מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא פינוי נכס בתל אביב: השופטת יהודית שבח: ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב (כב' השופט י. קורן) מיום 13.3.11 בת.א. 159452/09, אשר הורה על פינויים של המערערים מהנכס נשוא התובענה, תוך חיובם בהוצאות משפט. 1. המשיבה הינה הבעלים הרשום של המקרקעין המצויים ברח' זרח ברנט בתל אביב, והידועים כחלקה 73 בגוש 6928. החלקה משתרעת על בתים 13-19 וכוללת את המושכר נשוא הדיון המזוהה כדירה מס' 2 בבית מספר 17 (להלן - המושכר). המשיבים מתגוררים מזה שנים רבות במושכר ובתוספות שהוסיפו לו במהלך השנים, כאשר אין חולק כי המערער 1 (להלן - נג'י) הינו דייר מוגן, מכח ירושת זכויותיו של אביו המנוח ששכר את המושכר בשנת 1934. בשנת 2009 הגישה המשיבה תביעת פינוי נגד נג'י, שתוקנה לאחר הגשתה על דרך צירופה של המערערת 2 (להלן - מעודד) כנתבעת נוספת, ובה נטען כי בשנת 2005 הרסו המערערים, בצוותא עם שכן, דירה סמוכה, השתלטו על שטחה וכן על שטחים נוספים בחצר ובכך הפרו את תנאי השכירות ואת הדין, באופן המקים נגדם עילת פינוי. 2. בפסק הדין שיצא מלפני בית משפט קמא נדחו טענות המערערים, ובכללן העדר זכות למשיבה לתבוע פינוי משזכויותיה במקרקעין נרשמו רק בשנת 2005; כי המדובר בבניה ישנה וכי הבנייה בוצעה בהסכמת הבעלים הקודם, אף לא גרמה לנזק. לפיכך, הורה בית משפט קמא על פינויים של המערערים מן המושכר, לרבות קביעה בדבר אי היותה של מעודד מלכתחילה דיירת בעלת זכויות במושכר, להבדיל מאורחת בלבד. לאחר מכן נפנה בית משפט קמא לבחון את האפשרות להעניק לנג'י סעד מן הצדק, אך דחה אותה הן משום שסעד זה לא נתבקש על ידו בכתב ההגנה, הן משום חומרת ההפרה ואי תיקונה. המערערים לא השלימו עם פסק הדין, ומכאן הערעור שלפנינו. 3. בעיקרי טיעונם ובמהלך הדיון לפנינו פרשו המערערים יריעה מקיפה של טענות. בין היתר טענו לפגיעה בזכויותיהם הדיוניות, משבית משפט קמא החמיר עמם יתר על המידה, בכפותו עליהם סיכומים בע"פ בו ביום ומשדחק בהם ולא נתן להם שהות סבירה לשקול את הצעת הפשרה שהועלתה במהלך הדיון. עוד טענו המערערים לשינוי חזית, משבתביעה נטען לפינוי מכח הפרת הסכם השכירות, בעוד שההסכם לא הוצג כלל במהלך הדיון, ועילת הפינוי הוסבה, בתפנית אסורה, אל עבר טענת הפרת סעיף 131(3) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] התשל"ב-1972 (להלן- החוק). כן נטען כי לא הוכחה עילת פינוי לפי סעיף 131(3) לחוק, משהמושכר לא ניזוק כי אם הושבח; כי הבניה נעשתה מחוץ למושכר; כי המשיבה לא הביעה כל התנגדות לבניה במהלך השנים הארוכות, וכי מדובר בתוספות ישנות שהוספו לפני עשרות שנים. כן נטען כי טעה בימ"ש קמא משלא העניק למערערים סעד מן הצדק. במאמר מוסגר אעיר כי המערערים לא חלקו על קביעתו של בית משפט קמא שלפיה למערערת אין זכויות דיירות מוגנת משל עצמה, אלא היא אורחת גרידא של נג'י. המשיבה תומכת בפסק דינו של בימ"ש קמא מנימוקיו, אף מתנגדת להענקת סעד מן הצדק לנג'י, משזה לא נתבקש כלל מתוך שיקולים טקטיים, מה גם שמדובר בנכס התפוס מזה שלושה דורות, והמצב לא הושב לקדמותו. דיון והכרעה לאחר שנתתי דעתי