מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא ביטול הסכם שיתוף במקרקעין: מבוא 1. תובענה לפירוק שיתוף במקרקעין - בנין ברח' הרצל 49 ברמלה , גוש 440 חלקה 170 ( להלן: "המקרקעין ") ולביטול הסכם שיתוף שנערך בין בעלי המקרקעין כבר בשנת 1995 . רקע כללי וטענות הצדדים בקצירת האומר 2. במקביל לתובענה זאת , התנהל בין הצדדים הליך נוסף במסגרת ת.א. (כ"ס) 1595/05 במסגרתו תבע נתבע מס' 3 (כאן) את התובעים (כאן) בגין דמי שכירות ראויים. 3. בהמשך להסכמת הצדדים כאמור בפרוטוקול הדיון מיום 5.5.10, ניתן בתיק הנ"ל פס"ד ביום 3.10.10 , אשר חייב התובעים (כאן) בתשלום דמי שכירות ראויים על בסיס קביעת שמאי-מומחה שמונה מטעם בית המשפט. ערעור על פס"ד זה נדחה בהסכמה ללא צו להוצאות ביום 13.3.11 (ע"א (מרכז) 45736-11-10). 4. התובעים בכתב תביעתם אשר הוגש בתחילה לבימ"ש השלום ברמלה (ת.א (רמ') 2611/06) טענו, בין היתר, כי הם בעלי 1/3 מהזכויות במקרקעין וכי כל אחד מהנתבעים 1-2 ונתבע 3 אף הוא בעלים של 1/3 מהזכויות במקרקעין. 5. לדברי הנתבעים ברבות השנים השתנו הבעלויות במקרקעין לאור העברת זכויות שבוצעה - ר' נסח הרישום שצורף כנספח א' לתובענה (ר' גם סע' 5-8 לכ"ת). 6. התובעים מציינים כי ביום 27.6.95 נחתם הסכם שיתוף בין בעלי המקרקעין דאז (ר' נספח ב' לכ"ת) ולאור המפורט בכתב התביעה (ר' סע' 10-19) ההסכם הפך להיות הסכם מקפח ביחס לתובעים, והבסיס עליו הוא נחתם התמוטט ולפיכך אין מנוס מלהורות על ביטולו ועל פירוק השיתוף במקרקעין. 7. הנתבעים 1-2 בכתב הגנתם טוענים, בין היתר ובתמצית, כי במקרקעין הקיים מבנה בן 3 קומות כאשר הקומה הראשונה מוחזקת ע"י התובעים, הקומה האמצעית ע"י הנתבעים וקומה 3 מוחזקת ע"י בנם של הנתבעים. לדברי הנתבעים הקומה העליונה נבנתה על ידם בהסכמת יתר הבעלים ועל פי הסכם חלוקה מיום 31.12.95 אשר צורף כנספח י"ח לכתב ההגנה. 8. עוד טוענים הנתבעים 1-2 כי טרם חתימת הסכם החלוקה הם פנו לשמאי מקרקעין כדי לצמצם כל מחלוקת עתידית בין הצדדים (ר' נספח ב' לכ"ה). 9. לדברי הנתבעים 1-2 עקב עלות גבוהה של רישום הבית כבית משותף, ובהסכמה, הגיעו הצדדים להבנה שתוצאת חתימתם על הסכם החלוקה והגשתו לרשם המקרקעין, זהה לרישום הבית כבית משותף, ולפיכך אין מקום כלל לדון בשאלת פירוק השיתוף במקרקעין. יצויין כי הערות בדבר הסכם החלוקה נרשמו ,מכח הוראת סע' 126 לחוק המקרקעין, בלשכת רישום המקרקעין כבר בחודש פברואר 1996 ( ר' מוצגים נ/1 ו - נ/2 ). 10. לטענת הנתבעים 1-2 יש לראות במוסכם בנספח א' לכ"ה כפירוק השותפות במקרקעין, אין בהסכם קיפוח כלשהו ולשיטתם התובעים השתהו בתביעתם תקופה ארוכה. 11. הנתבע 3 בכתב הגנתו טען, בין היתר, כי השיפוץ המדובר התקיים בשנים 1994-1995, ולפיכך התובענה התיישנה ולחלופין קיים שיהוי ניכר בהגשתה. לדבריו התובעים מתעלמים מהחלטת ביניים מיום 14.12.05, לפיה הכירו התובעים בתוקפו של הסכם החלוקה - אשר פירק את השיתוף בין הדירות השונות בבנין. הסכמות דיוניות ומהותיות 12. בדיון שהתקיים ביום 14.12.05 במסגרת ת.