מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא בניה על הגג ללא הסכמת השכנים: בפני תביעה לפיה עותרים התובעים מבית המשפט להורות לנתבעים 1 ו-2 (להלן: "הנתבעים") לחדול מכל עבודות בניה על גג הבית המשותף של הבנין ברח' עולי הגרדום 1 ברמת גן וכן להורות לנתבעים להרוס ו/או לפרק את כל אשר בנו על הגג ולהשיב את המצב לקדמותו וכן ליתן צו האוסר עליהם לבנות על הגג. בנוסף, עותרים התובעים לחייב את הנתבעים לשלם להם פיצויים בסך 50,000 ₪. טענות התובעים התובעים הינם חוכרים רשומים של דירה בקומת קרקע הידועה כחלקה 227/1 בגוש 6183 ברח' עולי הגרדום 1 - החרמון 7 רמת גן (להלן: "הדירה"), בהתאם לרישום בלשכת רישום המקרקעין. הנתבעים רשומים כחוכרי דירה מס' 5 שבקומה שניה מעל דירת התובעים והם מחזיקים ומתגוררים בדירה. לדירות הצדדים לא צמוד כל חלק מהרכוש המשותף בהתאם לנסח המקרקעין ולתשריט הבית המשותף. מעל הקומה השניה של דירת הנתבעים מצוי גג הבית בבנין שהינו רכוש משותף של כלל בעלי החכירות בבנין, שמונה במספר, כאשר לכל אחת מהדירות בבניין חלק בלתי מסוים של 1/8 חלקים מהרכוש המשותף, לרבות זכויות בגג הבנין המשותף. ב-5 או 6 לחודש נובמבר 2010 גילו התובעים כי הנתבעים החלו לבנות על הגג המשותף של הבית והחלו להוסיף בו תוספות בניה, בנו קירות מבלוקים תוך שהם ביצעו ומבצעים הכנות ליציקה, חגורות בטון והכל בכוונה להוסיף חדר מקורה גג, דלתות וחלונות. הנתבעים מתעתדים להגדיל את דירתם לעבר הגג והכל בלא הסכמת התובעים ובניגוד לה, תוך פלישה והסגת גבול של התובעים ושל שאר בעלי הדירות בבנין ברכוש המשותף מבלי ששילמו תמורה על כך, דבר שיימנע מהתובעים שימוש בזכויותיהם הקנייניות בגג המשותף וכן גישה פיזית לגג. הנתבעים לא טרחו לבקש היתר בניה מעירית רמת גן, אין להם היתר בניה ומחלקת הפיקוח על הבניה הוציאה לנתבעים צו הפסקת עבודה מנהלי ביחס לעבודות. הנתבעים הפרו את הצו המנהלי והמשיכו לבצע עבודות בניה גם לאחר הוצאת הצו. לידיעת התובעים, אף חוכר מחוכרי הדירות בבנין לא נתן את הסכמתו לעבודות ולתוספות הבניה שמבצעים הנתבעים על הגג. בגין פלישת הנתבעים, הסגת גבול ושימוש בשטח הגג המשותף, נגרמו לתובעים הוצאות, נזקים ועוגמת נפש בסכום של לפחות 50,000 ₪. טענות הנתבעים מדובר בסכסוך ארוך שנים בין שכנים בבית המשותף בנושא חזקה ושימוש ייחודי בבית המשותף. התביעה נועדה ללחוץ על הנתבעים ולהטריד אותם בתביעת סרק באשר לגג הבנין כדי להשיג מהם "ויתורים" אפשריים באשר לגינה בניסיון "לספח" את חצר הבנין במלואה לדירת התובעים. התובעים נוהגים בחוסר תום לב ומעלימים מבית המשפט עובדות מהותיות בניסיון לעשות עושר ולא במשפט על חשבון הנתבעים. התובעים באו לבית המשפט בחוסר ניקיון כפיים, שעה שהם עצמם נוהגים ברכוש המשותף מנהג בעלים, מגדילים את שטח ביתם ועושים ברכוש המשותף כבשלהם. תביעת התובעים מוגשת לאחר שחלפו כ-15 שנה מהמועד שבו רכשו את זכויות החכירה בדירתם, כאשר במהלך כל התקופה עשו הנתבעים שימוש במבנה נשוא התביעה. לטענת הנתבעים הם עושים שימוש במבנה שעל הגג לעליית הגג, למן ראשית שנות ה-80' ובמשך למעלה מ-3 עשורים ובמשך השנים עד להגשת התביעה ישבו התובעים בחוסר מעש. התובעים מנועים כיום מלטעון טענה כלשהי כנגד הנתבעים באשר לזכויות הקנייניות בגג הבנין ולזכויות השימוש בו וזאת מכוח הסכמה מפורשת בכתב, מכוח השתק פלוגתא ומעשה