על טענותיהם של בעלי הדין, הנני סבורה כי אין עילה להתערב בקביעתו של בית משפט קמא לפיה הוכחה עילת הפינוי לפי סעיף 131(3) לחוק, עם זאת, עמדתי היא כי יש להעניק למערער סעד מן הצדק, חרף קביעה זו. ואפרט: טענות דיוניות 4. בא-כוחם המלומד של המערערים יוצא נגד החלטת בימ"ש קמא לשמוע את סיכומי בעלי הדין בעל-פה, אף בו ביום בו נשמעו ההוכחות. אין ממש בטענה זו שכן כעולה מתקנה 160 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1964, דרך המלך הינה "סיכום טענות בעלי הדין יהיה בעל פה, בהקדם ככל האפשר לאחר סיום הבאת הראיות", בעוד שסיכום טענות בכתב הינו יוצא הדופן. גם הטענה לפיה לא ניתנה למערערים שהות לשקול את הצעת בית המשפט לפיצוי כנגד פינוי וכי "...עצם דחיקתם לקיר, והרצון ליתן פסק דין 'בזמן שיא', מהווים פגיעה חמורה בזכותם של המערערים לקבל יומם בבית המשפט..." (סעיף 108 לכתב הערעור) - מוטב שלא היתה נטענת, באי היותה כנה, שהרי ההצעה הועלתה גם במהלך הדיון בערעור, וגם הפעם נדחתה ע"י המערערים. עוד יש להעיר כי התבטאויות בהודעת הערעור מסוג "פסק דין תמוה וחסר פשר" (סעיף 3 לכתב הערעור) וכן "סכום הפיצוי אשר הוצע למערערים (ע"י בימ"ש - י.ש.) הינו מגוחך" (סעיף 107 לערעור) - אין מקומן בכתב טענות, בהיותן מפרות, בין היתר, את הקוד האתי של הוועדה לקידום התנהלות דיונית תרבותית בבתי המשפט, המורה לעורך הדין: "עליך להתבטא בכתבי טענות ובטיעונים בעל פה בשפה מכובדת ונקייה, המכבדת את מעמדו ואת תפקידו של בית המשפט ושל מקצוע עריכת הדין" (הפרק הדן בתרבות הדיון של עורכי הדין בהליך השיפוטי, נספח ג' סעיף 12). 5. כן יש לדחות את הטענה לפיה ההסתמכות על עילת פינוי לפי סעיף 131(3) מהווה הרחבת חזית אסורה, משכתב התביעה מבוסס על עילת פינוי מכח הפרת חוזה השכירות, ומשזה לא הוצג כלל כראיה. עיון בכתב התביעה המתוקן מעלה כי בסעיף 6 אמנם נטען כי "במעשיו אלה הפר הנתבע 1 הפרות חמורות ויסודיות את תנאי השכירות, הפרות אשר כל אחת מהן לבדה מצדיקה את ביטול הסכם השכירות ופינוי הנתבעים מן המושכר", אולם, בסעיף 7 לכתב התביעה הוסיפה המשיבה וטענה "כמו כן מקימות ההפרות האמורות עילות פינוי מוצקות ומובהקות על פי הוראות הדין הרלוונטי, וכפי הפסיקה". תקנה 71 לתקנות סדר הדין האזרחי 1984 קובעת כי "כתב טענות יכיל את הרצאת העובדות המהותיות, שבעל הדין מסתמך עליהן בתביעתו או בהגנתו, לפי העניין..." ותקנה 74(ב) מוסיפה ומשלימה "מותר להביא בכתב טענות כל הוראת דין שהטוען מתכוון להסתמך עליה, אך אין בעל דין מנוע מלהסתמך על הוראת דין כאמור מחמת שלא הביא אותה בכתב טענותיו". די היה, איפוא, בכך שהמשיבה טענה כי התנהגותם של המערערים מהווה עילת פינוי על פי הוראות הדין הרלוונטי, על מנת שתוכל לבוא בשעריו של סעיף 131(3) לחוק. עילת הפינוי 6. המשיבה ביססה את עתירת הפינוי על העילה נשוא סעיף 131(3) לחוק הקובע: "על אף האמור בכל חוזה או הסכם, אולם בלי לגרוע מהוראות חיקוק אחר, אלה בלבד הן עילות הפינוי... (3) המושכר ניזוק נזק ניכר במעשה זדון מצד הדייר, בין שעשה את המעשה מעצמו או על ידי אחרים". על בעל בית העותר לפינוי מכח עילה זו להוכיח