מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא ביטול כתב אישום בהעדר סמכות עניינית: טענות הסניגור 1. בפתח ישיבת הטיעונים לעונש מיום 05.03.13, העלה הסניגור טענת חוסר סמכות עניינית של בית משפט השלום לדון בכתב האישום ולקיים את ההליך שהתנהל, ועתר להורות על ביטולו, כאילו לא בא לעולם, מאחר ובאישום 1 כלולה כנגד הנאשמת 2 בלבד, גם עבירה של ניסיון לחבלה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 335 (א)(1) בנסיבות סעיף 333 + סעיף 25 לחוק העונשין, תשל"ז - 1977, הקובעת במקום 7 שנות מאסר, כפל עונש של 14 שנות מאסר, שבסמכות ביהמ"ש המחוזי. משכך לטענתו כל ההליך שהתקיים, לרבות כתב האישום, בטלים מדעיקרם. 2. בתגובה לשאלת ביהמ"ש באשר להפרדה בין בטלות ההרשעה בעבירה שאינה בסמכות לעומת הותרתה בעבירות הסגת הגבול שהן בסמכות בימ"ש זה ומיוחסות לשתי הנאשמות, השיב הסניגור כי בכ"ז יש לבטל את כל ההליך שהתקיים, שכן לשיטתו די בכך שאחת העבירות בכתב האישום אינה בסמכות בימ"ש השלום, כדי להורות על בטלות ההליך כולו גם ביחס לעבירות שבסמכותו, ולהפוך את כתב האישום כולו לנגוע בחוסר סמכות, לרבות החלק שבסמכות, הגם שלטענתו יש לבדוק האם ניתן לתלוש באופן אמיתי חלק מהעבירות בהן הכריע ביהמ"ש, אך בענייננו מאחר ועבירת הסגת הגבול המיוחסת באישום 1 לשתי הנאשמות ובסמכות ביהמ"ש, קשורה בזיקה ישירה לעדויות העדים ולראיות שהובאו גם להוכחת העבירה שאינה בסמכות ביהמ"ש, הרי שמדובר בניתוק מלאכותי שלא ניתן לעשותו, ולפיכך ההליך כולו נגוע, ועל ביהמ"ש לבטל את כתב האישום כולו ואת כל הכרעת הדין שניתנה לגביו. 3. בתמיכה לטענותיו, הפנה הסניגור לבג"ץ 1750/91 מסילתי נ' בית הדין הרבני ואח', לבג"ץ 243/80 מדז'ינסקי עמ' 70, ולע"פ 313/79 רחמים דדה נ' מ"י, פד"י ל"ד חלק שני עמ' 57 בבית משפט העליון, שם בוטלו ההליכים שנדונו בפני מותבים שהיו חסרי סמכות. טענות המאשימה 4. בתגובה לטענות הסניגור טענה המאשימה כי הסניגור העלה את טענת חוסר הסמכות בשיהוי רב, לאחר שאיפשר לתיק להתנהל במשך 6 שנים במס' ישיבות הוכחות ארוכות ומייגעות בחקירת העדים, ולאחר שהצדדים גם סיכמו טענותיהם, ואיפשרו לביהמ"ש לכתוב את הכרעת הדין, הוא גם לא העלה טענתו בשלב הכרעת הדין, ורק לאחר שנדחה הדיון לטיעונים לעונש, העלה אותה בפתח ישיבת הטיעונים לעונש, במקום להעלותה מלכתחילה כטענה מקדמית, עוד בשלב התשובה לכתב האישום. 5. לגופו של עניין, טוענת המאשימה כי מדובר בטעות קולמוס ברישום סעיף העבירה 335 (א)(1) בנסיבות סעיף 333 + סעיף 25 לחוק העונשין שבאישום 1, כשבמקומו היה צריך להירשם סעיף 334 בנסיבות סעיף 335(א)(1) + סעיף 25 לחוק העונשין, המייחס לנאשמת 2 את עבירת הניסיון לפציעה, כעולה מעובדות כתב האישום המגלות גם עבירה זו, שהוכחה בסופו של יום בביהמ"ש, שקבע כי הנאשמות ביצעו את כל המעשים המיוחסים להן עפ "י עובדות כתב האישום. 6. בנסיבות אלה מתנגדת המאשימה לביטול כתב האישום וההליך, ועותרת כי ביהמ"ש יתקן וימיר את סעיף האישום של עבירת הניסיון לחבלה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 335 (א)(1), לעבירת הניסיון לפציעה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 334 בנסיבות סעיף 335(א)(1) + סעיף 25 לחוק העונשין, תשל"ז - 1977, עפ"י אותן עובדות ממש, וירשיע את הנאשמת 2 בעבירת הניסיון לפציעה בנסיבות מחמירות, שבסמכות בימ"ש זה. דיון השיהוי 7. אין ספק שהעבירה לפי סעיף 335 (א)(1) אינה בסמכות בית משפט השלום, אלא בסמכות ביהמ"ש המחוזי. עם זאת, כתב האישום שלפניי כולל גם עבירות של הסגת גבול המיוחסות לשתי הנאשמות באישום 1 ועבירה נוספת לנאשמת 2 המיוחסת לה באישום 2 במועד אחר, שהן עבירות שבסמכות בימ"ש השלום, שרק הוא מוסמך ורשאי לדון ולהכריע בהן. יש גם ממש בטענת המאשימה לעניין השהוי, שכן הגם שטענת חוסר סמכות עניינית ניתן להעלות בכל שלב, ראוי היה להעלותה בשלב מקדמי, כדי לחסוך זמן שיפוטי יקר, את זמנם של ב"כ הצדדים והעדים, את החקירות הנגדיות ואת כתיבת הכרעת הדין, על בסיס פרוטוקול ארוך, אך משהועלתה הטענה יש לדון בה. ההפרדה בין העבירות שבסמכות ביהמ"ש לעבירה שאינה בסמכותו 8. לגופו של עניין, מאחר ועבירות הסגת הגבול הן בסמכות בימ"ש השלום, סבורני כי ראוי לעשות הבחנה ביניהן לבין העבירה שאינה בסמכותו, כאיזון ראוי המבטא עפ"י החוק והפסיקה את סמכות ביהמ"ש לדון בעבירות שבסמכותו, ואין בידי לקבל את טענת הסניגור כי העבירה שאינה בסמכות ביהמ"ש, הופכת את כל כתב האישום והליך כולו לנגועים בחוסר סמכות כוללני, כאילו כל ההליך שהתנהל או כל כתב האישום נגועים ובטלים מדעיקרם גם ביחס לעבירות שבסמכותו. ודוק, טענת של חוסר סמכות עניינית לדון בעבירה מסויימת, אינה פוסלת את סמכות ביהמ"ש לדון בעבירות אחרות שבסמכותו, אלא יש ליישם את חוסר הסמכות כפי שקובע החוק, באופן שיש לדון נאשם ולהרשיעו רק בעבירות שבסמכות ביהמ"ש, ובהתחשב בפסיקה שהתפתחה, לרבות דוקטרינת הבטלות היחסית. 