: "סיטבון", הנתבע מספר 3 ייקרא להלן: "ראובן" ואילו הנתבעת מספר 4 תיקרא: "מסיקה" וביחד ייקראו אלה להלן: "הקבלנים").  סולומון טוען כנגד הנתבעים, כי פלשו למקרקעיו, שעה שעסקו בעבודות הריסה ובניה של בית מגורים שבנו על מקרקעין צמודים. בין היתר, הציבו, בין בעצמם ובין באמצעות הקבלנים, מנוף, מכולה ציוד עזר וחומרי בניה, לתקופה שמיום 01/03/04 ועד ליום 14/08/06. את תביעתו מעמיד סולומון על הזכות לדמי שימוש ראויים, לפי חוות דעת שמאית שצורפה לכתב התביעה.   סיטבון והקבלנים מודים למעשה בשימוש במקרקעיו של סולומון, אלא שהם טוענים, כי עשו זאת לזמן ושטח מצומצמים בהרבה מכפי שטוען סולומון. בנוסף, טוענים הם לקיומו של מצג, בדבר ויתור, לאחר שמקרקעיו של סולומון נרכשו על ידי סיטבון, מבלי שהלה הותיר בידיו את זכות התביעה בעניין. כטענה מקדמית, טוענים הם, כי יש לסלק את התביעה נגדם, על הסף, שכן, זו הוגשה מכוח המחאת זכות שאינה בת תוקף בנזיקין.   ראובן ומסיקה חולקים גם הם על זכותו של סולומון וטוענים, כי מדובר בתביעה שהוגשה שלא בתום לב, תוך קיומה של אשמה תורמת משמעותית.   בפתח הדברים, אתייחס לטענה המקדמית ולפיה, קיימת מניעה לתביעה כספית לדמי שימוש ראויים, בהסתמך על האמור בסעיף 22 לפקודת הנזיקין, האוסר המחאה של זכות לתרופה בשל עוולה.   את עצם קיום הזכות לדמי שימוש ראויים, ניתן לבחון לפי שתי עילות עיקריות. האחת, בנזיקין, בשל הסגת גבול במקרקעין על פי סעיף 29 לפקודת הנזיקין (פיצוי בעל הקרקע בגין הנזק שנגרם לו כתוצאה מהסגת הגבול) והשנייה, בעשיית עושר לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (שמטרתה להשיב לבעלי הקרקע את העושר שעשה הזוכה או שהפסידו הם כתוצאה מפלישתו לתחום זכויותיו של בעל הקרקע).   בענייננו, מבוססת עילת התביעה על הדיסיפלינה של דיני עשיית העושר, שכן, סולומון תובע את ה"עושר" שעשו סיטבון כתוצאה מהשימוש במקרקעיו. מכאן, שאינני רואה כל מניעה שהיא להמחאת הזכות. הטענה המקדמית נדחית איפוא.   לגופם של דברים:   לאחר שסיטבון הודו בשימושם, במקרקעיו של סולומון, סבורני, כי אין עלי לדון בעצם קיומה של הטענה העובדתית.   הצדדים נחלקים אמנם בעניין היקף השימוש, כאשר סולומון טוען, כי מדובר בשימוש בשטח כולל של כשני דונם לתקופה של כשנתיים וחצי. סיטבון טוענים, לעומתו, כי השימוש נעשה לתקופה שמחודש נובמבר 2004 ועד חודש נובמבר 2005, וכלל לכל היותר,שטח של 130 מ"ר ולעיתים אף פחות.   לפי דעתי, עצם ההודאה בשימוש בחלק משטח מקרקעיו של סולומון, די בה כדי להוות בסיס לקביעה בדבר העדפת גרסתו של האחרון.   ודוק. גרסתם של סיטבון והקבלנים כמוה כהודאה והדחה, שכן מודים הם, כי עשו שימוש בשטח, גם אם, מצומצם יותר. לפיכך, רובץ נטל השכנוע בדבר היקף השימוש המופחת, על כתפיהם, ואלה לא עמדו בו. למיצער אומר, כי לא קיים בסיס לקביעה עובדתית המעדיפה את גרסתם על פני גרסתו של סולומון בכל הנוגע להיקף השימוש בשטח. בקביעתי זו, הלכתי כברת דרך ארוכה, לקראת סולומון שכן, לא מין הנמנע היה להטיל דווקא עליו את חובת הוכחת היקף השימוש (לולא החלפת הנטלים). עשיתי כן, כיוון שהדיון בסוגיה זו, נראה בעיני שולי, ורציתי להניח לטובת סולומון, כי עצם השימוש ולו בחלק מהמקרקעין, יש בו כדי להשליך על השימוש בכלל היקף השטח, מבלי להוכיח באופן מדויק מהו היקף השטח שבו נעשה שימוש קונקרטי. עם זאת, עדיפה גרסתם של סיטבון והקבלנים, ביחס למשך הזמן שבו נעשה השימוש, שכן, גרסתם בעניין זה הנה עקבית ולא הופרכה. לפי גרסה זו, נעשה שימוש חלקי במקרקעין לתקופה של כשנה. מנגד, גרסתו