קיומם של שלושה תנאים מצטברים: שהנזק נעשה ב"מושכר", "נזק ניכר" וכן "זדון". תנאי ראשון - ה"מושכר" תנאי זה יש לפרש כפשוטו, דהיינו במושכר עצמו, להבדיל מבניה שנעשתה בשטח אחר או בשטח אליו פלש הדייר, שהרי בהינתן פלישה עילת הפינוי תסמוך על עוולת הסגת הגבול. וכפי שקובע השופט בר אופיר בספרו "סוגיות בדיני הגנת הדייר" (מהדורה שניה) בעמ' 89: "הנזק שמדובר בו צריך להיגרם למושכר דווקא, ופירוש הדבר הוא שאם תפס הדייר שטח בחצר המושכר שלא הושכר לו, ובנה עליו מבנה כתוספת למושכר, אפשר לומר אולי שפגע בשטח האמור, אולם אין לומר שפגע במושכר עצמו, ובהעדר הוכחה שהמושכר סבל נזק כתוצאה מתוספת מבנה, לא גובשה עילה לפי סעיף131(3)...". תנאי שני - "נזק ניכר" תנאי זה פורש בפסיקה שלא על פי מובנו המקובל בדיני הנזיקין [""נזק" - אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה" - סעיף 2 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]) כי אם וכמתבקש כנזק "שנעשה בו שינוי רב- כמות או רב-איכות הנראה לעין ומוריד את ערכו" [ע"א 116/66 חלקה 62 גוש 6946 בע"מ נ' זמל, פ"ד כ(4) 226, וכן "סוגיות בדיני הגנת הדייר" לעיל עמוד 89]. אין המדובר בשינויים מינוריים אלא בשינויים ניכרים ויסודיים המשנים את אופי המושכר עד כי המבנה הקיים איננו עוד המבנה שהושכר. פרשנות רחבה זו מתיישבת עם מגמת הצמצום של דיני הגנת הדייר, ועם זכות הקניין של בעל הבית, אשר קבלה מעמד של זכות יסוד ("אין פוגעים בקנינו של אדם" - סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו) שאם לא כן, יימצא הדייר עושה במושכר כבתוך שלו, "ברצותו מרחיב וברצותו מקצר" באופן המשנה לחלוטין את ציביונו וצורתו, בעוד בעל-הבית מנוע מלהתנגד לשינוי שנעשה ברכושו כנגד רצונו רק מכיוון שהשינוי אינו מוריד את ערך הנכס. תנאי שלישי - "זדון" אף תנאי זה פורש בפסיקה שלא כפשוטו, ובניגוד למשמעות המיוחסת לו בדין הפלילי והמתייחסת למצב הנפשי בעת עשיית המעשה. המונח זדון פורש בפסיקה כ- "עריכת שינויים במושכר ללא הסכמת בעל הבית...הכוונה של גרימת נזק "בזדון" אינה למצב נפשי ולכוונה של "זדון" בגרימת הנזק, אלא שהנזק שנגרם באמצעות העבודות שנעשו, נעשה בצורה מודעת ובכוונה לבצע את אותן עבודות בנכס, ללא הסכמת בעל הבית" [ע"א (ת"א) 3817/06 נזמיה מחמוד אבו גוש נ' חסין אברהים (מיום 24.1.08)]. הזדון מתייחס, איפוא, לדרישת הידיעה לפיה הבנייה הנעשית במושכר הינה אסורה . פרשנות זו מקובלת גם עלי. 7. וחזרה לענייננו: הבנייה עליה נסמכת עילת הפינוי מתוארת בסעיף 3 לכתב התביעה, בו נטען: "במהלך שנת 2005, או בסמוך לכך, הרסו הנתבעים, יחד עם שכנם, אף הוא דייר של התובעת והמתגורר בדירה 15/4 באותו הרחוב, עד היסוד, את דירה מס' 17/1, רכוש התובעת, שבסמוך לדירתו, ובהמשך, הרסו את צידו הצפוני של המושכר תוך שהוא מרחיבים את שטח מגוריהם אל תוך חלק מתחום הדירה שהרסו". דהיינו, המשיבה מתמקדת בהריסת דירה 17/1 הסמוכה, הריסת הקיר הצפוני של המושכר ופלישה לתוך חלק מיחידה 1 וצירופה למושכר. בית משפט קמא קבע כי : "מסקנתו של המומחה לפענוח תצלומי אוויר היא כי בין השנים 1988 ל-1998 הורחב המבנה העומד בחצר דירה מספר 2 לכיוון דרום כפי שנקבע בחוות הדעת המקורית ואילו בין השנים 1998 ל-2005 בוצעה תוספת בניה של קטע בתחום האיזור ההרוס של דירה מספר 1. תוספת בניה זו סופחה לשטח דירה מספר 2...