א. 1595/05 הגיעו הצדדים לכלל הסכמה שקיבלה ביטויה בפרוטוקול כדלקמן: "...הגענו להסכם דיוני לפיו מצהיר התובע (טיבי מואיד, נת' 3 כאן - ד.ח.) לבית המשפט כי הסכם החלוקה אשר מוגש לבית המשפט (3 עמודים) - הוגש וסומן "א" - מחייב אותו ואין לו טענות כלשהן לגבי אותו הסכם, ועת הגשת תביעה לפירוק שיתוף, הוא מסכים שפירוק השיתוף יהא בהתאם להסכם, ככל שהדברים מתייחסים לתובע ו/או מי מטעמו. לאור זה מוותרים הנתבעים (התובעים כאן - ד.ח.) על הטענות שלהם ומוכנים לשלם דמי שכירות עבור שימוש של שליש מהקומה הראשונה בה הם מתגוררים, וזאת בהתאם לקביעת המומחה שיקבע על ידי בית המשפט..." (עמ' 3 לפרו') הסכם החלוקה אשר הוגש ע"י הצדדים לבית המשפט בדיון הנ"ל וסומן א' - הינו הסכם מיום 27.6.95 והוא זהה בתוכנו להסכם החלוקה מיום 31.12.95 אשר הוגש כראייה בתיק וסומן ת/2 . 13. בדיון שהתקיים ביום 3.10.07 ציינו ב"כ הצדדים כי: "ברור כי פירוק השיתוף צריך להיות בדרך של רישום הבנין כבית משותף..." (עמ' 3 ש' 15). ביהמ"ש בהחלטתו עם תום ישיבה זאת קבע, בין היתר, כי לאחר קבלת חווה"ד השמאי, ניתן יהיה להמשיך וליישם את פרוק השיתוף בדרך של רישום בית משותף, כפי שכל הצדדים בתיקים המאוחדים הסכימו (עמ' 5 לפרו' ש' 25-27). כן נרשמה הסכמת הצדדים ובקשתם להרחיב את סמכותו של השמאי באופן שבו שומתו תתפרס מעבר לשאילתה לענין הקומה הראשונה שנשלחה אליו בשלב הראשוני ותתפרס גם על כל הבנין לקראת רישומו של הבנין כבית משותף וזאת בכפוף להסכם שסומן א' (עמ' 7 לפרו' ש' 2-4). 14. בדיון שהתקיים ביום 5.5.10 הגיעו הצדדים לכלל הסכמות ביחס לשני התיקים שנדונו אז במאוחד. ביחס לת.א. 1595/05 כי דמי השכירות הראויים יקבעו בהתאם לחוו"ד המומחה - השמאי וירניק מיום 27.3.08. בהתייחס לתובענה דנן - ת.א. 4230/06 - נרשמה הסכמת ב"כ הצדדים כדלקמן: "... מוסכם עלינו שהשיתוף במקרקעין יפורק על דרך רישום המבנה כבית משותף, בכפוף ועל פי הסכם החלוקה (נספח א' לעיל) אשר לטענת ב"כ התובעים בתיק זה שנחתם ההסכם היו במבנה 2 קומות, הוסכם שתיבנה קומה שלישית, בפועל קיימו קומות על פי חוו"ד וירניק ולפי חוו"ד זו מוצו כל זכויות הבניה. בנסיבות אלה, בית המשפט צריך להחליט איך יהיה פירוק השיתוף. אם יש 4 קומות כטענתנו וכטענת וירניק, לשיטתי, כיצד לחלקן בין שלושת הצדדים אם פיזית או פיזית + תשלומי איזון..." (עמ' 2 ש' 2-9) 15. בהמשך הודיעו ב"כ הצדדים אף על הסכמתם "... כי השמאי רן וירניק ימציא חוו"ד משלימה בהתייחס לפירוק השיתוף במקרקעין, על דרך חלוקתם לבעלים פיזית בכפוף להסכם החלוקה שבין הצדדים מיום 27.6.05 ותוך ציון תשלומי איזון ככל שאלו נדרשים החלוקה הפיזית וכפי שתתאפשר..." (עמ' 2 ש' 24-27). 