9. נימוק הסניגור לביטול הכרעת הדין גם ביחס לעבירות הסגת הגבול, משום שאותם עדים שהעידו על עבירות הסגת הגבול, העידו גם על העבירה לפי סעיף 335 שאינה בסמכות בימ"ש זה, אינו סביר, אינו מוצדק, אינו מבטא את כוונת המחוקק ואת איזון מכלול השיקולים המתחייבים, ואינה מקובלת עלי מהטעמים הבאים: ראשית, העובדה שחלק מהעדים העידו גם על העבירה שאינה בסמכות ביהמ"ש, אינה נימוק, שכן העדים אינם מעידים על עבירות, אלא אך רק על עובדות המעשה, שמהן ניתן להסיק ולגזור את העבירות הרלבנטיות, בין אלה שבסמכות ביהמ"ש אלא שלא בסמכותו. שנית מהעובדות עליהן העידו העדים, ניתן לעיתים לגזור מספר עבירות, שחלקן בסמכות בימ"ש השלום ואחרות בסמכות ביהמ"ש המחוזי, כך שהעובדה שהעדים העידו על עובדות מהן נגזרות העבירות, אינן הופכות את העדים לנגועים, רק משום שנגזרו מעדויותיהן עבירות שבסמכויות ערכאות שונות. לפיכך טענת הסניגור כי מדובר בניתוק מלאכותי בעדויות, אינה ממין העניין. שלישית, עצם רישום העבירה לפי סעיף 335 באישום 1, אינה הופכת את כתב האישום לנגוע, אלא לא מאפשרת לביהמ"ש לדון רק בעבירה שעפ"יה אין הוא מוסמך להרשיע, וטעם זה אינו מצדיק את ביטול כתב האישום, אלא לכל היותר את סעיף האישום וההרשעה שאינם בסמכות ביהמ"ש. רביעית, בענייננו יש ליישם את דוקטרינת הבטלות היחסית, שיושמה והוחלה במהלך השנים בענפי ונושאי ההליך הפלילי על גווניו, לרבות בטענות של חוסר סמכות עניינית. עקרון ודוקטרינת ה"בטלות היחסית" 10. עקרון ה"בטלות היחסית" משמש כאמצעי לאיזון לצורך בחינת פגמים דיוניים, לאחר שבעבר קודם להחלתו, נמנעו בתיהמ"ש לבטל הליך או לפסול ראיות שנגבו במהלכו, גם כשהיה פגם בהליך או הופרה זכות מוגנת של בעל-דין. דוקטרינת הפסלות היחסית מאפשרת הכשר בדיעבד של הליך חרף הפגמים שבו, כפי שהגדיר זאת כב' השופט זמיר: "לא כל טעות ואפילו לא כל הפרה מהותית של הדין גוררת בטלות. יש להבדיל בין עצם הפגם לבין תוצאות הפגם. שיקולים שונים, ובכלל זה שיקולים של צדק אישי ואינטרס ציבורי, עשויים להשפיע על התוצאה ואף למנוע ביטול החלטה פגומה". ראה: רע"פ 2413/99 טור' גיספן נ' התובע הצבאי הראשי פד"י נה(4) 673 בעמ' 685-686. עקרון "הבטלות היחסית" מתבטא ביכולת לתקן לאחר מעשה את הפגם ועמדה על כך כב' שופטת דפנה ברק ארז במאמרה "בטלות יחסית ושיקול דעת שיפוטי" משפטים כד, 519, 533. ההליך הפגום מוגדר כ-Voidable , ולא Voidולכן "ניתן להימנע מן הבטלות על ידי תיקון המעוות". לאור עקרון זה, לא יבוטל הליך רק משום שנפל בו פגם, אף אם לשורשו, אלא על ביהמ"ש לשקול שיקולים נוספים, הנוגעים גם לאינטרס ציבורי וחורגים מעניינו של הנאשם, ורק לאחר מכן יחליט האם ניתן לרפא הפגם בדיעבד, או להכשיר ההליכים או מקצתם. עקרון זה יושם במהלך השנים במקרים בהם נפל פגם, אולם ביהמ"ש לא פסל את ההליך ו/או ההרשעה, כך למשל מס' דוגמאות: סעיף 215 לחסד"פ התשמ"ב -1982 (לשעבר סעיף 195 לחסד"פ תשכ"ה -1965) שעניינו דחיית ערעור על אף טענה נכונה שהתקבלה, שפורש בפסיקה כעולה בקנה אחד עם דוקטרינת הבטלות היחסית. מכח סעיף זה נדחו ערעורים, הגם שהנאשמים העלו במסגרתם טענות מוצדקות על פגמים שנפלו בעניינם: נדחה ערעור נאשם אף שנתקבלה טענתו כי הופרה זכות העיון שלו הקבועה בסעיף 74 לחסד"פ (ראה: ע"פ 400/84, 457 מדינת ישראל נ' שרה אנג'ל; שמעיה אנג'ל נ' מדינת ישראל פ"ד מ (3) .481; ד"נ 27/86 אנג'ל נ' מדינת ישראל פ"ד מ (4) 25. נדחה ערעור נאשם אף שביהמ"ש בערעור קיבל את טענתו כי ביהמ"ש קמא נהג שלא כדין בכך שהתיר לתובעת לחקור את הנאשם אודות עונש מאסר שהוטל עליו בשל עבירה אחרת (ראה: ע"פ 470/83 מורי נ' מדינת ישראל פד"י לט (1) בעמ' 8). נדחה ערעור בו נקבע כי החלטה שהמשפט יתנהל ללא ייצוג הנאשם לא הייתה כשורה, מאחר שהנאשם ניהל את הגנתו ביעילות, ולא היה מקום לחשש שהגנתו קופחה עקב היעדר סניגור (ראה: ע"פ 307/72 עמיאל נ' מדינת ישראל פד"י כח (1) 622). גם כאשר מדובר בהפרת כללי צדק טבעי כפי שסברה כב' השופטת נתניהו 'על פני הדברים נראה שסגן הנשיא נהג איפה ואיפה בין שווים בכך שהורה על דיון לפני הרכב של שלושה בעניינם של שני הנאשמים האחרים באותה פרשה וסירב לעשות כן בעניינו של העותר' מכל מקום אין בפגם זה כדי להצדיק ביטול ההליך, על ידי ערכאת