בתצלומי האוויר ניתן לראות, גם בעין שאינה מקצועית, כי האזור שמצפון לדירה מספר 17/2 נבנה ואוכלס, בשלב מסויים, לאחר 1973, והוא היום משמש חלק מרצף אחד עם דירה מספר 2...כפי שראינו, מדובר גם בבנייה ובהשתלטות שנעשו בשנים שבין 1998 ל-2005...בעניין זה ראוי לציין כי נטל ההוכחה בדבר קבלת רשות מוטל על הנתבעים. משהוכח שנעשו שינויים מפליגים, הן בשטח המושכר, הן בבניית קירות בתוך המושכר, הן בקירוי של המושכר, מתקבל הרושם שהנתבעים נהגו במקום מנהג בעלים...". עניין זה טעון הבהרה. בית משפט קמא התייחס לבניה כולה כמכלול אחד. לעניות דעתי, יש להבחין בין הבניה שבוצעה בתקופה שקדמה לרכישת המקרקעין ע"י המשיבה לבין זו שנעשתה שלאחר מכן, שהרי המשיבה לא טענה שהיא באה בנעליו של המוכר והצהירה שקנתה את הנכס AS IS , אף לא הובא בפני בית המשפט מידע כלשהו בדבר התייחסותו של הבעלים הקודם לבניה שנעשתה בתקופתו. זאת ועוד, המשיבה עצמה התייחסה בכתב התביעה לבניה שנעשתה " במהלך שנת 2005, או בסמוך לכך", ולא לבניה שנעשתה בתקופה שקדמה לשנה זו. לבית משפט קמא הוגשו שתי חוות דעת: האחת - מטעם מומחה לתצ"א, מר שאולי יצחק, והשניה - של המודד דרור בן נתן (נספח ג' למוצגי המשיבה). בתרשים שערך המומחה שאולי מסומן המושכר המקורי כדירה מס' 2 והשטחים שנוספו בחצר העורפית, עד קצה גבול המגרש, מסומנים באותיות 1/B, 2/B ו-4/B. מעקב אחר השינויים הנצפים בתצלומי האויר השונים כפי המפורט בחוות הדעת מעלה כי המבנים 1/B ו-2/B מופיעים כבר בתצ"א מיום 15.9.73 (עמ' 6 לחוות הדעת סעיף 1) וכי המבנה 4/B כבר נצפה בתצ"א מיום 17.6.88 (עמ' 6 לחוות הדעת סעיף 3). בהקשר זה יודגש כי המשיבה לא ציינה בכתב תביעתה, אף לא בתצהיר עדות ראשית מטעמה, מתי רכשה את הנכס, והסתפקה בצירוף נסח רישום ממנו עולה כי הזכויות בנכס נרשמו על שמה רק בשנת 2005. בחקירתו הנגדית השיב מצהיר המשיבה כי הנכס נרכש בשנת 1988. טענה זו אמנם לא נסתרה, אך לא פורש אימתי בשנת 1988 בוצעה הרכישה, הגם שלכאורה חוזה השכירות אמור היה להימצא ברשות המשיבה כעולה מעדותו של המצהיר מטעמה: "קניתי נכס, ראיתי את הנכס באיך אומרים, בעין בלתי מזוינת, כמו שאומרים. באתי בצורה, ראיתי את הנכס, התאים לי, קניתי. ראיתי חוזים, ראיתי חוזים, כולל החוזה של מה שהסבירו לי, כאן יש חוזה, כאן זה, בגלל שהבית הזה הוא מאד מאד ישן, אז נתנו לי הסבר ונתנו לי ניירות. ראיתי את הניירות, קניתי את זה "AS IS" (בעמ' 18 לפרוטוקול). וכן: "...יש חוזים, הכל כתוב אני קונה חוזים..." (עמ' 32 לפרוטוקול). בהסתמך על הכלל הראייתי הקובע כי הימנעות מהצגת ראיה האמורה להימצא ברשות בעל הדין הנמנע פועלת לחובתו, יש לקבוע לחובת המשיבה כי רכשה את הנכס לכל המוקדם רק בסוף שנת 1988, ומכאן שגם המבנה 4/B, שכאמור כבר היה בנוי בחודש יוני 1988, נבנה בטרם רכשה המשיבה את הנכס. הבנייה הנוספת הנצפית בתצ"א מיום 2.5.98 מתייחסת להוספת קיר 6/B בחזית יחידה 17, שהיא דירת השכן, וכן להוספת קולטי שמש אשר המשיבה אינה באה בקשר אליהם בכל טרוניה. מהאמור לעיל עולה כי הבנייה המשתרעת למעשה על כל החצר העורפית נבנתה על ידי המערערים עוד בטרם רכשה התובעת את המקרקעין, ומשכך לא ניתן להתבונן עליה כעל בנייה המקימה עילת פינוי. 