16. ראוי לציין כי במסגרת הדיון מיום 31.10.07 ציין ב"כ התובעים, בין היתר, ביחס להסכם החלוקה, כי טענת שולחיו הינם כי ההסכם זוייף ולפיכך הוא בטל, לדבריו: "... בהסכם מצוין שלמרשי זכות לבנות בקומת הקרקע הרחבה. מתברר שבבניה בקומה שלישית מוצו כל זכויות הבניה ואין להם אפשרות לממש את ההסכם כפי שנחתם על ידי הצדדים. ממילא ההסכם הופר..." (עמ' 4 ש' 3-9) ובהמשך לאחר שב"כ הנתבעים טענו בענין, הוסיף ב"כ התובעים: "... הם בנו דירה נוספת בקומה שלישית, מיצו את זכויות הבניה בכל המקרקעין..." ...אם בימ"ש ישוכנע שהם מיצו את זכויות הבניה על גבי יתן לזה בימ"ש משקל בתשלומי איזון..." (עמ' 5 ש' 3-8). חוות דעת השמאי 17. השמאי רן וירניק הגיש מספר חוו"ד לתיק ביהמ"ש. הראשונה מיום 27.3.08 שעניינה דמי השכירות הראויים ביחס לשליש הדירה שבקומה הראשונה. בהמשך להסכמת הצדדים והחלטת ביהמ"ש מיום 5.5.10 הגיש המומחה חוו"ד משלימה מיום 30.5.11. בחווה"ד המשלימה לענין פירוק השיתוף במקרקעין מפרט המומחה את עקרונותיו בפירוק השיתוף (סע' 1-5), את שווי חלקי הנכס במצבו, ומביא חלופה לפירוק השיתוף באמצעות רישום בית משותף ותשלומי איזון בין הבעלים השונים. (ר' גם טענת ב"כ הצדדים באשר לחוו"ד זו בפר' הדיון מיום 12.7.11). 18. בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 12.7.11 שלח ב"כ הנתבעים 1-2 שאלות הבהרה למומחה מיום 29.8.11 /7.9.11. ישיבה בנוכחות ב"כ הצדדים התקיימה במשרד המומחה ביום 21.9.11 והמומחה המציא תשובות ההבהרה/השלמה לחוו"ד מיום 9.11.11. המומחה בהשלמתו דלעיל הציג שתי חלופות לפירוק השיתוף : האחת בהתאם לקבוע בסעיף 10 להסכם החלוקה והשניה בהתאם לקבוע בסע' 5 שבו. (המסמכים שהומצאו לתיק ביהמ"ש על ידי המומחה סומנו במ/2 ו- במ/3 בהתאמה). 19 . לאור המפורט לעיל בשים לב להסכמת הצדדים ולאחר עיון בסיכומי התובעים ,ניתן לקבוע כי הסעד של ביטול הסכם השיתוף/החלוקה , נזנח ואינו מתבקש עוד על ידם ( ר' י.זוסמן " תקנות סדרי הדין " מהד' 7 , 512 ; ע"א 16/89 ורדים נ' החב' הישראלית לביטוח פ"ד מה (5) 729 ) . דיון והכרעה 20. נראה כי אין מחלוקת שיש להורות על פרוק השיתוף במקרקעין על דרך רישום הבנין כבית משותף. במוקד המחלוקת שבין הצדדים היקף זכותם של התובעים בקומה הראשונה: זכויות מלאות כטענתם או שני שליש כטענת הנתבעים. שני הצדדים סומכים טיעונם על הוראות שונות בהסכם החלוקה. הסכם החלוקה (מוצג ת/2) 21. הסכם החלוקה מיום 31.12.95 נחתם על ידי תאג'י מוחמד ונאדרה (הנתבעים 1-2 כאן), טיבי (תאג'י) היפא (אמו של הנתבע 3 כאן) ואלתאג'י עומר (אביה של התובעת כאן). 