הערעור וזאת מכח 215 לחוק. (ראה: בג"צ 118/80 גרינשטיין נ' פרקליט צבאי ראשי פד"י לה(1) 239, בעמ' (246. מכח עקרון זה ניתן להכשיר גם חריגה מסמכות שיפוט עניינית, כשבימ"ש המחוזי נטל לעצמו סמכויות השייכות לבימ"ש השלום (ראה: ע"פ 866/95 אהרון סוסן נ' מדינת ישראל פד נ(1) 793, 808). אם-כי במקרה הפוך ייתכן שבימ"ש יימנע מלהכשיר בדיעבד כפי (ראה ע"פ 476/78, 560, המ' 31/79 ביטון ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לג (2) .757) פסק דין של שופט שפג תוקף סמכותו לשפוט - כב' השופטת ארבל התייחסה לאינטרסים הציבוריים, המונעים תקיפת פסק דין בשל פגמים הנוגעים לסמכות השופט, בהתייחסה לדוקטרינת השופט "דה-פקטו", מחשש לפגיעה באמון הציבור במערכת המשפט עקב ביטול הרשעות בשל פגמים טכניים (ראה: ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל תק-על 2006(1) 2813). כתב אישום שהוגש שלא ע"י תובע מוסמך - בימ"ש השלום בקרית שמונה, פסק כי כתב האישום בטל ויש להגישו מחדש. אולם לא שלל את תחולת עקרון הבטלות היחסית במקרים אחרים והתייחס לשיקולים שעל ביהמ"ש לשקול, בכללם: היות הנאשם מיוצג, האם נגרם עיוות דין חמור, ועיתוי תקיפה ההחלטה השיפוטית (ראה תפ(ק"ש) 220/05 מדינת ישראל נ' דוד אהרון (לא פורסם), הופנה לפסה"ד של ביהמ"ש המחוזי שהטיל מאסר על תנאי על נאשם בהליך שהתובע לא היה מוסמך להגישו [ראה: 1273/06 מ"י נ' דורון בן סימון אלגרבלי (לא פורסם מיום 20.2.07)]. כתב אישום שהוגש ללא אישור יועמ"ש/פרקליט מחוז או שהסכמתם ניתנה באיחור, כב' השופט גרוניס, (כתוארו אז) התייחס לכתב אישום שהוגש בעבירות מין שביצע הנאשם בבתו הקטינה, אך הוגש ללא אישור היועמ"ש כנדרש בעבירות אלו. אמנם באותו מקרה הוא לא החיל דוקטרינה זו, בשל חשש לעיוות דין, אך במקרים אחרים ציין כי ניתן להכשיר את כתב האישום ואת ההליכים שבגינו (ראה ע"פ 10189/02 פלוני נ' מדינת ישראל תק-על 2005(3) 3505, 3510-3511). הפרת זכות יידוע /שימוע של נאשם בעבירת פשע לפי סעיף 60א לחסד"פ - מכח עקרון הבטלות היחסית הורה ביהמ"ש המחוזי בתל אביב על "ריפוי הפגם באמצעות שימוע בדיעבד או ביטול זמני של כתב האישום כדי לקיים את השימוע" (ראה:ע"פ 40193/00 מדינת ישראל נ' בן רובי רונית עמ' 8 לפסה"ד של כב' השופט מודריק מיום 8.9.07). עקרון זה הובע בפסיקת ביהמ"ש העליון, ע"י כב' השופט רובינשטיין בבש"פ 5310/07 מ"י נ' יוסי כשכאש (לא פורסם) ובפסיקה נוספת (ראה תפ(ב"ש) 3836/08 מ.י לשכת תביעות מרחב הנגב - באר שבע נ' מחמוד חגאב עמ' 4 מיום 21.2.11). כן פסק כב' השופט דראל כי בהתקיים טעמים כבדי משקל אין לבטל כתב האישום, שלא התקיים שימוע קודם הגשתו, שכן מדובר בבטלות יחסית (ראה תפ (י-ם) 5369/08 מדינת ישראל נ' מוסא אבו רמילה פיסקה 14 להחלטה מיום 18.9.08). קבילות ראיות שהושגו שלא כדין - בהלכת יששכרוב נקבע כי גם ראיות שהושגו בניגוד לחוק לא בהכרח תיפסלנה וניתן יהיה להמשיך ולנהל את ההליך עפ"יהן, אם מדובר בראיות חפציות או בהודאות שנגבו שלא כדין, כגון כשהנאשם לא ידע על זכותו להיוועץ בעורך דין (ראה ע"פ 5121/98 טור' יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי): ערך גילוי האמת, הלחימה בפשע וההגנה על שלום הציבור ועל זכויותיהם של נפגעי העבירה - מוביל לאימוצה של דוקטרינת פסילה יחסית. במסגרתה, יימסר לבית-המשפט שיקול-דעת להכריע בשאלת קבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין בנסיבותיו של כל מקרה לגופו ועל-פי אמות-מידה עליהן נעמוד להלן.  (ההדגשה שלי א.ז.) ראה: יששכרוב, פיסקה 47 לפסק דינה של כב' השופטת ביניש. כב' השופטת ביניש אף ציינה כי דוקטרינת הפסילה היחסית לא נולדה לתוך חלל, אלא משקפת עקרון רחב יותר המקובל בפסיקה: גישה זו עולה בקנה אחד עם דוקטרינת הבטלות היחסית הנוהגת בשיטתנו, לפיה לא כל סטיה מהדין או פסלות תביא לתוצאה של בטלות.   ראה: יששכרוב - פיסקה 70 לפסק דינה של כב' השופטת ביניש. בנוסף, המחוקק עצמו היה ער כבר בשנות ה-80 כי אין לפסול באופן גורף ראיה שהושגה שלא כחוק, אלא הדבר הינו יחסי ונתון לשיקול דעת בית המשפט, לדוגמא סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות תשמ"א -1981 הקובע מחד כי ראיה שהושגה בניגוד לחוק פסולה מלשמש ראיה בביהמ"ש, אך מאידך, מאפשרת שיקול דעת להכשירה. 