בית-דין, מכוח שיהוי וחוסר תום לב. הנתבעים, זוג קשישים, חולים ודלי אמצעים, רכשו בשנת 1955 או בסמוך את זכויות החכירה בדירה. התובעים מתגוררים מתחת לדירת הנתבעים. בבנין שברח' החרמון 7, שמונה דירות בשתי קומות, ארבע דירות בכל קומה. בהתאם לתנאי הסכם הרכישה בין הנתבעים לבין מר מינס ממנו רכשו את הדירה, רכשו הנתבעים את דירתם שבקומה השניה וכן רכשו את הגג אשר מעל המבנה בחזית הדירה. הנתבעים ביצעו בראשית שנות ה-70' הרחבה של דירתם, תוספת בניה בשטח של 71 מ"ר וחלק הגג נשוא התביעה הינו חלק מגג שנבנה ע"י הנתבע עם הרחבת דירתו ונמצא מעל דירת התובעים. במהלך השנים, בראשית שנות ה-80', עוד בטרם נכנסו התובעים להתגורר בדירתם, הוחלה על הבנין תוכנית מתאר מקומית ר"ג/340/ג/1 המכונה "בניה על גגות" והנתבעים פתחו פתח בתקרת דירתם לחלק הגג מעל דירתם ובנו עליית גג ומדרגות שהובילו מתוך דירתם אל הגג. פתיחתה של הדלת בגג נעשה לאחר שגב' מרמורש בלומה ז"ל (הבעלים המקוריים של דירת התובעים) הביעה הסכמה במפורש ובכתב לבניית הפתח בגג ולשאר הפעולות שניתן להם היתר בניה בדין בשלב מאוחר יותר, יחד עם דיירים אחרים בבנין. לאחר בנייתה של עליית הגג ניתן היה לעלות לחלק הגג שמעל הדירה שבקומה השניה אך ורק מתוך דירתם של הנתבעים, אשר פתחו פתח בתקרת דירתם ובנו מדרגות שהובילו מתוך דירתם אל הגג. מאז פתחו הנתבעים את פתח הגג בתוך דירתם, התחלפו מספר בעלים בדירת התובעים. ראשית, היתה הבעלים המקוריים של דירת התובעים גב' מרמורש ז"ל, אח"כ עברה הדירה לבעלותו של מר אדיב מאיר, אח"כ עברה הדירה לבעלותם של רונן ואורלי ויינשטוק ולבסוף נרכשה דירת הקרקע ע"י התובעים ולמעשה היו חילופי ארבעה בעלים שונים. הצמדת הפתח בגג לדירת הנתבעים לא רק שנעשתה בהסכם שבין הנתבעים לבין המוכר, כאמור לעיל, אלא אף קיבלה גושפנקא חוקית משפטית לאחר שהתנהלו מספר רב של הליכים משפטיים בענין זה. בשנת 83' או בסמוך לכך לאחר שנתגלע סכסוך בין הנתבע לבין מר אדיב שהינו חליפה של הגב' מרמורש ז"ל בנושא השימוש בגג ובחצר הבנין, הגיש הנתבע תביעה נגד מר אדיב בבית המשפט השלום בתל-אביב (ת.א. 624/83). במסגרת התביעה הנ"ל הגיעו הצדדים להסכמות בנוגע לחלוקת החזקה והשימוש הייחודי ברכוש המשותף ובתאריך 26.1.84 חתמו הצדדים על הסדר פשרה שקיבל תוקף של פסק דין (פסק הדין הראשון). בהתאם לסע' 6 לפסק הדין הראשון, הוגבלה כל זכותו של מר אדיב בגג והוא היה רשאי להתקין עליו רק אנטנת טלוויזיה ודוד שמש בתנאי שלא יפגע בגג ובדירת הנתבעים. פסק הדין הראשון קובע במפורש כי גג הבנין יהיה בחזקתם הבלעדית של הנתבעים ויצר הצמדה בפועל של הדירה לגג שבקומה השניה עת הוכרו הנתבעים כבעלי הזכויות בגג ומר אדיב התחייב להימנע מכל שימוש, אפילו שימוש סביר בגג, פרט להתקנת אנטנת טלוויזיה ודוד שמש. יצוין כי חלוקת החזקה והשימוש בפועל קוימה על ידי כל הדיירים בבנין, משך כל התקופה מחתימת ההסדר במשך שני עשורים. בשנת 88' או בסמוך לכך ניתן לנתבעים היתר להוסיף לדירתם עליית גג בשטח כולל של 22.96 מ"ר ומרפסת גג בשטח של 69.80 מ"ר. ביום 15.3.90 או בסמוך לכך נכנסו בני הזוג ויינשטוק להתגורר בדירת הקרקע שמתחת לדירת הנתבעים לאחר שרכשו ממר אדיב את הזכויות בקומת הקרקע. בני הזוג ויינשטוק בנו ברכוש המשותף תוספת בניה בניגוד לחוק ובראשית שנות ה-90' התבררה בפני המפקח על רישום בתים משותפים בלשכת רישום המקרקעין