22. הסכם החלוקה קובע, בין היתר, כדלקמן: א. כי קומת הקרקע אשר פונתה ביום 30.7.94 ומכונה כ"קומה א'" תהיה בבעלותו, בהחזקתו ובשימושו באופן בלעדי של צד ג' (אלתאג'י עומר), אשר רשאי לנהוג בה כרצונו (סע' 4,5). ב. כי הדירה בקומה ב' תשמש את צד א' (תאג'י מוחמד ונדרה) באופן ייחודי ובלעדי (סע' 7). ג. כי לקראת נישואיו של בנו של צד א' ועל דעת יתר הצדדים בנה הוא דירה בקומה ג' למגורים, ומוסכם שהזכויות כולל זכות הבעלות בדירה בקומה ג' שייכות רק לצד א' (סע' 8). ד. הוסכם כי לצד ב' (טיבי (תאג'י) היפא) נותרה זכות בעלות של 1/3 בדירה שבקומה ב' וצד א' ישלם לה דמי שכירות (סע' 9). ה. הצדדים הסכימו לכך שהבעלות בנכס תהיה כדלקמן: "א. בקומה א' 2/3 (שני שלישים) לצד ג' ו- 1/3 (שליש) לצד ב'. ב. בקומה ב' 2/3 (שני שלישים) לצד א' ו- 1/3 (שליש) לצד ב'. ג. קומה ג' בבעלותו של צד א'." (ר' סע' 10) ו. צד ג' יהיה רשאי להתקין על גג-קומה ג' אנטנה לטלויזיה ודוד שמש (סע' 11). ז. הזכויות בשטח הגינה הן 1/3 לכל אחד מהצדדים (סע' 12). ח. צד ג' יהיה רשאי לבנות דירה נוספת או להרחיב את דירתו הקיימת כולל ניצול זכות הבניה בשטח הגינה, וזאת ללא התנגדות יתר הצדדים, אך כל עוד תכנית זאת לא תצא לפועל ע"י צד ג', שטח הגינה ימשיך להיות כהגדרתו לעיל, קרי לכ"א 1/3. (סע' 13) ט. הצדדים יעבירו הסכם זה בדרך של הערת אזהרה (סע' 16). 23. על פניו ניכר כי קיימת סתירה בהסכם החלוקה בין האמור בסע' 5 לאמור בסע' 10 שבו. בסעיף 5 נקבע כי הבעלות בקומה א' תהא בבעלות צד ג' - לאמור התובעים (כיום). מאידך, בסעיף 10 נקבע כי הזכויות בקומה א' יהיו בחלוקה של 2/3 לתובעים ו- 1/3 הוקצה לאמו של הנתבע 3 (כיום הנתבע 3). 24. נראה כי סתירה זאת יושבה על ידי הצדדים (התובעים) , באה על פתרונה ואומד דעתם של הצדדים בא לידי ביטוי , כבר בדיון שהתקיים ביום 14.12.05 (ר' גם סע' 13 לעיל), שם הוגש הסכם החלוקה ( נספח א' שם), הצדדים הסכימו שהפירוק יהיה על פיו, ולאור זאת ויתרו "... הנתבעים (התובעים כאן - ד.ח.) על הטענות שלהם ומוכנים לשלם דמי שכירות עבור שימוש של שליש מהקומה הראשונה בהם הם מתגורים..." (ר' גם עדות התובע בעמ' 9 לפר מיום 19.12.11 ש' 24-27 ובעמ' 12 ש' 13-19). 25. סעיף 25 (א) לחוק החוזים (חלק כללי) קובע כי חוזה יפורש " לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו " בפרשת אפרופים (ע"א 4628/93, פ"ד מט(2) 265) נקבע כי חוזה מתפרש על פי אומד דעתם של הצדדים ואומד דעת זה הוא המטרות , היעדים, האינטרסים והתוכניות שהצדדים ביקשו במשותף להגשים. על אומד דעת זה למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות (ר' גם ע"א 9236/03 מקל נ' צח השקעות פ"ד 61 (2) 268, 279 - 281 ; דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות נ' מ"י ( 11.5.06 )) בענייננו אנו התנהגות התובעים והסכמתם כאמור לתשלום דמי שכירות לנתבע 3 ,מלמדים כי הם היו מודעים לכך שאמו היפא ( אחותו של אבי התובעת עומר ) אכן זכאית ל - 1/3 מהזכויות בדירה בקומה א' וכי סע' 10 להסכם הוא זה שנותן ביטוי נכון ואמיתי להסכמת הצדדים ולמצב העובדתי והמשפטי במקרקעין. 