11. הנה כי כן, נמצאנו למדים כי עקרון הבטלות היחסית פרוס על ענפי המשפט הפלילי לסוגיו: החל מסדרי הדין וכלה בדיני הראיות, אין כמעט פגם שלא ניתן לרפאו, ובלבד שהדבר אינו כרוך בעיוות דין. כב' שופטת דפנה ברק ארז התייחסה במאמרה דלעיל ליישום דוקטרינה זו, גם כשבימ"ש שלום דן בעניין המסור לסמכות בימ"ש מחוזי, והזכירה את פסיקת ביהמ"ש העליון משנות ה-70', בע"פ 313/79 דדה נ' מדינת ישראל פ"ד לד (2) 57, אליו גם הפנה הסניגור, באמרה: "נחלקו דעותיהם של השופטים לגבי מקרה קרוב שלא זכה להסדר סטטוטורי: דין בטלותן של ראיות שנגבו על ידי בית משפט לא מוסמך , לפני תיקון כתב אישום שהעניק לו סמכות". (ההדגשה שלי -א.ז). ראה: עמ' 521 סוף ה"ש 6 למאמר. 12. ובאשר לפסקי הדין אליהם הפנה הסניגור: בבג"ץ 1750/91 מסילתי נ' בית הדין הרבני ואח', אליו הפנה הסניגור, אין להסיק ממנו לענייננו, שכן ההליכים שם בוטלו, מאחר שנדונו בפני הרכב חסר סמכות של ביה"ד הרבני האזורי בפתח תקווה דן בתביעות שלום בית, גירושין, מדור, והחזקת ילדים, בהרכב חסר של שני דיינים בלבד. מדובר בפגם של חוסר סמכות פונקציונאלית שלאחר מתן פסקי הדין, לא ניתן היה לרפאו או לתקנו, שלא כבענייננו, ובג"ץ פסק כי הוא בטל ומבוטל. בבג"ץ 243/80 מדז'ינסקי נ. ביה"ד הצבאי לערעורים ואח' פ"ד ל"ה עמ' 67, אליו הפנה הסניגור, קצין שיפוט זוטר בצה"ל גזר על העותר עונש מחבוש תוך חריגה מסמכותו המוגבלת להטלת 7 ימי מחבוש לכל עבירה. בג"ץ פסק כי משהטיל הקצין הזוטר עונש שאינו מוסמך להטילו, הוא בטל ואין להכשירו, אך עשה אבחנה בהותרת המרכיב העונשי שבגדר הסמכות על כנו לבין המרכיב העונשי החורג מהסמכות שהוא בטל ומבוטל, במקרה בו ניתן להפריד בין החלקים הללו, ובכך החיל כבר אז כב' השופט ברק את דוקטרינת הבטלות היחסית, באמרו: "כך, למשל, אם העונש על עבירה פלונית הוא קנס בלבד, ובית המשפט מטיל עונש אסר, גזר הדין בטל ומבוטל. אך יש והעונש, שהוטל על הנאשם כולל בחובו עניינים, שהם בגדר הסמכות ועניינים החורגים מהסמכות. בוודאי שהמרכיב העונשי החורג מהסמכות הוא בטל ומבוטל, אך מה דינו של המרכיב העונשי המצוי בגדר הסמכות? הדין הוא, כי המרכיב העונשי שניתן בגדר הסמכות עשוי להמשיך ולעמוד, ובלבד שיש לו ייחוד משלו, באופן שניתן להפריד בינו לבין החלק הבטל (ראה:. R. V. Arundel justices ( 226(1965,oxford) a. Rubinstein jurisdiction and illegality;[15] (1959) כך למשל, אם עבירה פלונית גוררת אחריה עונש מאסר בלבד, ובית המשפט הטיל עונש מאסר ועונש קנס, עונש המאסר יעמוד בעינו, ואילו עונש הקנס בטל ומבוטל. (השווה:בבג"צ 492/76 [6]). ההנמקה העומדת ביסוד גישה זו היא, כי אין צידוק לכך, כי בכל מקרה ומקרה בטלותו של חלק מהעונש תגרור אחריה בטלות העונש כולו. על-כן אם ביטולו של החלק החורג מותיר אחריו יחידה עונשית העומדת בפני עצמה, אשר הוטלה על-ידי בית המשפט, שבחן את העובדות והגיע למסקנה, כי בסוג זה של ענישה, זהו העונש הראוי, ניתן להצדיק קיומו של עונש זה, חרף העובדה, שהעונש, שבו יישא הנאשם הלכה למעשה, אינו משקף את רצונו של בית המשפט. את רצונו המלא של בית המשפט לא ניתן להגשים. על-כן בחינת הרע במיעוטו, נגשים אותו חלק מפסק הדין המצוי בתחום הסמכות והמשקף את רצונו של בית המשפט." (ההדגשה שלי א.ז.) ראה: עמ' 71 רישא (הסיפא של פסקה 2 מהעמ' הקודם). וקבע כי רק במקרה בו העונש שהוטל מהווה יחידה אחת הכוללת גם את החלק החורג מהסמכות עם החלק שבסמכות, כך שביהמ"ש לא נתן על כל יחידה את הדעת בנפרד, יהא כל העונש בטל (ראה שם עמ' 71-72 סעיף 3 לפסה"ד). כן דחה כב' השופט ברק הטענת כי לאור בטלות העונש, לא רשאי הפרקליט הצבאי הראשי להפעיל סמכותו עפ"י סעיף 168 לחוק השיפוט הצבאי, ולתקן פס"ד בטל (שניתן בדין משמעתי), באמרו: "8. מר יאראק טען בפנינו, כי אין זה מתקבל על הדעת, כי הפרקליט הצבאי הראשי יוסמך לתקן פסק בטל, בחינת החיאת המת, רחמנא ליצלן. אם ניתן לפרקליט הצבאי הראשי הכוח לתקן פסק משמעתי החורג מהסמכות, הרי ממילא מתבקשת המסקנה - בדרך של כלים שלובים - כי אותו פסק עלה, עוד בטרם נעשה שימוש באותה סמכות, מדרגת בטלות גמורה לדרגת נפסדות גרידא. אין בידי לקבל קו מחשבה זה. יצירתם של כלים לתיקון פגמים אין בהם, כשלעצמם, כדי להצביע על אופיים של אותם פגמים בטרם תוקנו. על אופיים של הפגמים בטרם תוקנו יש ללמוד על-פי מהותם של הפגמים, והשפעתם של הכלים שנוצרו לתיקון הפגמים, נבחנת על-פי מטרתם. לדעתי, מטרתו של סעיף 168לחוק השיפוט הצבאי היא לאפשר לפרקליט הצבאי הראשי, בדרך היעילה ביותר, לפקח פיקוח משפטי על הדין המשמעתי, כלומר להבטיח את התקינות והחוקיות של הדין המשמעתי בצבא. אם אכן זו המטרה העיקרית, כי אז אין להניח כלל ועיקר, כי המחוקק ביקש להעמיק את העוול האישי הנגרם לחייל, שהורשע בדינו, ולהרחיב את הפגיעה המהותית - אם כי לא הפורמלית - בשלטון החוק הצבאי על-ידי מתן תוקף לפסקי-דין החורגים מהסמכות. נהפוך