בתיק ת.186/91 תביעה שהוגשה על ידי בני הזוג ויינשטוק בגין הסכסוך שנתגלע בין הצדדים בנושא הזכויות והשימוש בגג. במסגרת הדיון בתביעה ולאחר דיונים רבים ושמיעת העדים, ניתן ביום 11.1.93 פסק דין הדוחה את התובענה (להלן: "פסק הדין השני"). מכוח שני פסקי הדין נקבעה חלוקה של הזכויות לחזקה בלעדית ושימוש ייחודי של הצדדים לתביעה ברכוש המשותף בבנין ואין חולק כי פסקי דין אלו מחייבים גם את התובעים וזכויותיהם הקנייניות ברכוש המשותף נסוגות מפני זכויותיהם של הנתבעים מכוח פסקי הדין הנ"ל. ביום 7.11.10 ביצעו הנתבעים עבודות איטום וזיפות בגג דירתם והגביהו קירות שהיו קיימים למעלה מ-15 שנה והתומכים בעליית הגג שבדירתם. בעבודות שבוצעו ביקשו הנתבעים לבצע עבודות איטום וזיפות בגג, להחליף כיסוי אסבסט רעוע שכיסה את הפתח בתקרת דירתם, להחליפו בדלת ולהגביה את הקירות התומכים במעט כדי למנוע חדירה של מי גשמים אל תוך הדירה. הנתבעים לא ביקשו לבנות חדר המשמש למגורים, לא התקינו חלונות ולא ביצעו כל שינוי בגג. כל שעשו היה הוספת דלת בפתח הגג על מנת לאטום את הפתח שהיה קיים בגג, מטעמי ביטחון בלבד. תשובת התובעים התובעים טוענים בתשובתם כי במשך עשרות שנים עושים הנתבעים ככל העולה על רוחם ומתעמרים בשכניהם תוך הסגת גבול ופלישה לשטחם תוך ביצוע בניה בלתי חוקית בגינה. לטענתם, הנתבעים הואשמו והורשעו מס' פעמים בבניה בלתי חוקית. בית המשפט אינו מוסמך לדון בענייני בעלות בנושא הבית המשותף. אין ולא יהיו לנתבעים כל הצמדת גג לדירתם. התובעים מכחישים כל פסקי דין שלא היו צד להם ולטענתם, אין בפסקי דין אלו כדי לחייבם, כמו כן פסקי דין אלו אינם מעידים את שהנתבעים טוענים לו. ראיות התובעים עדותו של ויינשטוק רונן בהתאם לתצהירו של מר ויינשטוק, הוא מכר את דירתו לתובעים בשנת 1993, לדבריו, בעת מכירת הדירה היה ידוע לו ולתובעים כי קיימת בעיה עם משפחת חייבי המתגוררת בדירה מעל הדירה שנמכרה. לדבריו, בעיות אלו היו קיימות גם כאשר הוא עצמו רכש את הדירה עם שני דיירים קודמים: אדיב ומרמוש. משרכש את הדירה בשנת 1989 נאמר לו כי אין למר חייבי כל זכויות קנייניות על הגג וכי החצר והגג הינם רכוש משותף. מדי פעם פרצו מריבות על רקע של בניה בלתי חוקית ע"י מר חייבי על הגג המשותף, דבר שהביא לתלונות הדדיות במשטרה, בעיריה ובבית משפט. בחקירתו הנגדית השיב מר ויינשטוק כי כאשר רכש את הדירה ב-88 לא נאמר לו ע"י מר אדיב ממנו רכש את הדירה כי יש הסכמים ביחס לגג. לדבריו, ידוע לו כי אין היתר ביחס לבניה על הגג. מר ויינשטוק אישר כי הגיש תביעה בפני המפקחת על רישום מקרקעין ובה עתר כי המפקחת תורה להם לאטום את הפתח על הגג, כאשר תביעה זו נדחתה בהסכמה. מר ויינשטוק הסביר כי הסכים לדחיית התביעה מאחר ובמועד דחיית התביעה הוא כבר סגר חוזה עם התובעים אשר אמרו לו כי יסתדרו עם הנתבע ומבחינתו לא היה כל ענין להמשיך את ניהולה של התביעה. עדותו של מר אבי פרץ, התובע 2 מר פרץ חזר על האמור בכתבי הטענות מטעמו. בחקירתו הנגדית אישר כי עת רכש את הדירה סיפר לו הבעלים הקודם של הדירה, ויינשטוק, כי התנהלה התדיינות משפטית עם הנתבעים. מר פרץ אישר כי הוא ידע על התביעה שהתנהלה בין ויינשטוק לבין הנתבעים. מר פרץ נשאל האם הוא מודע לכך כי התביעה שהגיש ויינשטוק נגד הנתבעים הסתיימה בדחיית התביעה וכי משמעות הדבר הינו כי הגג הוא בחזקתם הייחודית של הנתבעים. מר פרץ השיב: "בשום פנים ואופן לא" (עמ' 10 לפרוט' ש' 19). מר פרץ השיב כי כל התוספות שנבנו על הגג נבנו ללא היתר והוא לא יודע מי בנה אותן. מר פרץ אישר כי ביום 8.8.93 נחתם בינו ובין הנתבעים הסכם על חלוקת שטח הגינה והשיב בעמ' 13 לפרוט' ש' 6: "את ההסכם הזה חתמנו אך ורק על הגינה. במיוחד לא צוין שום דבר לגבי הגג כי יש ריבים קודמים שהגג אינו שייך לאף אחד מאיתנו, אלא שהוא שייך ל-8 דיירים...". התובע נשאל מדוע משנת 93' לא הגיש תביעה נגד הנתבעים והשיב כי כתב לנתבעים מכתב בשנת 94' אשר הוגש וסומן ת/1, כאשר במכתב זה הוא ביקש לפנות חפצים מהגג המשותף. באמצעות העד הוגשו תמונות של הבנין ושל הגג, נ/2, נ/3, נ/4, נ/6 וכן נ/7-נ/15 וכן תמונות ת/2-ת/7. תע"צ מטעם עו"ד הילה קולטון-חזות התובעים הגישו תע"צ מטעם עו"ד הילה קולטון-חזות שאליו צורף כתב אישום פלילי לנתבעים ולפיו הם הואשמו כי במהלך החודשים נובמבר 2010 בנו 3 קירות מבלוקים על גג הבנין וזאת ללא היתר, כן נטען בכתב האישום כי הוצא ביחס לעבודות צו הפסקת עבודה וכי הנתבעים הפרו את צו הפסקת העבודה המנהלי. במהלך הדיון ביום 16.1.13 אישר ב"כ הנתבעים כי אין ספק שהבניה נבנתה ללא היתר. תע"צ מטעם מר עומרי בן אברהם באמצעות מר עומרי בן אברהם הוגשה תע"צ וסומנה ת/8. בחקירתו הנגדית אישר מר בן אברהם כי הועדה המקומית אינה נכנסת לענינים קניינים אלא שהיא דנה מהפן התכנוני, כאשר הוא לא זכר את מכתבו של עו"ד שחם. מר בן אברהם נשאל לאיזה הליך משפטי התייחסה הועדה בהימנעה מלתת את ההיתר והאם מדובר בהליך שבין התובעים לנתבעים, השיב כי ייתכן כי מדובר בהליך זה. לדברי מר בן אברהם הסירוב ליתן את ההיתר לא נבע רק עקב ההליך המשפטי בין הצדדים, אלא גם מנסיבות תכנוניות. ראיות הנתבעים עדותו של הנתבע 1 הנתבע 1 חזר בתצהירו על האמור בכתב ההגנה מטעמו. בחקירתו הנגדית התבקש הנתבע 1 להציג את הסכם הרכישה לפיו רכש את הגג, את אישורי המיסים ששילם לאוצר ואת הרישום בלשכת רישום המקרקעין בענין הגג. הנתבע השיב: "קניתי את הגג. הניירות בעיריה, מישהו העלים את זה, כל המסמכים. המסמכים בתוך העיריה. הם העלימו לי את התיק עם המסמכים." (עמ' 27 לפרוט' ש' 1). בהמשך, בעמ' 27 לפרוט' מול ש' 21, הודיע ב"כ הנתבעים לפרוט': "אני מצהיר לפרוט' כי עת נרכשה הדירה וכפי הרישום בלשכת רישום המקרקעין אין מחלוקת שעל פי הרישום וכפי שנרכשה הדירה במקור, המדובר בגג שאינו חלק מהדירה, אלא על פי הרישום הינו רכוש משותף." ובהמשך בעמ' 27 מול ש' 27 ואילך השיב הנתבע 1: "ש. רשום שיש לך כמו שיש לכל בעל דירה 1/8 מהרכוש המשותף. תוכל להגיד לי כמה זה 1/8 במטרים בגג? ת. 84 מ"ר. ש. אתה זוכר את הבקשה שהגשת להיתר שדחו אותו, מפנה ל-ת/8. הגשת שם בקשה על כל השטח כאילו זה גג שלך? ת. היתה אצלי מהנדסת העיר ושאלה למה אני לא בונה. אמרתי אני חולה, בניתי בשלבים. מגיע לי עוד 40 מ"ר זכות. ש. הכל שלך? ת. ככה כתוב. ש. אז איפה כתוב? ת. בעיריה. מהנדס העיר יודע. ש. למה לא שאלת את המהנדס את השאלה הזאת? ת. אני חולה לב, כל פעם באים דיירים חדשים ועושים צרות משתלטים על הגינה ועל הגג, אין לי צרות עין. כל פעם שבאים אלי אני חותם. אני שמח שמסתדרים. אבל כשאני בניתי עושים לי צרות, אומרים רוצה את הגינה, רוצה את הבית, רוצה את הגג. ש. מפנה למכתב מיום 15.11.10 שצורף לתצהירך. אתה אומר שאתה מבקש לבטל את צו הפסקה מנהלי ואתה רוצה להרכיב