8. נותר לבחון אם אכן הוכחה תוספת בנייה שנעשתה במהלך התקופה שלאחר שנת 1988 (תקופה זו כוללת גם שנים שמעבר לתקופת ההתיישנות שכן המערערים לא העלו טענת התיישנות בכתב הגנתם). בחינת הראיות מאששת קיומן של שתי תוספות: האחת - הוספת "גג מסיבי, כנראה בטון" על המבנים 2/B + 4/B "הסוגר את כל החצר העורפית של דירה מס' 2" (תצ"א מיום 22.10.05 סעיף 5 לחוות דעת שאולי) והשניה- התוספת 7/B שנעשתה תוך פלישה לשטח המבנה הסמוך שנהרס והמסומן במפה כמבנה מס' 1, המופיעה לראשונה בתצ"א מיום 22.10.05 ואיננה נצפית בתצ"א מיום 2.5.98 אף לא זו מיום 17.6.88. הוספתן של שתי תוספות בנייה אלו בשנות האלפיים אף אושרה בחקירתה של מעודד אשר בהתייחס ליציקת הגג השיבה: "שלושים שנה זה היה אזבסט, וממתי שזה, נהיה בטון. ש. מתי? כב' השופט קורן: מתי זה נהיה בטון? העדה, גב' מעודד: לפני 2005. ש. מתי לפני 2005? ת. לא יודעת, אני לא יודעת, 2004, 2003, 2002, משהו כזה... יכול להיות 2004, בסדר. 2004" (עמ' 45 לפרוטוקול). מעודד אף אישרה את התוספת 7/B: "כב' השופט קורן: גב' מעודד, את מוכנה להקשיב למה שאני שואל אותך? האם החדר הזה, ההרחבה של החדר הזה נעשתה באיזשהי שנה שאותה את זוכרת? זה מה ששאלתי, את זוכרת כשזה נעשה? העדה, גב' מעודד: אולי ב-2004...לא היה שום דירה, היה שטח ריק והשכן בנה קיר והעמיד עובדה ואמר תרצי או לא תרצי זה הולך להיות קיר אני מעולם לא עשיתי שום פעולה..." (עמ' 43) וכן: "כב' השופט קורן: שטח ריק, ואחרי שהוא בנה את הקיר הזה, מה עשיתם? העדה הגב' מעודד: קירות גבס, דברים כאלה". הנה כי כן, הוכח כי לאחר שהמשיבה רכשה את הנכס, החליפו המערערים את גגות האסבסט שכיסו את המבנים, 2/B, 4/B בגג יצוק באופן שיצר רצף בינם לבין המושכר המקורי יחידה 2, הסמוך לו, וכן הרסו קיר חיצוני של המושכר (המסומן במפת המודד מ/2 בקו מקווקו באורך של 2.71 מ'); פלשו לשטח יחידה 1 ההרוסה והוסיפו למושכר את יחידה 7/B. 9. אף שאין העניין דרוש להכרעה, אציין כי הוכחת הפלישה ליחידה 1 וצירופה של 7/B למושכר אין פירושה שהמשיבה הוכיחה את שטענה בכתב התביעה, לפיה המערערים "הרסו...יחד עם שכנם...את דירה 17/1, רכוש התובעת שבסמוך לדירתו..." שכן טענה זו הופרכה על ידי המומחה שאולי, שחיזק בעדותו את דברי מעודד לפיה היה מדובר בנכס מט ליפול שהתמוטט עם השנים, וכי הריסתו הושלמה על ידי השכן הבעלים של יחידה 4 (ראו עדותו בעמודים 11-12 לפרוט'). עוד יש לציין כי הפלישה לתחומי יחידה 1 מתבטאת, כעולה מעדותו של המומחה שאולי, בחדר או בחצי חדר, וכדבריו: "בתחום היחידה ההרוסה של דירה מספר אחת יש חדר מסויים או חצי חדר שמוחזק על ידי הנתבע בתיק הזה, ורק על פי מפת המודד יכולתי לדעת שהחדר הזה שייך לנתבע...