26. אביה של התובעת (פאתן בידס) מר אלטאג'י עומר בעדותו ,אישר כי הוא חתום על הסכם החלוקה מיום 31.12.95 וכי לנתבע 3 מגיע 1/3 מהבנין ולא רק ממנו, לדבריו: "... מגיע לו 1/3 מהקומה התחתונה, רשום פה שמגיע לו שליש אבל כללית מגיע לו שליש מכל הבנין, למה רק ממני..." (עמ' 14 ש' 15-27) 27. עוד ציין עומר בעדותו כי הסכים במועד החתימה ,שהקומה העליונה שלא היתה קיימת בנכס המקורי ,תהא בבעלות נתבעים 1-2 (עמ' 15 ש' 17-19). 28. עומר הפנה לסע' 5 להסכם ככזה שמגדיר כי הדירה בקומה התחתונה היא רק שלו, והוא נשאל לפיכך מדוע בסע' 10 להסכם נקבע ש- 2/3 מהקומה שייכים לו ו- 1/3 לאחותו, תשובתו: "...שליש שייכת לאחותי, אני חוזר ואומר השליש מכל הבנין היא צריכה לקבל לא רק ממני..." (עמ' 16 ש' 1-3). הוא נשאל לפיכך היכן רשום בהסכם שאחותו זכאית לשליש מכל הבנין, והשיב: "...לא רשום בשום מקום אבל למה שהיא תבוא לבקש רק את השליש שלה ממני ולא מאחי, הוא בנה שתי דירות, לא יכול להיות שלו יהיו 2 דירות באותו בנין ובקומה שלי באים ורוצים להיות איתי שותפים..." (עמ' 16 ש' 4-8) 29. ב"כ התובעים בסיכומיו תומך יתדות טיעונו ומשליך יהבו על סעיפים 4,5,6 ו- 13 להסכם ככאלה התומכים בטענת התובעים כי האמור בסע' 5 להסכם גובר ולהם לפיכך זכות מלאה בקומה הראשונה. 30. עיון בסיכומי ב"כ התובעים מלמד כי הוא התעלם לחלוטין מהצהרת הצדדים בהסכמה בדיון מיום 14.12.05 וממשמעותה בענייננו, כמו גם ממשמעותו של פסה"ד שניתן בת.א. 1595/05 על המחלוקת כאן. 31. פסק הדין החלוט שניתן בת.א. 1595/05 קבע את זכותו (הבלתי מוכחשת ע"י התובעים כאן) של נתבע 3 (כאן) לקבל דמי שכירות ראויים בגין 1/3 מהדירה בקומה הראשונה המוחזקת ע"י התובעים (ר' גם סעיפים 3 ו- 7 לפסה"ד). 32. ההכרה בזכות הנתבע 3 לקבלת דמי שכירות ראויים בגין שימוש התובעים ב- 1/3 מהדירה בקומה הראשונה נשוא פסה"ד דלעיל, טומנת בחובה קביעה משפטית מפורשת לפיה - נוכח הסכמת הצדדים - כי הבעלות בדירה בקומה הראשונה הינה כפי הקבוע בסעיף 10 להסכם החלוקה. 33. הקביעה העובדתית והמשפטית בהקשר זה, יצרה בין הצדדים השתק שיפוטי - השתק פלוגתא, אשר לא ניתן להתעלם ממנו ולפסוק בניגוד לו, בגדרי התובענה כאן לפירוק השיתוף במקרקעין. 34. מאחורי הכלל של "מעשה בית דין" עומד הרעיון של סופיות הדיון, והוא נועד לשים קץ לדיונים משפטיים בין הצדדים, ולמנוע הטרדתו של בעל דין יריב, על ידי התדיינות חוזרת בעניין שכבר נפסק. סוגיה שהוכרעה - נסתם עליה הגולל ובית המשפט לא ידון בה מחדש. ( ר' ע"א 9555/02 בג"צ 7704/02 זידאן ואח' נ' ברית פיקוח ואח' פ"ד נט (1) 538; ע"א 4087/04 גורה נ' בנק לאומי ( 8.9.05 ) ; נ.זלצמן, "מעשה בית דין בהליך אזרחי" (תל אביב, תשנ"א) עמ' 4 ) . הכלל הדיוני של מעשה בית דין נועד לייעל את הדיון המשפטי, למנוע הכרעות סותרות והתמשכות ההליכים ואף למנוע הטרדת בעל דין בהתדיינויות חוזרות ונשנות. לכלל זה שתי פנים: השתק עילה שלפיו התביעה הוכרעה כבר בעבר בין בעלי הדין על ידי בית משפט מוסמך; והשתק פלוגתא שלפיו המחלוקת העובדתית שבין בעלי הדין הוכרעה בהליך משפטי קודם ביניהם או חליפיהם. (ר': ע"א 219/87 רחמני ואח' נ' שמש ואח', פד"י מג (3) 489, 9 - 498 ; ע"א 2035/03 לב יסמין נ' ת.