הא; יש להניח כי מטרת ההוראה להעניק מכשיר נוסף להשלטת החוק צבא, בצד ההסדרים הקיימים, אשר מכוחם חריגה מסמכות גוררת בטלות." ראה: עמ' 75 פסקה 8. גם בע"פ 313/79 רחמים דדה נ' מ"י, פד"י ל"ד חלק שני עמ' 57 בבית משפט העליון, אליו הפנה הסניגור, שניתן לפני 3 עשורי שנים וקדם לדוקטרינת הבטלות היחסית לגביו נפסק כי פסה"ד בטל בשל חוסר סמכות עניינת, ניתן להבחין בניצניה של דוקטרינה הבטלות היחסית בפסק דינו של כב' השופט ברק (כתוארו דאז), שהיה שם בדעת מיעוט, ולאחר מכן דוקטרינה זו התפתחה, יושמה ואומצה בפסיקה בענפי משפט רבים במהלך השנים. בפסה"ד דדה הורשע המערער בביהמ"ש המחוזי בעבירת נסיון לאינוס, לאחר שבתחילה הואשם בעבירה המושלמת של אינוס. הדיון התנהלת לפני דן יחיד בביהמ"ש המחוזי, שלא היה מוסמך לדון בעבירה המושלמת, ומשהועלתה לדיון בשלב הסיכומים שאלת סמכותו של ביהמ"ש, נעתר ביהמ"ש לבקשת המאשימה לתקן את כתב האישום מהעבירה המושלמת לעבירת הנסיון והרשיע בה את המערער. ביהמ"ש העליון פסק בסופו של יום כי ביהמ"ש המחוזי, בדונו בעבירה כדן יחיד (דהיינו כהרכב חסר), דן בחוסר סמכות ולא יכול היה לרכוש לעצמו סמכות ע"י תיקון כתב האישום לעבירת הנסיון. כב' השופט שמגר נימק זאת בין השאר, כי לצורך תיקון העבירה המושלמת לעבירת הנסיון, היה על ביהמ"ש כד יחיד לדון בעבירת האינוס (בה לא היה מוסמך לדון), כדי לגזור ממנה את עבירת הנסיון, כך ששינוי העובדות לעובדות אחרות, מלאכותי. כמו"כ לא התגלו במהלך המשפט עובדות חדשות, שעל בסיסן רשאי היה ביהמ"ש לתקן את סעיף העבירה, לפיכך היה על ביהמ"ש להעביר את הדיון לביהמ"ש המוסמך לדון בה. כב' השופט בכור הצטרף למסקנת כב' השופט שמגר וההליך בוטל. אולם בפסה"ד נחלקו הדעות, וכב' השופט ברק בדעת מיעוט ציין כי אין מקום לראות בראיות שהוגשו כאילו לא הוגשו ואינן קיימות, על אף חוסר הסמכות שהיתה לדן היחיד לדון בהן, שכן היה עליו להעבירן לביהמ"ש המוסמך, שהיה רשאי להמשיך ולדון בהן, ולא היה מקום לשמען מחדש, לפיכך הן קיימות ומשתוקן כתב האישום, הפך ההליך כולו להליך בסמכות. כב' השופט בכור הצטרף בענין שרירות הראיות לדעת כב' השופט ברק באמרו כי ראיות שנגבו ע"י ביהמ"ש, גם אם בחוסר סמכות, שרירות וקיימות, לאחר שהוכשרו, ואינן מבוטלות, שכן ניתן לעשות בהן שימוש בפני ביהמ"ש בר הסמכא (ראה עמ' 73 מול האותיות ה-ו לפסה"ד דדה). ואולם יש לאבחן את פס"ד דדה מענייננו, שכן בעוד ששינוי ותיקון האישום בפס"ד דדה, הביא לשינוי העובדות, שכן עפ"י העובדות שהוכחו, לא יכול היה ביהמ"ש להרשיע בעבירת הנסיון שבסמכותו, כשברי כב' השופט שמגר: "שינוי האישום עליו ביקש ביהמ"ש של דן יחיד להחליט, ללא סמכות בדין, היא שהביא לשינוי בעובדות שסוכמו בהכרעת הדין, והמושלם הפך לנסיון..." (ראה סעיף 4 סיפא לפסה"ד), ולפיכך קבע כי מדובר בשינוי מלאכותי (ראה סעיף 9 לפס"ד דדה), וגם לשיטת כב' השופט בכור, השופט שדן בתיק קבע שהתקיימו העובדות של העבירה המושלמת, אך הרשיע בעבירת הנסיון, שאינה על בסיס העובדות שקבע כי הוכחו (ראה עמ' 74 מול האות א לפסה"ד של כב' השופט בכור), הרי שבענייננו המצב שונה לחלוטין, אין כלל שינוי בעובדות, אלא שעפ"י אותן עובדות ממש, ניתן להרשיע את הנאשמת 2, במקום בעבירה המקורית שבסמכות ביהמ"ש המחוזי, בעבירות קלות יותר שהן בסמכות בימ"ש השלום שהיה רשאי לשמוע את העדויות לגביהן, כמו למשל העבירה שלתיקונה עתרה עתה המאשימה, או אפילו לעבירות קלות יותר - של נסיון תקיפה או בעבירה של נסיון היזק לרכוש, או עבירות הנסיון לפי סעיף 382 (א), או לפי סעיף 379 לחוק העונשין. כמו"כ לנאשמת 2 ניתנה מלוא ההזדמנות להתגונן ביחס לאותן עובדות המיוחסות לה בכתב האישום, שלא השתנו, כפי שהתנו בפס"ד דדה מהעבירה המושלמת לעבירת הנסיון. לפיכך יש לאבחן את פס"ד דדה, לא רק במובן שבאותה עת דוקטרינת הבטלות היחסית היתה בחיתוליה, אלא משום שנסיבות המקרה שונות, כשבענייננו מדובר באותן עובדות, המולידות גם עבירות קלות יותר שבסמכות בימ"ש השלום, ולנאשמת 2 גם ניתנה הזדמנות להתגונן בפני עובדות אלה, בעוד שבפס"ד דדה, השינוי בעבירה גרר שינוי מלאכותי בעובדות, כדי שביהמ"ש יוכל להרשיע עפיהן בעבירה שבסמכותו. לשיטת כב' השופט ברק (כדעת מיעוט) תיקון כתב האישום לעבירת הנסיון בפס"ד דדה, נעשה כדין: "3. גישתי האמורה מחייבת אותי, על כן, לקבוע בראש ובראשונה אם תיקונו של כתב האישום נעשה כדין אם לאו. לדעתי תשובה על שאלה זו היא בחיוב. בית משפט רשאי לאחר תחילת המשפט ובכל שלב משלבי המשפט, לתקן את כתב האישום; וזאת על פי בקשת בעל דין, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן (סעיף 82 לחוק סדר הדין הפלילי). בדומה, רשאי בית המשפט בפסק דינו להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו בפניו, אף אם לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן (סעיף 166 לחוק סדר הדין הפלילי), יטען הטוען, כי אם בית המשפט אינו מוסמך לדון בעבירה כפי שצויינה בכתב האישום, אין הוא מוסמך אף לתקן את כתב האישום ולהרשיע הנאשם בעבירה המצויה בתחום סמכות, אין בידי לקבל טענה זו. מחוסר סמכותו של בית המשפט לדון בעבירה פלונית לא נובע כי בית המשפט לא מוסמך לפעול פעולות הנדרשות כדי להעניק לו סמכות. היעלה על הדעת כי בית משפט שלום, הדן בפרשת תביעה שעילתה הכספית מצויה בתחום סמכותו של בית המשפט המחוזי, לא יהא רשאי, על פי בקשת הצדדים, לתקן את פרשת התביעה, באופן שהענין יכנס לתחום סמכותו הענינית של בית המשפט? בעיני אין כל הבדל, לענין זה, בין ענין אזרחי לבין ענין פלילי. [69] מסקנה אחרת מובילה לתוצאה כי על התובע להגיש כתב אישום חדש אשר יועבר לדיונו של אותו שופט הדן בענין. מה טעם יש במעשה פורמלי זה? ואם תאמר כי אין מנוס ממסקנה זו, שכן אין כל הוראה בחוק סדר הדין הפלילי המעניקה לבית משפט חסר סמכות לפעול פעולה לשם הענקת סמכות, אף אני אשיב לו כי זהו ענין של סדר דין שאין עליו הוראה חקוקה, ובית המשפט "ינהג בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית משפט צדק" (סעיף 210 לחוק סדר הדין הפלילי).   אך אפילו אניח כי בית המשפט עצמו אינו רשאי לתקן את כתב האישום, אף אז אין בכך כדי להביא לידי כך שהכתב האישום בענין שלפנינו לא תוקן. הגישה הגורסת כי בית המשפט אינו מוסמך לתקן את כתב האישום מתבססת על הנחת היסוד כי בית המשפט פועל ללא סמכות. על פי גישה זו - אשר כאמור לא נראית לי לגופה - אין בפנינו כלל "בית משפט" ואין בפנינו כלל "תחילת משפט". אם כך הוא הדבר, אין כל מניעה לכך כי התובע עצמו יתקן את כתב האישום (סעיף 81 לחוק סדר הדין הפלילי). אין להחזיק את החבל בשתי קצותיו, גם לטעון שאין בית משפט מוסמך ועל כן אין סמכות לבית המשפט לתקן, וגם לטעון שאין התובע רשאי לתקן שכן תחילתו של המשפט עברה חלפה. כך או כך, התיקון בעיני הוא כדין, ובלבד שלא ניגרם עיוות דין למערער, ובענין זה מן הראוי הוא כי נשמע את המערער.   4.  שאלתי עצמי אם אין בתיקון כתב האישום בשלב כה מאוחר של המשפט משום עקיפה שלא כדין של כללי הסמכות. התיקון לא בא בשל ראיה מחודשת ושונה של האירועים העובדתיים, אלא בשל רצון להכניס את האירועים הישנים למסגרת סמכותו של דן יחיד. האין בכך פסול? לדעתי אין בענין שלפנינו שימוש לרעה בכוח התיקון. נקודת המוצא העקרונית הינה, כי אין לו לנאשם זכות מוקנית בסמכותו של בית משפט זה או אחר. סמכותו של בית המשפט נקבעת לעניננו על פי הסיכון העונשי המקסימלי בו נתון הנאשם. במצב הדברים הרגיל נקבע סיכון זה עם הגשת כתב האישום, אך לאור כוחו של בית המשפט לתקן את כתב האישום, נקבע סיכון זה על פי האמור בכתב האישום המתוקן. מבחינת הסיכון הצפוי לנאשם, איני רואה כל הבדל בין המקרה בו בית משפט מתקן כתב אישום, ובכך מוציא את הענין מתחום סמכות (סעיף 82(ב) לחוק סדר הדין הפלילי), לבין המקרה בו בית המשפט מתקן את כתב האישום ובכך מכניס את הענין לתחום סמכותו. בשני המקרים אין לו לנאשם כל זכות מוקנית בכתב האישום המקורי, ובשני המקרים נקבעת סמכותו של בית המשפט על פי כתב האישום המתוקן.   5.  משתוקן כתב האישום כדין, הרשאי בית המשפט להכריע את הדין - לזיכוי או לחיוב - על יסוד ראיות שנגבו על ידו בתקופת-חוסר-סמכות? שאלה זו קשה היא ויש לה פנים לכאן ולכאן. מחד גיסא ניתן לומר - וחברי הנכבד מתיצב מאחורי טיעון זה - כי ראיות שנגבו בתקופת חוסר בתקופת חוסר הסמכות בטלות הן ומבוטלות ואין להשתמש בהן כלל. מאידך גיסא ניתן לומר כי במקום שניתנה לנאשם אפשרות ראויה להתגונן, הפגם אינו אלא פורמלי גרידא. השופט בר הסמך השומע המשפט עתה הוא עצמו שמע בדרך של הליך שיפוטי הראיות וגבה אותן. מדוע לא יוכל להזקק להן? מדוע חייב הוא לשמוע הכל מחדש? [70] בדילמה זו דעתי הנה כי מן הדין הוא לאפשר לשופט בר הסמך להזקק לראיות שהוא עצמו גבה בדרך שיפוטית בתקופת חוסר הסמכות, תוך מתן אפשרות לנאשם להעלות טענות שתיקון הסמכות גורר אחריו..." ראה: עמ' 68-70 לפסה"ד. ניצני עקרון הבטלות היחסית שהעלה כב' השופט ברק התפשטו כאמור לנושאים רבים נוספים. בע"פ 866/95 - אהרון סוסן נ' מדינת ישראל פ"ד נ(1) 793 דן ביהמ"ש העליון במקרה הפוך למקרה שלפנינו - תוקפו של פס"ד של ביהמ"ש המחוזי שהסמכות העניינית לדון בו הייתה נתונה לבימ"ש השלום. כתב האישום המקורי כלל אישום