של סולומון בעניין זה אינה עקבית. כך לדוגמא, טוען הוא בעדותו (סעיף 11 לתצהיר), כי נעשה שימוש במקרקעין החל מחודש פברואר-מרץ 2004 ואולם טענתו במוצג ו' (מכתב מיום 15/11/05), לפיה בחודש נובמבר 2005 קיים כבר שימוש מתמשך של שנתיים וחצי במקרקעין, סותרת את גרסתו. עדותו של סולומון ביחס למוצגים ה' 1-16 (התמונות), אינה מציינת כל תאריך קונקרטי למועד צילומן, כך שאין בכך כדי להגביר את משקל גרסתו בנושא. יתרה מזו, גרסתו של סולומון עצמו, תומכת בגרסת סיטבון והקבלנים לפיה, בחודש נובמבר 2005 הופסק כבר השימוש במקרקעין. על כך ניתן ללמוד ללא קושי, מעצם התכתובת במוצגים ו', ט' ו-י'. ממוצגים אלה נראה, כי בתקופה זו מייחס סולומון לסיטבון שימוש מן העבר ולא שימוש נמשך.   כך צוין במוצג ו' מיום 15/11/05: "Mr Gimpel stated that his property was used for approximately 2.5 years without his knowledge or consent to build your Client's house". במוצג ט' מיום 23/11/05 נרשם: "Your objection that only a small part of my land was used is wrong…"   ובמוצג י' מיום 12/02/06: "מרשך השתמש במגרש השייך למרשי וניצל אותו לצרכיו במהלך כשנתיים וחצי, בהם ביצע עבודות בנייה, וזאת ללא קבלת הסמכה ו/או רשות מאת מרשי".   המסקנה, אם כן, הינה, כי נעשה שימוש במקרקעיו של סולומון על ידי סיטבון, לסירוגין לתקופה של כשנה וחצי בין חודש פברואר-מרץ2004 לבין חודש נובמבר 2005.   יהא עלי לדון, אם כן, לנוכח מסקנה זו, אם קמה לסיטבון ובעקבות זאת גם לקבלנים הגנת הויתור.   כזכור, טענו סיטבון, כי סולומון יצר כלפיהם מצג, בדבר ויתורו על טענתו לדמי שימוש לתקופה שנקבעה.   העובדות, שאינן שנויות במחלוקת בהקשר זה, אכן מתעדות קיומם של מגעים בעניין דרישת דמי השימוש של סולומון, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בעדויות שנשמעו בפני. אין גם מחלוקת, כי במקביל לבירור דרישתו של סולומון לדמי שימוש, ניהלו הצדדים משא ומתן, למכירת זכויותיו של סולומון במקרקעין הצמודים לסיטבון. משא ומתן זה הסתיים בכריתתו של הסכם (לא צורף עותק ממנו), לפיו נמכרו מלוא זכויותיו של סולומון במקרקעין לידי סיטבון ביום 14/08/06.   לדעתי, משקפות העדויות שנשמעו בפני והמוצגים שנלוו להם, קיומו של מצג מצידו של סולומון בדבר ויתורו על דמי השימוש, כפי שאסביר להלן:   אכן מוצגים ו', ח', ט' ו-י' משקפים את דרישתו החד משמעית של סולומון לדמי שימוש ראויים. דרישות אלה באות לידי ביטוי באופן הבא: מוצג ו' מיום 15/11/05, מכתב מאת עו"ד שנקר לעו"ד מאי, שם נטען, כי נעשה שימוש במקרקעין לתקופה של כשנתיים וחצי ודמי השימוש בגין תקופה זו מוערכים בסך של 500,000$. בסופו של המכתב צוין, כי לאחר יום 30/11/05 ינקוט סולומון כל צעד לקבלתם של דמי השימוש. מוצג ח' (ללא תאריך), התכתבות במייל מאת סולומון לעו"ד מאי, שם מציין סולומון, כי לא יוותר על דרישתו לדמי השימוש וכי הוא מתכוון לנקוט לשם כך באפשרויות המשפטיות העומדות לו. מוצג ט' מיום 23/11/05, מכתב מסולומון לעו"ד מאי, שם חוזר סולומון ומציין, כי ינקוט בכל דרך משפטית לקבלת הפיצוי בגין השימוש הלא חוקי במקרקעין. מוצג י' מיום 12/02/06, מכתב מאת עו"ד שרם לעו"ד מאי, המהווה התראה טרם הגשת תביעה.   מאידך, קיימת דחייה מוחלטת של דרישה זו מצידם של סיטבון לפי מוצגים ז' ו-ח'.   מוצג ז' מיום 21/11/05 שם טוען עו"ד מאי, כי מאיר לא היה מודע להשגת הגבול הנטענת במקרקעיו של סולומון. מוצג ח' מיום 27/11/05 שם חוזר עו"ד מאי לסולומון בהבעת התנצלות וסירוב לתשלום דמי השימוש.   