דלת ואיטום וכיוצ"ב, נכון? ת. כן. עשינו איטום. הפסיקו אותי באמצע. עשיתי 3 שורות בלוקים 10. ש. עשית שם בנין שלם? ת. לא נכון. שום בנין שלם. היה קיים. ש. אני מראה לך תמונות של בניה חדשה שעשית ב-2010. את הקירות האלה לא עשית? ת. זה בלוק 10 שהיו קיימים. לשאלת בית המשפט - מה זה הקירות האלה בתמונה? ת. הקירות האלה, השכן שלי שאנחנו שכנים 60 שנה בנה קיר לכל אורך הגג. " ולמטה מכך בעמ' 28 לפרוט' מול ש' 32. "ש. היא אמרה לך לבנות, אז בנית את כל הקירות האלה שבתמונה? ת. לא, 3 שורות. הוספתי 4 שורות. היה לי קיר ישן. לשאלת בית המשפט - הרסת את הקיר הישן ובנית חדש? ת. היה לי פועל שבא והרס את הקיר הישן והוסיף עוד 3 שורות מעל מה שהיה לפני, שבנה גם חדש. שמנו בלוק 10. ש. אתה זוכר שאחרי צו הריסה מנהלי עשו לך צו מניעה זמני והסכמת? ת. אני לא הסכמתי. לא קיבלתי בשום פנים ואופן. ש. אתה זוכר שהגישו נגדך צו מניעה על הבניה אחרי צו ההפסקה במשפט פה, כב' השופט מור פסק שאתה חייב להימנע מכל עבודה? ת. זה לא נכון. הכל שקר. ש. אחרי שהעיריה הוציאה לך צו הפסקה מנהלי שאתה מבקש לבטל אותו, המשכת לבנות, עשית מעקה, עשית מצלמות, עשית חיבורי חשמל, נכון? ת. נכון. יש לי רשות מחב' חשמל. ש. מציג לך תמונות. אתה עשית את זה? ת. לא אני, הפועלים שבאו בהתנדבות." הנתבע נשאל האם היו לו לפחות 5-6 כתבי אישום והוא השיב: "שהכל שקר". הנתבע נשאל האם יש לו אישורים ממנהל מקרקעי ישראל לבנות על הגג והשיב: "יש לי אישורים, הכל, יש להם במנהל 2 תוכניות בתיק בעיריה, הגשתי והעלימו לי את זה" (עמ' 30 לפרוט' ש' 16). בהמשך חזר ב"כ הנתבעים והצהיר: "אין ספק שעל הבניה החדשה משנת 2010 אין היתר ועל זה הורשענו וניתן פס"ד שהוא חלוט... לבניה שבוצעה בשנת 2010 על הגג של אותן 3 דירות וכיוצ"ב, כמופיע בתמונות וכפי שהודנו והורשענו עפ"י כתב אישום שנמצא בפני ביהמ"ש, אין מחלוקת שאין לנו היתר. ישנה בקשה שהוגשה ולא ניתן היתר. אין לי מושג אם יש היתר מהמנהל לגבי הבקשה החדשה שהוגשה. אני מוכן להניח שאין הסכמה של המנהל לצורך הליך זה". בעמ' 32 לפרוט' מול ש' 1 נשאל הנתבע: "ש. יש לך מסמך כלשהו עם הנתבעים שקשור לגג והוא רשום בטאבו? ת. לא. אין לי הסכם איתו ולא רשום בטאבו. ש. ההסכמים שיש לך עם הדיירים הקודמים ואתה אומר שיש לך הסכם על הגג עם אדיב וויינשטיין תוכל להראות אותם? ת. הם לא אצלי, הם במנהל ובעיריה ובעיריה גנבו את זה. את כל המסמכים. ש. ההסכמים עם ויינשטיין ואדיב רשומים בטאבו? ת. אצלי. ולמטה מכך מול ש' 20: "ש. יש לך הסכמה מאחד הדיירים לבניה על הגג? ת. לא. העד משיב לשאלות ב"כ התובע ברשות ביהמ"ש: ש. תראה לי את ההסכמות של השכנים? ת. אין לי פה. לשאלת בית המשפט - השכנים האחרים הסכימו בכתב? ת. הסכימו לי חוץ משניים, שחתמתי לו שהוא בב"ש וחתמתי לו ואמר שיחתום לי, יש לי 5 חתימות זה בעיריה." דיון והכרעה מעשה בית דין טענתם הראשונה של הנתבעים היא זו לפיה יש לדחות את התביעה על הסף מחמת מעשה בית דין וזאת עקב פסק הדין שניתן בת.