אחד בעבירת שוד, שבסמכות בימ"ש מחוזי, בהמשך הוא תוקן וייחס ל-4 מהנאשמים גם עבירת נשיאת נשק ללא רשות, שאף היא בסמכות ביהמ"ש המחוזי, אך כל שאר האישומים בו היו בסמכותו העניינית של בימ"ש השלום. לטענת המערער, לא היה בית המשפט המחוזי מוסמך לדון, מהבחינה העניינית בעבירות שבהן הוא הואשם, משום שהן בסמכות בימ"ש השלום ולא המחוזי. הבעיה שעלתה בערעור היא: האם, כשמוקנית לבימ"ש מחוזי סמכות שיפוט עניינית לגבי אחד מהנאשמים שבכתב אישום משותף, רוכש הוא סמכות שיפוט גם כלפי יתר הנאשמים שבאותו כתב-אישום, אף אם העבירות שבביצוען הואשמו הנאשמים האחרים בסמכותו העניינית של בימ"ש שלום, והתשובה לכך בפסה"ד היתה חיובית. כב' השופט גולדברג קבע כי אין לנקוט בגישת הבטלות המוחלטת, אלא, יש ליישם במקומה את דוקטרינת "הבטלות היחסית", אף אם נפל פגם מהותי היורד לשורשו של ההליך, לפיו הענין אינו בסמכות אותו ביהמ"ש. כב' השופט מצא חלק על דברי כב' השופט גולדברג (שם בעמ' 816-817), שכן לשיטתו, אין להחיל את "עקרון הבטלות היחסית" בשאלת חוסר הסמכות במסגרת ההליך הפלילי, וכב' השופט זמיר השאיר זאת בצריך עיון. בית המשפט העליון פסק כי סעיפים 86ו- 87לחסד"פ נועדו להאשים בכתב-אישום אחד מספר נאשמים, ניתן להתייחס לכתב האישום שבו מואשמים אותם נאשמים כאל "כתב אישום אחד", גם לצורך סעיף 86, המקנה לביהמ"ש המחוזי סמכות לדון גם בעבירות המסורות לסמכות בימ"ש השלום, בתנאי שהן מבוססות על אותה פרשה עובדתית, עליה מבוססות העבירות האחרות שבכתב האישום, והסמכות לגביהן מסורה לביהמ"ש המחוזי, כך שהתוצאה היא כי בהתקיים תנאי סעיפים 86-87 לחסד"פ מוסמך ביהמ"ש המחוזי לדון בעבירות שבסמכות בימ"ש השלום, ואין מדובר על חריגה מסמכות, כל עוד באותו ענין גם לא נגרם עיוות דין, כשמבחן עיוות הדין ניצב כסמן מוביל לאורך כל פסה"ד של כב' השופט גולדברג. לפיכך הערעור על ההרשעה נדחה. כב' השופט זמיר שהסכים עם התוצאה אמר : "אך זה שנים שהפסיקה, בישראל ובאנגליה, התפתחה והשתנתה. במקום ההבחנה החדה שבין בטלות (void) שהיא פועל יוצא של חוסר סמכות, לבין נפסדות (voidable) שהיא פועל יוצא של טעות בתחום הסמכות, בא לעולם המבחן של בטלות יחסית. לפי מבחן זה יש להבדיל בין הפגם לבין הנפקות. הכלל הקובע מה מותר ומה אסור נמצא במישור אחד, ואילו הסעד על הפרת הכלל נמצא במישור אחר. בכל מישור פועלת מערכת שיקולים מיוחדת התואמת את הצרכים והמטרות באותו מישור. לכן אין לשלול את האפשרות שחוסר סמכות לא יוביל בהכרח לבטלות מוחלטת. חוסר סמכות ובטלות מוחלטת אינם תאומי סיאם. ואם היו כך בעבר, אין הכרח שיהיו כך כיום. כיום ניתן להפריד גם בין תאומי סיאם. כך הוא הדין לגבי החלטות מינהליות. ראו בג"צ 2911/94, 3486[22], בעמ' .306ראו גם: י' דותן, "במקום בטלות יחסית" משפטים כב (תשנ"ג-נ"ד 587; ברק-ארז, במאמרה הנ"ל. לגבי המשפט האנגלי ראו h. W. R. Wade, administrative ;344- 341( 1994,th ed., by h.w.r. wade and c.f. forsyth 7,oxford) s.a. de smith, h. Woolf and j. Jowell, judicial review of administrative law 262- 259( 1995,th ed., by h. Woolf and j. Jowell 5,london) action ואם יטען מי שיטען כי תורה זאת תופסת רק לגבי פגם שאינו מסווג כחריגה מסמכות, אשיב ואומר כי אין הכרח בכך ואף אין היגיון בכך. להפך, תורת הבטלות היחסית התפתחה בעיקר כדי לפרק את המשוואה האומרת כי חוסר סמכות שווה בטלות מוחלטת, לאחר שהתברר כי נזקה של משוואה זאת עולה על תועלתה. ... אכן, יש שחריגה מסמכות של ערכאה שיפוטית תחייב את המסקנה, אם בשל חומרת החריגה ואם בשל נסיבות אחרות, כי פסק הדין בטל ומבוטל מיסודו. אך יש שהחריגה תהיה פורמאלית ושולית בלב, ואילו הבטלות תוביל, בנסיבות המקרה, לתוצאות חמורות ביותר. במקרה כזה אין הכרח לומר כי יקוב הדין את ההר. השוו על"ע 18/84 כרמי נ' פרקליט המדינה [32], בעמ' 370-.371" (ההדגשה שלי א.ז.) ראה: עמ' 816-817 לפסה"ד. בפסיקה מאוחרת יותר ברע"פ 2413/99 טור' רחמים גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673, קבע כב' השופט זמיר כי אפילו פגם פונקציונאלי, כמו היעדר סמכות מקומית וכו' אינו גורר בהכרח בטלות מוחלטת: "מקובל לומר כי חומרה יתירה טמונה בחריגה מן הסמכות הפונקציונלית בהשוואה, לדוגמה, לחריגה מן הסמכות המקומית, ולפיכך ראוי שחריגה מן הסמכות הפונקציונלית, במיוחד היא, תחייב בטלות מוחלטת של ההחלטה. אכן, אפשר שכך ראוי במקרים מסויימים, אך לא בהכרח בכל המקרים." ראה: רע"פ 2413/99 טור' רחמים גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673 עמ' 687-688. בענין גיספן הסכימה כב השופטת בייניש (כתוארה אז) לדברי כב' השופט זמיר וקבעה כי לביהמ"ש שיקול דעת נרחב לשקול את שאלת הבטלות בהתאם לנסיבות: "...