1. מיהו בעל הזכות בגג הבניין שבו מצויות דירותיהם של בעלי הדין בתיק. זוהי השאלה העיקרית שעומדת להכרעה בתיק זה. נגזרת ממנה גם שאלת זכותו של הנתבע לבנות על הגג. רקע 2. אביו של התובע היה הבעלים הרשום של מקרקעין הידועים כחלקה 29 בגוש 10302 המצויים ברח' ג'בור ג'בור 38 בשפרעם (להלן "המקרקעין"). בשנת 1994 העביר האב את המקרקעין לתובע על מנת שיבנה עליהם את ביתו (אותה עת הייתה החלקה רשומה כחלקה מס' 21). התובע ביקש לבנות על המקרקעין בית בן שתי קומות למגורים ומסחר מעל מרתף. הנתבע הינו בעלים, ביחד עם אחר, של חלקת מקרקעין סמוכה הידועה כחלקה 28 בגוש 10302 (לשעבר חלקה 22) (להלן "חלקת הנתבע"). הואיל ושטח המקרקעין הינו קטן ביקש התובע לבנות את ביתו עד קצה גבול המגרש. לשם כך, ובשל תנאי תכנית המתאר, נזקק התובע לקבל את הסכמתו של שכנו - הנתבע. ביום 16/11/94 נערך ונחתם הסכם בין התובע לנתבע, המאפשר לתובע לבנות את ביתו ללא שמירת מרווח בין החלקות, דהיינו עד לקצה גבול המגרש הגובל עם חלקת הנתבע (ההסכם צורף כנספח ג' לכתב התביעה) (להלן "ההסכם"). בתמורה הסכים התובע כי עם גמר בניית ביתו (כאמור 2 קומות) תינתן לנתבע זכות לבנות מעל דירות אלו קומה נוספת (קומה שלישית). כתנאי נוסף לבניית הקומה הנוספת התחייב הנתבע לשלם לתובע סך השווה ל-6,000$. 3. אין חולק כי הצדדים מימשו את ההסכם. התובע בנה בניין בן שתי קומות, והנתבע בנה מעליהן דירת מגורים נוספת בשטח של כ-62 מ' שבה מתגורר בנו. בשנת 2001, לאחר השלמת הליכי הסדר, נרשמו הזכויות במקרקעין על שמו של התובע. בשנת 2009 ועל פי בקשה שהגיש הנתבע, נרשמו על שמו זכויות ב-1/3 המקרקעין, כך שהיום רשומים בלשכת המקרקעין התובע והנתבע כבעלים משותפים של המקרקעין; התובע רשום כבעל 2/3 מהמקרקעין והנתבע כבעל 1/3 מהמקרקעין. 4. חשוב לציין כי מעולם לא נרשם הבית כבית משותף, לא הוכן תשריט בית משותף ולא הוכן תקנון. 5. בתחילת שנת 2009 לערך החל הנתבע לבצע עבודות בנייה מעל גג דירתו. במסגרת זו החל לבנות מדרגות חיצוניות מהדירה שבקומה השלישית שנבנתה על ידו לגג וכן בבניית מחסן ביתי מעץ על הגג עצמו. הבנייה בוצעה ללא קבלת הסכמתו של התובע וללא קבלת היתר. ביום 16/3/09 ניתן צו הפסקה מינהלי על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה גבעות אלונים (נספח ו' לכתב התביעה), והבנייה הופסקה. למעלה מן הדרוש להליך זה אציין כי לאחר צו ההפסקה הגיש הנתבע בקשה לקבלת היתר לוועדה המקומית. התובע התנגד לבקשה, אולם התנגדותו נדחתה והנתבע זכה להיתר. על החלטה זו הגיש התובע ערר לוועדת הערר, אולם זה נמחק ביום 27/7/10 (נספח א4 ל-נ/3). 6. בעקבות אלו פתח התובע בהליכים משפטיים להפסקת הליכי הבנייה ולקבלת הזכויות הקנייניות בגג. מלכתחילה פנה התובע בתביעה לבית משפט השלום בחיפה (ת.