לפי זה תיקנתי את החוות דעת שלי גם ואמרתי שהחצי חדר הזה בתחום יחידה מספר 1 מוחזק על ידי הנתבע..." (עמ' 11 לפרוטוקול). לשתי הבהרות אלו אשוב ואתייחס בדיון בסעד מן הצדק. 10. משהוכח קיומה של הבניה כאמור, יש לילך כברת דרך נוספת ולבחון אם נתקיימו שלוש הדרישות נשוא סעיף 131(3) לחוק. באשר לדרישה כי השינוי יתבצע במושכר - די בהוכחת הריסת הקיר החיצוני של המושכר שנעשתה על ידי המערערים על מנת לחבור לשטח הפלישה 7/B, כמו גם בבניית קירות הגבס - על מנת להקים את הדרישה. באשר לדרישת הנזק - בהינתן שהמבחן לקיומו של נזק הינו "שינוי רב-כמות או רב-איכות הנראה לעין ומוריד את ערכו", הרי שהוכחה גם דרישה זו. בענייננו אין מדובר ב"סתם" תוספת חדר, כי אם בפלישה לשטח השייך לדירה אחרת, תוך הריסת קיר חיצוני של המושכר, פעולה שלפי מבחן האדם הסביר יש להתבונן עליה כעל התנהגות הגורמת נזק, להבדיל מטענה להשבחת הנכס, כגרסת המערערים. המשיבה אף חצתה את משוכת הוכחת הזדון. מעודד הודתה בחקירתה כי "מר מנחם" נהג לאסוף מטעם המשיבה את דמי השכירות במשך 20 שנה. "הם שולחים לנו את הגובה הזה...ואותו אני מכירה. מעל עשרים ומשהו שנה...אבל בעשרים שנה האלה אני מכירה אותו. מעל עשרים שנה...את מנחם, את הגובה" (עמוד 38 לפרוטוקול). כן אישרה כי מעולם לא פנתה לבעל הבית, גם לא באמצעות מנחם הגובה, על מנת לקבל רשותו לביצוע שינויים, אף לא על מנת שיתקן נזקים במושכר: "כב' השופט קורן: פניתם אליו כדי לבקש ממנו רשות לבנות קירות גבס, לסדר את הגגות? העדה, גב' מעודד: לא ביקשנו מעולם. מעולם. עד היום, אפילו הסלון...לא ידענו בכלל מי נגד מי. הוא מעולם לא פגש אותנו" (עמוד 46 לפרוטוקול). בהינתן שדרישת הזדון מתבטאת בכך שהעבודות נעשו בצורה מודעת ובכוונה לבצען ללא הסכמת בעל הבית, ומשהוכח כי המערערים לא טרחו לבקש את אישורה של המשיבה וביצעו את העבודות ללא רשותה, אף שנציג קבוע מטעמה גבה את דמי השכירות וניתן היה באמצעותו ליצור עמה קשר - יש לקבוע כי מולאה גם דרישת הזדון. הקביעות לעיל, בהצטברותן, מחייבות את המסקנה כי המשיבה הוכיחה את עילת הפינוי שבסעיף 131(3) לחוק, ובאם לא יוענק לנג'י סעד מן הצדק, יהא עליו לפנות את המושכר, כפי קביעת בימ"ש קמא. סעד מן הצדק 11. המקור הסטאטוטורי להענקת הסעד מן הצדק מצוי בסעיף 132(א) לחוק הגנת הדייר, הקובע: "על אף קיומה של עילת פינוי רשאי בית המשפט לסרב לתת פסק-דין של פינוי אם שוכנע שבנסיבות העניין לא יהיה זה צודק לתיתו". הימנעותו של נג'י לעתור לסעד מן הצדק בכתב ההגנה, היא לבדה, אין בה כדי להוות מחסום בלתי עביר להענקת הסעד, שכן ערכאת הערעור מוסמכת לתיתו לאור הוראת סעיף 132(ב) לחוק הקובעת כי "ניתן פסק דין בתביעת פינוי, והוגש עליו ערעור, רשאי בית המשפט לערעורים לשקול מחדש אם היה זה צודק לתת את פסק הדין" [כן ראו: רע"א 272/05 הרשקוביץ נ' שאהין חוריה (מיום 13.3.05)]. 