ג.י בע"מ/ואח' ( 14.6.04 )) . 35. נפסק כי כאשר פלוגתא על רכיביה העובדתיים והמשפטיים הוכרעה באופן פוזיטיבי בפסק דין סופי (במפורש או מכללא), ההכרעה היתה חיונית לתוצאה הסופית ולבעלי הדין "היה יומם" ביחס לאותה פלוגתא - יהיו בעלי הדין או חליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה ( ר' ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ משכן נ' לאה נגר ( 19/2/09) ; ע"א 1650/00 זיסר נ' משהב"ש ואח' פ"ד נז (5) 166 ; ע"א 246/66 קלוזנר נ' שמעוני פד"י כב (2) 501,583; זלצמן לעיל בעמ' 137) . עוד יצויין, כי בפסיקה נקבע כי ניתן להחיל את הכלל של השתק פלוגתא לא רק על ממצא עובדתי שנקבע בהליך הראשון, אלא גם על מסקנה משפטית ( ר' ע"א 53/74 בריסטול מייארס קומפני נ' ביצ'ם גרופ לימיטד, פ"ד כט(1), 372, 376 ; ע"א 158/83 פינקל נ' נוימן, פ"ד לח(1) 17, 27 ; ע"א 375/82 מרקוביץ נ' מונטיפיורי, פ"ד לט(2) 421, 428 ; זלצמן לעיל 163 ) . 36. אין חולק כי התובעים (כאן), הסכימו באורח מפורש לשלם לנתבע 3 (כאן) דמי שכירות ראויים בגין 1/3 הדירה בקומה הראשונה. הסכמתם זאת ניתנה מדעת עת היו מיוצגים וקיבלה ביטוי בפרוטוקול בית המשפט מיום 14.12.05. הסכמתם כאמור מונעת מהם כעת, אף בגדרי התביעה דנן, לטעון בניגוד לה ולמצג שהציגו. 37. ג. שלו בסיפרה "דיני חוזים- החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי", תשס"ה- 2005, מציינת לעניין השתק מכוח מצג, כי עקרון תום הלב משמש למנוע אדם משימוש בזכות או בפעולה בניגוד להתנהגות קודמת שלו. כאשר התנהגות של אדם מצדיקה את המסקנה שלא יזקק עוד לזכות שלו, אוסרת עליו תורת תום הלב לסתור מסקנות אוביקטיביות הנובעות מהתנהגותו: Venire Contro Factum Proprium (שם 120). עוד מציינת ג. שלו כי ניתן לעגן את עקרון ההשתק ע"י מצג בסעיף 39 לחוק החוזים ולראותו ממשיך לחול במסגרת הישום הקונקרטי של סעיף תום הלב. עפ"י גישה זו כללי ההשתק מהווים הדגמה לתורת תום הלב (שם 122). פרידמן-כהן בספרם "חוזים" א', תשנ"א-1991, מציינים לעניין "השתק מחמת מצג" כי מי שהציג מצג עובדתי (בהתנהגות או בדיבור) בפני הזולת, בנסיבות בהן ניתן היה לצפות שהזולת יפעל על סמך המצג, והלה עשה כן, יהיה מנוע (מושתק) מלכפור בנכונות העובדה שהציג (שם 87). ר' גם: באוור וטרנר ""The Law Relating to Estoppel by Representation מהד' 3, 1977, בעמ' 48-49 ו-72. במאמרה "הבטחה, השתק ותום לב" (משפטים ט"ז, תשמ"ו 296), מסבירה ג. שלו את הבסיס הרעיוני לתורת ההשתק (מכוח מצג או הבטחה): "..