א. 22877-09-09), אולם תביעתו נדחתה בשל העדר סמכות עניינית (פסק דין מיום 29/9/09). לאחר פסק דין זה הגיש התובע את תביעתו בתיק זה. בד בבד עם הגשת התביעה עתר התובע גם לסעד זמני לעיכוב הליכי הבנייה. צו ארעי ניתן ביום 30/9/09 ולאחר דיון ניתנה החלטתי מיום 18/4/10 להותרת הצו הארעי על כנו עד הכרעה בתיק העיקרי. עיקרי הטענות 7. התובע טוען בתביעתו כי זכויות הקניין בגג המבנה הינן שלו. לגרסתו, כל שהועבר לנתבע על פי ההסכם היה היתר לבנות דירה בקומה השלישית ועל כן כל זכויותיו הקנייניות של הנתבע במקרקעין מתמצות בדירה זו. כל שאר הזכויות, לרבות הזכות הקניינית בגג שנוצר לאחר בניית הקומה השלישית, הינה שלו. לחילופין טוען התובע בסיכומיו כי הגג הינו רכוש משותף של כל בעלי החלקה, דהיינו שלו ושל הנתבע ועל כן לנתבע אין כל זכות ייחודית המעניקה לו זכאות לבנות על הגג. התובע אינו מבקש לשנות את הרישום בלשכת רישום המקרקעין. 8. הנתבע לעומתו טוען כי על פי פרשנותו הנכונה של ההסכם הוענקו לו הזכות לבנות על הגג בקומה השניה וכי כל שבנה, לרבות גג הקומה שבנה, הינם בבעלותו המלאה. על כן טוען הוא כי עומדת לו הזכות לעשות שימוש בגג כרצונו לרבות לבנות עליו תוספות בנייה. דיון והכרעה 9. נקודת המוצא לדיוננו הינה כי דירות התובע והנתבע מצויות כולן בבית המהווה למעשה "בית משותף". הבעלות במקרקעין רשומה על שם שני בעלי הדין והבית טרם נרשם כבית משותף. 10. ככלל, על פי דיני המקרקעין, כאשר מספר בעלים הינם שותפים בזכויות במקרקעין משתרעת זכותו של כל אחד מהשותפים על כל נקודה ונקודה במקרקעין כולם. זכותו של כל אחד מהבעלים הרשומים הינה בלתי מסוימת (סעיף 27 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969; מיגל דויטש קניין כרך א' 487-485 (1997); י' ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף 128-129 (1977)). עם זאת מכיר הדין בהסדרי שיתוף שונים, אשר במסגרתם יכולים הצדדים השותפים להסדיר את זכויות הקניין שלהם ולהסדיר את ניהול הנכס המשותף (מ' דויטש הנ"ל עמ' 485). במקרקעין המהווים בניין ובו מספר יחידות מכיר הדין בהסדרת יחסי השיתוף במסגרת רישומו של בית משותף (פרק ו' לחוק המקרקעין). ההוראה המרכזית החלה על יחסי השיתוף בבית משותף מצויה בסעיף 54 לחוק, הקובע כי "על אף האמור בסעיף 13 תהא דירה בבית משותף נושא נפרד לבעלות, לזכויות ולעסקאות". מכוחה של הוראה זו ניתן לבצע פיצול הזכויות בנכס המשותף. עם זאת, על אף ההוראה עשויים להימשך יחסי השיתוף בין הבעלים בכל הנוגע לרכוש המשותף, דהיינו אותו חלק מהמקרקעין שאינו כלול בדירות. יחסי שיתוף אלו נשלטים אף הם על ידי הוראות חוק המקרקעין- פרק ו'- ועל ידי הוראות תקנון הבית המשותף. 11. המקרה שלפנינו עוסק בבית שיכול להירשם כבית משותף, הואיל והוא כולל לפחות 2 דירות, אולם טרם נרשם ככזה. על יחסי שיתוף בבתים שכאלו חל פרק ו':1 לחוק המקרקעין. פרק זה מחיל על בית משותף שטרם נרשם את מרבית הוראות פרק ו' לחוק. עם זאת, הוראות פרק ו':1 אינן מחילות את סעיף 54 לחוק המקרקעין על בית שטרם נרשם כבית משותף, ועל כן הזכויות הקנייניות בבית נשלטות על ידי דיני השיתוף הרגילים, דהיינו זכותו של כל בעלים הינה בלתי מסוימת ומשתרעת על כל חלקי הנכס - בהתאם לחלקו היחסי ברכוש (ראה מ' דויטש הנ"ל עמ' 713; ע"א 698/85 בן צור נ' ששון, פ"ד מא(3) 144, 148 (1987)). פרק ו':1 חל אם כך רק על ניהולו של הבית המשותף ואין בו כדי להכריע בזכויות הקנייניות (ראה ע"א 447/07 הלברשטיין נ' קולובסקי גוברין (ניתן ביום 16/9/10)). 