א. 186/91 שניתן בתביעה בעילה זהה לתיק זה, כאשר התביעה נדחתה בהסכמה. לא אוכל לקבל טענה זאת שכן עילת התביעה בתיק שלפני מתייחסת לבנייה על הגג שבוצעה בשנת 2010, בעוד שעילת התביעה שהוגשה בפני המפקח על רישום המקרקעין התייחסה לפתיחת פתח על הגג בשנת 91'. לפיכך, אפוא, לא ייתכן כי פסק הדין שניתן בהסכמה ביום 11.1.93 יקים מעשה בית דין מכל סוג שהוא ביחס לבניה שנבנתה בשנת 2010. יש לציין כי פסק הדין משנת 93' לא קבע דבר ביחס לזכויות הקנייניות של הצדדים בגג, לא במישרין ולא בעקיפין וממילא אין המפקח על רישום המקרקעין מוסמך לדון בסוגיות מסוג זה. כפי שהוכח בפני, הנתבעים בנו בשנת 2010 מבנה על הגג כאשר אין חולק, בהתאם להודעה פורמאלית שנעשתה ע"י הנתבעים באמצעות בא כוחם בעמ' 30 לפרוטוקול ש' 23, כי מדובר בבניה חדשה שנבנתה ללא היתר ואשר בגינה הוגש נגד הנתבעים כתב אישום שבעקבותיו הם הורשעו בביצוע הבניה. גירסתו של הנתבע בעניין הבניה היתה מבולבלת ובלתי אמינה לחלוטין והוא הכחיש את ביצוע הבניה, למרות שכאמור ניתנה הודאה פורמלית בעניין זה. הוכח בפני באמצעות עותק של נסח רישום המקרקעין שצורף לתצהיר התובעים כי דירות הצדדים הינן חלק מבית משותף, כאשר לכל אחד מהם 1/8 בלתי מסוימת ברכוש המשותף וכאשר לדירת הנתבעים לא הוצמד הגג או כל חלק אחר ברכוש המשותף. טענת הנתבעים שלפיהם הם רכשו את הזכויות בגג לא הוכחה בכל צורה שהיא, לא צורף כל הסכם או כל מסמך אחר המעיד על הצמדת הגג לדירתם ולטענתו של הנתבע שנטענה בעלמא, כל המסמכים בענין זה הועלמו. ההסכם מיום 8.8.93 הנתבע מבקש ללמוד מההסכם שנערך בינו ובין בעלים קודמים של דירת התובעים כי הם הפכו להיות בעלי הזכות הבלעדית בגג. דא עקא שההסכם האמור אינו אומר דבר וחצי דבר בדבר הזכויות בגג, אלא שהוא קובע כי לצדדים אין זכות ייחודית בחצר וכי היא משותפת. כן נקבע כי הנתבע (באותו ענין) יהיה רשאי להתקין על גג הבית אנטנת טלוויזיה ודוד שמש בתנאי שלא יפגע בגג ובדירה של התובע. מהאמור בהסכם זה לא ניתן להסיק בשום אופן כי הגג הוצמד לדירתו של הנתבע, מה גם שגם אם התיימרו הצדדים לאותו הסכם להצמיד את הגג לדירת הנתבע, הם לא היו רשאים לעשות כן, שכן הגג הינו רכוש משותף והם אינם רשאים להצמיד אותו לאחד מן הדיירים בלא הסכמת מרבית בעלי הדירות לפי הקבוע בחוק. זאת ועוד, הסכם זה לא נרשם מעולם בלשכת רישום המקרקעין. הטענה לעניין סעיף 71 (ב) בחוק המקרקעין הנתבעים טענו כי ניתנה לבניה נשוא התובענה הסכמה הנדרשת בסעיף, או לחילופין חל האמור בסעיף 71ב (ג). טענה זו הועלתה ע"י הנתבעים בסיכומיהם ולפיכך אין מקום להתייחס אליה כלל, מה גם שטענה זו סותרת את הודאתם בכך שלבניה משנת 2010, לא הוצא היתר בניה ולא ניתנה הסכמת השכנים, הסכמה ככל שניתנה לבניה קודמת אינה רלוונטית לדיון שבפני. זאת ועוד, הטענה נטענה ע"י הנתבעים בעלמא ולא הוכחה כל הסכמה שניתנה ע"י בעלי הדירות לבניה נשוא התביעה, לפי הנדרש בחוק, או להצמדת הגג לדירת הנתבעים. מהחתימות ככל שישנן על הגרמושקה לא ניתן ללמוד דבר ביחס להסכמת הדיירים לבניה נשוא התביעה שבפני, שכן החתימות אינן מתייחסות לבניה הנוכחית, כאשר לא נטען כי לבניה הנוכחית בה עסקינן ניתנה הסכנת השכנים. עוד יש לציין כי הנתבעים לא הביאו לעדות, את בעלי הדירות שהסכימו לטענתם לבניה. מושכלות יסוד של דיני הראיות המה, כי הימנעות בעל דין מהצגת ראיה פועלת לחובת אותו בעל דין. "...כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה" (ע"א 548/78 אלמונית נ' פלוני, פ"ד לה (1) 736, 760)." העובדה לפיה בעלי דירות אחרים בבניין הרחיבו את דירותיהם, או "בנו אימפריות" כטענת ב"כ הנתבעים, לפני תיקון 18 לחוק המקרקעין אינה יכולה להועיל לנתבעים ולהקנות להם זכויות בניה בגג המשותף. מכל מקום גם בניה כזו לא הוכחה כדבעי ע"י הנתבעים. הסכמה רבת שנים לשימוש הנתבעים בגג גם הטענה לפיה השימוש שנעשה ע"י הנתבעים בגג נעשה בהסכמה, הינה משוללת יסוד, שכן הוכח כי הן התובעים והן הדיירים שקדמו לתובעים התנגדו לשימושם ולבנייתם של הנתבעים בגג. כן הוכח כי התקיימו הליכים משפטיים בעניין זה, בין הדיירים הקודמים לבין הנתבעים. הנתבעים בנו מבנה על שטח הגג המהווה רכוש משותף, והנתבעים לא הוכיחו כי ניתנה להם הסכמת 75% מבעלי הדירות כנדרש בחוק. השאלה הינה איפוא האם התובעים זכאים לסעדים המבוקשים על ידם. בעניין זה נקבע בעש"א (מחוזי ת"א) 2016/09 זלצר נ' הולצמן (27.12.10): "תביעה לסילוק ידו של מחזיק במקרקעין שלא כדין; האם יש לבית משפט שיקול דעת שלא לתת סעד של החזרת המצב לקדמותו במקרה של בניה על מקרקעין של הזולת, ואם כן - מהו היקף שיקול הדעת וכיצד להפעילו באותו מקרה. בית המשפט העליון, ברוב של חמישה כנגד שני שופטים, קבע בפסק דינו את הדברים הבאים, הנוגעים לעניננו: זכויות הקניין, שעוצבו בחקיקה האזרחית החדשה - לענייננו, בחוק המקרקעין - ראוי שההגנה עליהן תהיה לפי הסעדים, השיקולים והעקרונות הכלליים שנקבעו בחוק המקרקעין, ולא לפי אלה שנקבעו בדבר חקיקה אחר ושונה. .......עיון בסעיף 14 לחוק המקרקעין, על רקע מיקומו ועל רקע הסעיפים הקודמים לו בחוק מוביל למסקנה כי מי שבידיו "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין", כאמור בסעיפים הקודמים, אינו זכאי "לצאת מגדרו", פשוטו כמשמעו, ולגרום "נזק או אי נוחות לאחר". אולם אין לפרש "הגבלת זכויות" זאת כאילו היא באה למנוע את הבעלים, או את בעל הזכות, מלהגן על זכותו מפני ה"אחר" המתנכל לזכות. ודאי וודאי שאין בהוראת סעיף 14 כדי למנוע את בעל הזכות מלנקוט הליכים משפטיים כדי להגן על זכותו (עמ' 239). בלי לקבוע אמות מידה קשיחות יתר על המידה ומבלי לצפות את כל המצבים העלולים להתעורר, יש להיזהר מהרחבה יתרה של שיקול-הדעת כאשר מדובר במניעת מימושן של זכויות קניין, בין מכוח סעיף 14 לחוק המקרקעין ובין מכוח דוקטרינת תום-הלב. זאת, בעיקר, כאשר הפעלתו של שיקול-הדעת מתבקשת כדי לכבול את ידיו של בעל הזכות ולמנוע ממנו להתגונן מפני פגיעה שלא כדין בזכותו (עמ' 240). ההכרה במעמדן המיוחד של זכויות הקניין קיבלה חיזוק בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר קבע בסעיף 3 כי "אין פוגעים בקנינו של אדם", ובפסיקה שבאה בעקבותיו. למעמד זה משנה תוקף כאשר מדובר בזכויות במקרקעין. בנוסף, בענייננו לא בשימוש בזכות הקניין על דרך של מימוש זכויות הנובעות ממנה עסקינן, אלא בשימוש בזכות הקניין על דרך של התגוננות מפני פגיעה בה שלא כדין. על כפות שמאזניים אין מונחת זכות קניין כאשר מולה מונחת זכות אחרת, אלא זכות קניין שבעליה מבקשים להגן עליה, כאשר מולה מונח אינטרס של מסיג גבול לזכות בנכס שאינו שלו על חשבון הבעלים. התחרות היא בין זכות הקניין של פלוני, שאותה רכש כדין, לבין טענתו של אלמוני, שהוא זכאי להחזיק בנכס שאותו השיג שלא כדין (עמ' 240, 241). יכולת המימוש של זכויות קניין אינה בלתי מוגבלת, ועל-אף מעמדן המיוחד אין לבעלים של זכות קניין אוטונומיה מוחלטת בבואו לממשה. אולם כאשר מדובר בהגבלת ההגנה של הבעלים מפני פגיעה שלא כדין בזכות הקניין שלו, שיקול-הדעת של בית המשפט הוא מוגבל ומצומצם ביותר. בנוסף, במקרים של הסגת גבול יש לייחס, בדרך כלל, לפגיעה בבעל הזכות משקל רב יותר מלפגיעה במסיג הגבול (עמ' 241)................