בראייה מודרנית ניתן לומר כי שני סוגי ההשתק מיועדים להגן על אינטרס ההסתמכות. יסוד ההסתמכות המשותף להם מקנה גיבוי מוסרי לכללי ההשתק על סוגיו השונים. ואכן הן ההשתק על ידי מצג, והן ההשתק מכוח הבטחה מבוססים על עקרונות של צדק ויושר, הגיון והגינות, ובשניהם שזורים יסודות של מוסר ויחסי אנוש תקינים.." (ר' גם: ע"א 116/87 קרן כימיקלים נ' ויטקו, פ"ד מ"א (3) 505, 510, 512 ; בר"ע 4928/92 עזרא ואח' נ' מ.מ. תל מונד פ"ד מז (5) 94 , 100 ). 38. אביה של התובעת, עומר, בהודאת צד להסכם החלוקה, מודה מפורשות כי לאחותו (היפא - וכיום לבנה נתבע 3) מגיע 1/3 אף בקומה הראשונה, אך הוא בא טרוניה מדוע השליש נדרש רק ממנו (ר' סע' 27, 29 לעיל). עומר אינו מדייק בדבריו וקורא פנים שלא כהלכה בהסכם החלוקה, באשר לזכויות היפא (כיום נתבע 3) בבנין. סע' 10 להסכם קובע כי להיפא (צד ב') אף 1/3 מהזכויות בקומה ב'. סוף דבר 39. בהינתן האמור ,נחה דעתי לאור הסכמת הצדדים כמפורט לעיל ,כי מן הדין להורות על פירוק השיתוף במקרקעין על דרך חלוקת הדירות - הקצאתן בעין בין הצדדים המתאימים ורישום הבנין כבית משותף בהתאם ובכפוף לתשלומי איזון אשר פורטו בחוו"ד המשלימה של המומחה רן וירניק מיום 9.11.11 (מוצג במ/3) - בחלופה הכפופה לאמור בסעיף 10 להסכם השיתוף. (עמ' 2,3 לחווה"ד). 40. למען הסר ספק מודגש בזאת כי ככל שצד ג' ימלא חיוביו/תשלומיו עפ"י האמור בחוו"ד המומחה מיום 9.11.11 , הרי שהוא יהא זכאי אף לשטח נוסף בגינה ,בהתאם לשטח/תוספת הבניה לה היה זכאי כאמור בסע' 13 להסכם החלוקה, הגם שלא ביצע שם בניה בפועל עקב ניצול כל זכויות הבניה במקרקעין עם בניית קומה ג'. תוצאה זו נראית מחוייבת המציאות, עולה בקנה אחד עם חובת תו"ל הנדרשת מצדדים להסכם, בוודאי שעה שהמניעה לבניה מקורה בצד אחר להסכם המתגורר בבנין. 41. במילים אחרות כאשר לא נתאפשר לצד ג' להסכם (כעת התובעים) לבנות דירה נוספת בשטח הגינה או להרחיב את דירתם הקיימת, עקב מעשים או מחדלים של צדדים אחרים להסכם, אין מקום לשלול מהם זכותם לבעלות על שטח נוסף מתאים בגינה , בכפוף לביצוע התשלומים המתחייבים על ידם. 42. אין בידי לפסוק לתובעים פיצוי כספי כלשהו בגין ניצול הזכויות כאמור ע"י צד ג' ( ר' דברי ב"כ בסע' 16 לעיל ) . ראשית סעד כספי זה לא נתבע על ידם בגדרי כתב תביעתם ולא ניתן לפסוק להם אותו כעת פיצוי במסגרת תשלומי האיזון ,שנית הצדדים לא נדרשו לשאלה זאת ולא הביאו לגביה ראיות ושלישית גובה התשלום /הפיצוי לא הוכח על ידי התובעים בראיות ממשיות ומהימנות כמו למשל חוו"ד מומחה /שמאי , ואף שמאי ביהמ"ש לא נדרש לענין. 43. בגדרי תובענה זו ובשים לב לקשרים המשפחתיים שבין הצדדים לא מצאתי לעשות צו בדבר הוצאות. 44. ב"כ הצדדים יגישו לבית המשפט עד ליום 1.12.12 פסיקתא מוסכמת לחתימה, בגדרה יכללו כמתחייב מפסק הדין ועפ"י החלופה המתאימה בחוו"ד המשלימה של השמאי רן וירניק מיום 9.11.11 ( במ/3), כל ההוראות ופרטי פירוק השיתוף בעין תוך הגדרת החלקים המתאימים בבנין לכל צד והתשלומים המתחייבים הימנו . חוזהמקרקעיןביטול חוזההסכם שיתוף