12. אף שפרק ו':1 אינו קובע הוראות בדבר הזכויות הקנייניות של השותפים, הרי שיש בו הכרה בכך כי זכויות השימוש והחזקה אלו עשויות להישלט על ידי הסכמים שונים שעשו ביניהם. כמו כן מכיר החוק בהוראות השונות החלות על היחידות - הדירות בבית, ובהוראות החלות על החלקים השונים ברכוש המשותף. בע"א 447/07 הנ"ל מדגיש בית המשפט כי "[...] בהעדר קביעה מפורשת אחרת נקודת המוצא היא שלבעלי הדירות יש זכות בלתי מסוימת ברכוש המשותף". עוד קבע בית המשפט באותו מקרה כי על מנת לברר האם חלק כלשהו מהרכוש המשותף הוצא מהשיתוף והוענקו בו למי מהבעלים זכויות מסוימות, יש לאתר אומד דעתם של הצדדים: "יש לתור אחר אומד דעת הצדדים בהתאם למבחנים המקובלים בדיני החוזים, בלא לעמוד על דרישה דווקנית כי הכוונה תבוא לידי ביטוי בחוזה בלשון חותכת וחד משמעית" (שם פסקה 8). 13. כאשר הוסכם בין הצדדים שבפנינו על בניית דירה נוספת בקומה השלישית נוצר גג חדש. השאלה הראשונה שיש לברר הינה למי הזכות הקניינית בגג. ההבחנה בין רכוש משותף בבית לבין הדירות אינה תמיד חדה. ככלל הגדרת רכוש משותף הינה הגדרה שיורית, שכן כל מה שאינו נכלל "בדירות" מהווה רכוש משותף (ראה סעיפים 52 ו-77א' לחוק המקרקעין; ע"א 238/83 נציגות הבית המשותף נ' מרכוס, פ"ד מא(2) 561 (1986); מ' דויטש הנ"ל עמ' 659). על כן עלינו לבחון האם הגג החדש שנוצר מעל דירת הנתבע מהווה חלק מדירה, אם לאו (לשאלה האם ניתן לראות בגג חלק מדירה והאם ניתן לרשום את הגג כחלק מדירה, להבדיל מהצמדתו לדירה - הצמדה שאינה אפשרית בבית שאינו רשום - ראה ע"א (י-ם) 190/84 דיבון נ' הממונה על מרשם המקרקעין, פ"מ התשמ"ה(ב) 265 (1985); ויסמן הנ"ל עמ' 525; ת.א. (י-ם) 2017/00 שינפלד נ' טאובר (ניתן ביום 16/11/00)). 14. שני הצדדים מפנים להוראות ההסכם ומבקשים להסיק ממנו מסקנות הפוכות. התובע טוען כי ההסכם לא כולל כל הוראה המעניקה לנתבע זכויות בגג. ההסכם כולל רק הוראה המתירה לנתבע לבנות דירה על הגג המקורי ומעניקה לו רק את הזכות בדירה. התובע מפנה להוראת סעיף 2(ב) להסכם בו נאמר: "צד א' יבנה על חלקה 21 שתי קומות כמצויין בתכנית בנייה שהגיש לעיריית שפרעם. עם גמר בניית גג הקומה השנייה של הבניין ימסור צד א' את החזקה והבעלות על הגג הנ"ל לצד ב' וירשה לו לבנות על הגג הנ"ל בניין של קומה אחת. בניין זה ייבנה מכספו של צד ב' ויהיה בבעלותו ובחזקתו הבלעדית". כמו כן מפנה הוא להוראות בדבר התמורה ולפיה התמורה הינה רק עבור בניית הקומה השנייה ללא קבלת זכויות בגג (סעיף 2(ה) להסכם). 15. לעומתו טוען הנתבע כי כוונת הצדדים הייתה כי הזכויות בגג שיווצר יהיו שלו. הנתבע מפנה לסעיף 5 להסכם, לפיו נקבע כי הצבת דוד ואנטנות על ידי התובע על הגג, מותנית בהסכמתו. כן מפנה הוא לתצהיר של עו"ד אירני שערך את ההסכם (נ/2), המבהיר שזה היה אומד דעת הצדדים. 16. צריך לציין כי בחקירתו ציין הנתבע כי בעת ביצוע העסקה דובר רק על בניית הדירה בקומה השלישית והבהיר "אני אבנה רק מבנה אחד" (עמ' 21). עו"ד אירני בחקירתו הבהיר כי את דבריו ולפיהם הגג הינו בבעלות הנתבע, הסיק מבקשת הצדדים להוספת סעיף 5 להסכם, הסעיף הדן בזכות להציב אנטנות ודוד, אולם הנושא כלל לא דובר (ראה פרוטוקול עמ' 18, 20). וכך נאמר: "ש. לפי ההסכם ביניהם הם דיברו מה יעשו בגג של הקומה האחרונה. ת. הם לא דיברו ואני לא כתבתי, אבל התובע ביקש ממני שאני ארשום שהנתבע יצטרך להרשות לו לשים על הגג את הדברים שציינתי בהסכם". 