עוד נלמד מתוך המסמכים, כי סולומון הציג מצג חד משמעי לפיו, אם לא תענה דרישתו לדמי שימוש, יגיש הוא תביעה מיידית.   כך במוצג ו' מיום 15/11/05: "We are expecting a prompt proposition from your client concerning the above issue no later than November 30.2005. After this date my client shall take any necessary judiciary action to satisfy his claim".   ובמוצג ח' (ללא תאריך): "As your client is not even willing to make a gesture of good will or negotiation, I think I have to get on to fight for my right of compensation through all the legal possibilities available. You will be contacted concerning this matter by my attorney in short time".   כך גם במוצג ט' מיום 23/11/05: "So incase we are not able to find an agreement, I shall use all possibilities and acts of legal support to receive a compensation for illegal use of my property".   ובמוצג י' מיום 12/02/06: "... לפיכך הנני להודיע לכב' כי אם עד ליום 28/02/06 לא תתקבל מצד מר סיטבון הצעה כספית הולמת, ברוח הדרישה כפי שפורטה במכתבה של עו"ד לינדה שנקר מיום 20/11/05, יאלץ מרשי להגיש התביעה, דבר שיגרום למרשך הוצאות נוספות ומיותרות".   למרבה ההפתעה, תביעה כזו לא הוגשה, באותו מועד, וסולומון גם לא חזר על ההתראה, מאז פנייתו האחרונה מיום 12/02/06.   קיימת מצידו של סולומון, לפי חומר הראיות, שתיקה מיום 12/02/06 ועד ליום 14/08/06 (כחצי שנה), שבו נחתם ההסכם בין הצדדים. שתיקה זו נמשכה גם במשך השנתיים שחלפו מאז חתימת ההסכם ועד הגשת התביעה בפועל (ביום 03/08/08). ההלכה המרכזית בסוגיית הויתור נקבעה בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז (5) 433, שם נפסק, כי שתיקה, שפגעה בציפיה לגיטימית של צד, ששינה מצבו לרעה, תחשב כויתור או שיהוי, לפי טיב העניין. טענה לקיומו של ויתור מצריכה אומנם, רמת הוכחה נכבדה, מצד הטוען לה, כאשר לבית המשפט, מסור שיקול הדעת בעניין. במכלול השיקולים שישקול בית המשפט בעניין זה, כלולים האינטרסים ההדדיים של הצדדים, היחס בין הנזקים שנגרמו לכל אחד מהם, מהות התביעה והסעד המבוקש על ידי התובע, אינטרס הציבור והדאגה לקיומו של הליך שיפוטי תקין.   למיטב הבנתי, משקפות, נסיבותיו העובדתיות של סיכסוך זה, קיומו של מצג בדבר ויתור. מדובר, בהימנעות מהגשת תביעה, שלגביה יצר סולומון ציפייה, כי תוגש מיידית. על כך יש להוסיף הימנעות מוחלטת מהעלאת הדרישה לתקופה של שישה חודשים, שבמהלכם ניהלו הצדדים משא ומתן לרכישת אותם מקרקעין. במצטבר, חתימת הסכם למכירת המקרקעין בפועל, מבלי שבהסכם קיים זכר להותרתה של זכות התביעה בעניין השימוש באותם מקרקעין. פרק זמן נוסף של שנתיים ימים שחלף ממועד חתימת ההסכם ועד להגשת התביעה, שבמהלכן לא עלה הנושא שנית. אם זהו אינו בסיס עובדתי, לקיומו של מצג משפטי תקף לויתור, אינני יודעת ויתור מהו. מעבר לנדרש, אציין, כי הרקע להגשת התביעה כאן, שנתיים לאחר חתימת ההסכם, הינו במחלוקת שנוצרה בין סולומון לסיטבון בקשר עם יישום הוראות ההסכם. המחלוקת נגעה, לחיובי מיסים והיטלים שהוטלו על המקרקעין, שבחלקם התבררו בערכאות. נראה אם כן, כי סולומון ביקש לחזור ולהיטיב את מצבו היורידי באופן טקטי כלפי סיטבון ולכן חזר והעלה את אותה טענה שעליה, כך לפי דעתי, אבד הכלח זה מכבר. לאור שיקולים אלה, נראה לי, כי המסקנה המתבקשת לקיומו של מצג בדבר ויתור צריך שתביא לדחיית התביעה. התביעה נדחית. התובע יישא בהוצאות דחייתה בסך של 10,000 ₪. המחאת חיוביםנזיקין