המשיבים הינם בעלי זכות חכירה של דירותיהם, ומכאן זכותם לגבי הרכוש המשותף עליו מבקש המערער לבצע את פעולות הבניה. הפגיעה היא איפוא, פגיעה בזכות קניינית מסוג חכירה במקרקעין של המשיבים. אין צורך להכביר מילים בדבר עוצמת הפגיעה במשיבים: המערער מבקש להרחיב את דירתו תוך הוצאת חלקים של הרכוש המשותף של המשיבים והצמדתו לדירתו. בכך נוטל הוא את קניינם והופכו לרכושו הבלעדי. אין כל ספק שהפיכת הרכוש המשותף לדירת מגורים, אין משמעה אלא כוונה להצמדה רבת שנים, אשר מישכה מי ישורנו. בנסיבות אלה, ניתן לראות בהתנהגותו של המערער, נטילתה של זכות קניינית של המשיבים והפיכתה לזכות קניינית של המערער לצמיתות. ......... בעניין רגיש של יחסי שכנים בבית משותף, יש להקפיד במיוחד על שמירת זכויותיהם של בעלי הדירות ולהיזהר מאוד שלא לפרוץ בהן פרצות. השארת הבנייה מסיגת הגבול על כנה, עלולה לפתוח פתח לכך שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש המשותף שבבית המשותף, וכל דאלים יגבר על שכניו שומרי החוק. ..........יש להיזהר מאוד כאשר באים לשקול נזק מול תועלת. מאזן כזה אינו עולה בקנה אחד עם מהותה של זכות הקניין, שבעליה רשאי, בדרך כלל, לעשות או שלא לעשות בה כאוות נפשו, בלי שהתועלת הכלכלית המופקת מהשימוש תעמוד לביקורת. מאזן כזה גם עלול להביא לתוצאות מרחיקות לכת ובלתי רצויות: אם ימצא בית המשפט שנזקו של הפוגע בזכות גדול מהתועלת שיפיק בעל הזכות מהסרתה של הפגיעה, יהיה רשאי לאשר את הפגיעה וכך לשלול מן הבעלים את זכותו. משמעות הדבר היא הפקעה של זכות הקניין מכוח שיקולים הזרים למהותה, ודבר זה אינו מתקבל על הדעת". ראה גם האמור בע.א. 281/61 משה שלוסר נ. יעקב כץ, פד"י ט"ו(3) 239: "אין אדם יכול לדרוש זכות הנאה כלשהי מרכושו של הזולת רק מפני שנח לו הדבר, או מפני שהוא זקוק לזה ולזולת אין הדבר גורם כל נזק שהוא - אפילו מצבו הקשה של האדם הזה עשוי לעורר אהדה אליו מצד בני אדם. אין לזהות שיקולים שביושר במשמעות המשפטית, דבר התלוי ברצונו הטוב של הזולת, אין לכפות עליו "רצון טוב" זה על ידי החלת שיקולים שביושר. עוד לא שמענו על הלכה מעין זו". מהאמור עולה כי התובעים הוכיחו את תביעתם בכל הקשור לעבודות הבניה על הגג המשותף. בהתייחס לנזקים הממוניים שתבעו התובעים, הרי שנזקים אלו נתבעו על דרך הסתם ולא הוכחו או פורטו בכל צורה שהיא ולפיכך, אינני רואה לפסוק לתובעים פיצוי כספי בסכום כלשהו. העולה מהמקובץ הוא כי אני מקבל את התביעה, למעט בעניין ראש הנזק הכספי ואני מחייב את הנתבעים כדלקמן: לחדול מכל עבודה, בניה ו/או תוספת בגג המשותף של הבית, בין בעצמם ובין באמצעות אחרים. להרוס או לפרק את הבניה על הגג שבנו הנתבעים כמפורט בכתב התביעה בתוך 60 יום מיום המצאת פסק הדין לנתבעים. להימנע מלעשות בשטח הגג המהווה רכוש משותף שימוש ייחודי מכל סוג שהוא ולאפשר לתובעים או למי מטעמם לעלות לגג, לאחר תיאום מראש לצורך טיפול במערכות דירתם, ככל שהם מצויות על שטח הגג המשותף. באשר להוצאות, עקב התנהלות ב"כ הצדדים, שהפריעו למהלך הדיון, הן ב"כ התובעים והן ב"כ הנתבעים, כפי שאף מצאתי לנכון לרשום בפרוטוקול הדיון, אינני מוצא לנכון לעשות צו להוצאות. זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 יום. 1 54678313 1 בניהגג