17. מדברים אלו ברור כי הסכם מפורש להענקת הזכויות הקנייניות בגג לנתבע לא הושג מעולם, לא בכתב ולא בעל פה. המסקנה אותה מבקש הנתבע להסיק מהוראת סעיף 5 אינה המסקנה ההגיונית היחידה. כפי שניתן להבין, לאחר בניית דירת הנתבע לא נותרה כל גישה לגג, אלא דרך דירת הנתבע. הוראת סעיף 5 נועדה להסדיר את המעבר לגג ולא לקבוע זכויות קנייניות. 18. לא הובאו בפני ראיות כלשהן על הסכמות נוספות בקשר לגג, כמו הסכמות לעניין אחזקתו של הגג, ואף לא הובאו ראיות על פעולות שנעשו בגג שיכולות ללמד על הענקת זכויות קנייניות בגג לנתבע. 19. מהאמור עולה המסקנה כי הגג אינו חלק מדירתו של הנתבע וכי לנתבע אין זכויות קנייניות בו. נותר לבחון האם הזכות הקניינית בגג הינה של התובע או שמא הגג מהווה חלק מהרכוש המשותף. כאן אעיר כי הנתבע טוען שטענתו החלופית של התובע, שעסקינן ברכוש משותף, מהווה הרחבת חזית אינה מדויקת, שהרי התובע התייחס לאפשרות זו בסעיף 19 לכתב תביעתו (אף אם לא ביקש הצהרה שכזו בגדר הסעדים). כך או כך, די בקביעה שהנתבע אינו בעל זכויות קנייניות בגג כדי להוכיח שהנתבע אינו רשאי לבצע עבודות בנייה על הגג, ללא הסכמת התובע, ומכאן שהדיון בטענה כי עסקינן ברכוש משותף עשוי רק לסייע לצדדים להסדיר את זכויות השימוש בגג. 20. כפי שציינתי לעיל, ההסכם שנחתם בין הצדדים שותק בעניין הזכויות בגג. אין גם ראיה על הסכמה מפורשת אחרת לעניין הזכויות בגג. מאידך, מסכים התובע כי הרישום בלשכת רישום המקרקעין, אף שנעשה בלי ידיעתו, משקף את הזכויות במקרקעין. לאור הקביעה כי הגג אינו חלק מדירת הנתבע, ובהעדר הסכמה מפורשת אחרת, דומה שהגג נותר כחלק מהרכוש המשותף של הבית, שהרי כל מה שאינו כלול בדירות, ואשר אין לגביו הסכמה אחרת, מהווה חלק מהרכוש המשותף. זאת ועוד, בסעיף 77א' לחוק בהגדרת רכוש משותף נאמר מפורשות כי כל חלקי הבית למעט הדירות ולרבות הגגות המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם מהווים חלק מהרכוש המשותף. מסעיף 5 ומהתנהגות הצדדים ברי שהצדדים סברו כי הגג מיועד לשמש את כולם להצבת אנטנות ודודים ועל כן גם מכוח ההגדרה השיורית הנ"ל יש להסיק כי הגג מהווה חלק מהרכוש המשותף. 21. משקבעתי כי הגג מהווה חלק מהרכוש המשותף, פשיטא שהנתבע אינו רשאי לתפוס בו חזקה ייחודית ולבנות עליו ללא הסכמתו של התובע. סוף דבר 22. בשים לב לכל האמור, הנני מצהיר כי הגג של הבית שנבנה ברחוב ג'בור ג'בור 38 שפרעם - גוש 10302 חלקה 29, הינו בבעלות משותפת של בעלי הזכויות בחלקה, על פי חלקם היחסי במקרקעין. כמו כן הנני מחייב את הנתבע להרוס את המבנה מעץ והמדרגות שבנה. ההריסה תיעשה תוך 21 יום מקבלת פסק דין זה. עוד הנני מחייב את הנתבע לשלם לתובע הוצאות משפט בסך כולל של 7,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. הערבויות שהפקיד התובע להבטחת הצו הזמני יוחזרו לו באמצעות בא כוחו. ניתן היום, א' תמוז תשע"א, 03 יולי 2011, בהעדר הצדדים. בניהגגמחסן