12. בפסיקה העניפה בסוגיה דנן נמנו גורמים שונים, שאותם יש לשקלל, עת מבוררת השאלה אם יש להעניק לדייר סעד מן הצדק מכיוון שסנקצית הפינוי חמורה מדי ואינה צודקת, וביניהם: טיב המושכר; מהות ההפרה; התנהגותו של הדייר; התנהגותו של המשכיר; גודל המושכר; מצבו הכלכלי של הדייר, ועוד. 13. בפסיקה מתקופה מאוחרת יותר הובעה העמדה, כי נוכח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר חיזק את מעמדה של זכות הקניין והפכה לזכות חוקתית, יש לצמצם, על ידי פרשנות נאותה, את הזכויות שהוקנו לדיירים [ע"א 4100/97 רינדר נ' ויזלטיר, פ"ד נב(4) 580, 589, 606; רע"א 6842/96 שוס נ' קלמן, פ"ד נב(2) 625, 635; רע"א 5727/04 בן עמי נ' ברסלב (מיום 14.10.04); רע"א 9360/06 וינבך נ' האוניברסיטה העברית בירושלים (מיום 28.1.07)]. 14. בענייננו אמנם קבעתי כי אין להתייחס לבניה שנעשתה טרם רכשה המשיבה את המקרקעין כאל בניה המקימה עילת פינוי, אך אין ספק שהתנהלות זו נזקפת לחובת נג'י, משאין מדובר בכשל יחידי ובהפרה ראשונה, אלא בהתנהגות המשתרעת לאורך שנים, מה גם שמדובר בבניה רבת היקף מבחינת השטח בו עסקינן. מנגד, ובצד השיקולים לחובה, יש לזקוף לזכות נג'י את השיקולים הבאים: המדובר במושכר שהוא דירת מגורים, להבדיל מבית עסק. המגמה בפסיקה היא להעניק סעד מן הצדק במקרים אלו "...מקובל הוא בפסיקתו של בית המשפט העליון, מטעמים של מדיניות סוציאלית, שיש להקפיד עם דייר של בית עסק יותר מאשר עם דייר של דירה שהרי לעניין דייר של דירה מדובר בקורת גג מעל לראשו" (ספרו של דוד בר-אופיר, "עילות פינוי וסעד מן הצדק", מהדורה שניה, בעמ' 128-129) כן ראו: רע"א 4238/05 בר-לב ואח' נ' עזבון המנוחה נעמי איילון ז"ל (מיום 23.6.05); רע"א 1156/02 עבד אל סלאם חיר ואח' נ' לידאי, פ"ד נז(3) 949; ע"א 417/79 מרכוס נ' המר, פ"ד לז(2) 337; ע"א 87/83 ארי"צ בע"מ נ' ביירלס, פ"ד לח(2) 159). המדובר במבנה ישן נושן. המושכר הושכר לאביו של נג'י עוד בשנת 1934, כך שיש להניח כי נבנה עוד קודם לכן. נג'י הינו אדם ערירי בן למעלה מ-70 שנה, ולא נסתרה הטענה כי הינו מתפרנס מקצבת הביטוח הלאומי. יצוגו ע"י הלשכת לסיוע משפטי תומך בהיותו מעוט יכולת. סביר להניח כי במצבו ובגילו לא יוכל למצוא לעצמו קורת גג חלופית במידה ויפונה מן המושכר. לא נטען ע"י המשיבה כי נג'י אינו משלם את דמי השכירות כסדרם, דבר התומך בעדות מעודד כי אלו משתלמים במועדם וכסדרם, ומכאן שהתנהלותו בכל הקשור לבניה במושכר אינה מאפיינת את יחסו לבעל הבית בדרך כלל, ואין להתבונן עליו כעל מפר חוק באופיו. מבלי להקל ראש במהותן של העבודות שבוצעו במושכר, הרי שהבניה בגינה קמה למשיבה עילת פינוי מצומצמת לשטח 7/B, אשר המומחה מטעם המשיבה הגדירו "כחצי חדר או כחדר" והיא יכולה לבוא על תיקונה בנקל, על דרך פינוי השטח, ובנייתו מחדש של הקיר החיצוני שנהרס. גם התנהגותה של המשיבה צריכה להילקח בחשבון באיזון הכולל. שמענו ממצהיר המשיבה, המוציא והמביא, כי עם רכישת הנכס, לא טרח כלל להגיע למושכר, להציג עצמו בפני המערערים, ולהדריך אותם בדבר המותר והאסור ביחסי דייר- בעל בית. יחסו המבטל כלפי דייריו ניכר מדבריו: "מי הם שאני אבחן את זה איתם?...אני לא צריך עכשיו לדבר עם כל אחד, לעשות שיחות שיחת מוטיבציה לכל דייר..." (עמ' 32 לפרוטוקול) ומחזק את הנטען ע"י המערערים כי לא הכירוהו כלל. מעדות מומחה המשיבה עולה כי השטח שגבל עם המושכר (דירה 1 בשטחה הוסף השטח 7/B) היה הרוס מזה שנים רבות והגג ההרוס בחלקו כבר נצפה בתצלומי האויר משנת 1973. המשיבה לא טרחה לתקן את הטעון תיקון, באופן שהיחידה הזנוחה וההרוסה הוותה "פירצה הקוראת לגנב". משקלם המצטבר של כל הנתונים לעיל מוביל אותי לסבור, שלא כפי שסבר בית משפט קמא, כי פינויו של נג'י מהמושכר והותרתו ללא קורת גג - יהא בלתי צודק ובלתי מידתי, תוצאה המצדיקה הענקת סעד מן הצדק, הגם שהסעד לא נתבקש בכתב ההגנה. 15. נותר, איפוא, לבחון מהם התנאים בהם יש להתנות את הענקתו של הסעד מן הצדק. כמקובל בפסיקה, יש להתנות בדרך כלל את הענקת הסעד בפיצוי כספי, שהרי אלמלא הענקתו הייתה המשיבה יכולה להשכיר את המושכר בשכירות חופשית. המשיבה אמנם לא הביאה ראיות באשר לגובה דמי השכירות במושכר, אף לא לעניין גובה דמי מפתח, אולם אין לבוא אליה בטרוניה בעניין זה, שהרי הסעד לא נתבקש בכתב ההגנה, מה גם שממילא גובה הפיצוי נתון לשיקול דעתו של בית המשפט בהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה [רע"א 3692/07 אביסריס נ' אלברטל (מיום 8.8.07); ע"א 145/64 הבית של קפה גלינה בע"מ נ' חברת רקפת בע"מ, פ"ד כא(2) 160]. גם העובדה לפיה באריכות ימיו ושנותיו של נג'י יוחזר המושכר לחזקת המשיבה, שהרי הינו דייר נגזר ללא יכולת הורשה נוספת, צריכה להילקח בחשבון בקביעת גובה הפיצוי. לאור מכלול הנתונים שנסקרו לעיל ובאיזון הכולל נראה לי כי סך של 50,000 ₪ יהלום את הנסיבות. תנאי נוסף בו יש להתנות את הענקת הסעד מן הצדק הינו השבת המצב לקדמותו. אמנם החלק הארי של הבניה הנוספת (1/B,, 2/B, 4/B) נבנה בטרם רכשה המשיבה את הנכס, אולם אין ספק כי אין מקום ל"הכשיר" במסגרת מתן סעד מן הצדק את הפלישה ליחידה הסמוכה ותפיסת השטח 7B ויש להורות על השבת המצב לקדמותו בכל הנוגע לשטח זה. לא מצאתי טעם בחיוב המערערים להרוס את הגג שנוצק על יחידות אלו, פעולה שמן הסתם תמוטט את המבנה כולו, אף לא תביא תועלת לאיש. העבודות שבוצעו על-ידי המערערים בדירה ומחוצה לה נכפו על המשיבה, ובמצב דברים זה מן הדין לקבוע, כי הן לא תובאנה בחשבון במסגרת סידור חלוף או תשלום דמי מפתח בהינתן חילופי דיירי. 16. אמליץ, איפוא, לקבל את הערעור באופן חלקי באופן שצו הפינוי שהוצא ע"י בימ"ש קמא לא יבוצע אם תוך 3 חודשים מיום המצאת פסק הדין לידיו ישלם המערער (נג'י) למשיבה סך של 50,000 ₪, יפנה את שטח 7B ויבנה מחדש את הקיר החיצוני שנהרס. אם המערער לא יקיים את האמור לעיל בתוך המועד שנקבע, יהיה עליו ועל כל מי מטעמו, לרבות המערערת, לפנות את המושכר. עוד אמליץ כי ההוצאות שהוטלו ע"י בית משפט קמא תבוטלנה וכי לא ייעשה צו להוצאות בהליך הערעור.   יהודית שבח, שופטת השופט שאול שוחט: אני מסכים.   שאול שוחט, שופט  השופט יצחק ענבר: אני מסכים לפסק דינה של חברתי, השופטת שבח. התלבטתי באשר לסעד מן הצדק, אך נוכח משקלן המצטבר של נסיבות העניין המיוחדות שמנתה חברתי, ובפרט גילו המתקדם של המערער ונתוניו הדלים, האפשרות להשיב על נקלה את המצב לקדמותו, ואופן התנהלותה של המשיבה במהלך השנים - שוכנעתי, כי פינויו של המערער יהווה סנקציה חמורה מדי שאינה צודקת. יצחק ענבר, שופט[אב"ד] הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת שבח. הפיקדון יוחזר למערער באמצעות בא כוחו. פינוי מקרקעיןתל אביבפינוי