מסכימה אני עם פסק דינו של חברי השופט זמיר ועם התוצאה אליה הגיע. אף בעניין תורת "הבטלות היחסית", אשר חברי מציע לכנותה תורת "התוצאה היחסית ", מסכימה אני עמו. הלכה למעשה מחילים אנו תורה זו מזה שנים ויש בה משום התאמת הדין למציאות. חשיבותה של התורה בעיקר בכך שהיא נותנת ביטוי לשיקול הדעת הרחב שיש לביהמ"ש בבואו להכריע בשאלה הנוגעת לתוצאת הפגם שנפל בהליך מנהלי. תורה זו אף מתאימה לתפיסת העולם השיפוטית שלנו שאינה דוגמטית-פורמליסטית והיא מושתתת על תפיסה מהותית לפיה בוחן ביהמ"ש כל עניין הבא לפניו לגופו ועל-פי מכלול נסיבותיו." ראה: עמ' 701-702 לפסה גיספן. וכב' השופטת ע. ארבל אמרה בענין גיספן, כי הגם שיתכנו מקרים בהם עדיין יטה ביהמ"ש לעשות שימוש בדוקטרינת הבטלות המוחלטת, וזאת בחריגה מהסמכות הפונקציונלית, עפ"י רוב לביהמ"ש מסור שיקול דעת לברור התבן מן התבואה ולבטל רק את חלקים הנגועים בחוסר סמכות ותו לא: "... תורת הבטלות היחסית משתייכת מבחינה מושגית והיסטורית למשפט המנהלי, אולם כיום שלוחות זרועותיה אל כל ענפי המשפט. גם בהקשר הפלילי, על הרגישות והייחוד הטבועים בהליך הפלילי, עדים אנו לצעדים דומים במגמה של מעבר במישור חוסר הסמכות, מבטלות מוחלטת של המעשה השיפוטי או המנהלי אל עבר בטלות יחסית. כך נפסק, הגם שלא פה אחד, כי חריגה מסמכות שאירעה בהליך פלילי גם היא תיבחן על פי אמות המידה של תורת הבטלות היחסית (עניין סוסן, עמ' 816 - 817; עניין גיספן, עמ' 687)..." (ההדגשה שלי א.ז.) ראה: ע"פ 1523/05 - פלוני נ' מדינת ישראל , תק-על 2006(1), 2813 מיום 2.3.06, בעמ' 2843. ומהכלל אל הפרט - אין ספק כי יש לבטל את קביעת האשמה ביחס לנאשמת 2 בעבירת הניסיון לחבלה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 335 (א)(1) בנסיבות סעיף 333 + סעיף 25 לחוק העונשין, מאחר ולא היתה סמכות לבית משפט זה לדון בה. אולם לא ראוי ולא מוצדק כלל לבטל את הקביעות ביחס לעבירות הסגת הגבול שהן בסמכות ביהמ"ש השלום, בפרט לאחר שהנאשמות קיבלו יומן בביהמ"ש וניתנה להן הזדמנות להתגונן ביחס לעובדות המתוארות ובהרחבה יתירה. כמו-כן בשיטת המשפט בישראל קנתה שביתה דוקטרינת השופט "דה-פקטו", שמכוחה ניתן להתגבר על פגמים הנוגעים לשופט שהסמכתו פגומה או פגה. בעניין "פלוני" עמדה כב' השופטת ארבל על תכלית האינטרסים העומדים בבסיס דוקטרינה זו: "...הנה כי כן, דוקטרינת השופט דה פקטו, המונעת תקיפת פסק דין בשל פגמים הנוגעים לסמכותו של שופט, אומצה בשיטתנו. ביסוד דוקטרינה זו עומדים אינטרסים ציבוריים מובהקים וכבדי משקל אשר תכליתם מניעת פגיעה ביציבותה של מערכת המשפט; מניעת הפיכתם בדיעבד של הליכים שהתקיימו והסתיימו לפארסה; מניעת פגיעה באינטרס ההסתמכות של הצד שכנגד על ידי ביטול הליכים אותם ניהל ובהם השקיע; מניעת פגיעה באמונו של הציבור במערכת המשפט עקב ביטול הרשעות בשל פגמים טכניים; ומניעת כבישת טענות לשימוש תכסיסני בדיעבד, לאחר שבעל דין מגלה שפסק הדין שניתן אינו לטובתו..." (ההדגשה שלי - א.ז) ראה: פלוני, עמ' 2833 לפסק דינה של כב' השופטת ארבל. אשר על כן בעניינו יש להבחין בין העבירות של הסגת גבול שהינה בסמכות ביהמ"ש ולהותירן על כנן, אל מול העבירה שלא בסמכות ביהמ"ש ביחס לנאשמת 2. באשר לבקשת המאשימה לתיקון כתב האישום בדרך של המרת העבירה של ניסיון לחבלה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 335 (א)(1) בנסיבות סעיף 333 + סעיף 25 לחוק העונשין, ביחס לנאשמת 2 - בעבירה אחרת שהעובדות שהוכחו מקימות גם אותה והיא בסמכות ביהמ"ש - דהיינו עבירת ניסיון הפציעה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 334 בנסיבות סעיף 335(א)(1) + סעיף 25 לחוק העונשין, הרי שלפי סעיף 184 לחסד"פ, רשאי ביהמ"ש להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מהעובדות שהוכחו לפניו, אף אם לא נטענו בכתב האישום, והוא רשאי להרשיעו בעבירה פחותה על בסיס אותן העובדות שהוכחו בפניו, לאחר שלנאשמת 2 ניתנה הזדמנות סבירה וראויה להתגונן בפניהן. סבורני כי לאור הניתוח הקודם, שבהנמקתי לאבחנה שבין המקרה בפס"ד דדה לענייננו, ומאחר ובענייננו מדובר באותן עובדות ממש שהוכחו עפ"י כתב האישום, ויכולות להקים מספר עבירות קלות יותר מזו שבכתב האישום, כגון עבירות הנסיון לפי סעיף 382 (א), או לפי סעיף 379 לחוק העונשין, שהן בסמכות ביהמ"ש, כשלנאשמת 2 ניתנה הזדמנות להתגונן, והסניגור לא השיב לטענת המאשימה מדוע יש להימנע מהתיקון לסעיף הספציפי לו עתרה המאשימה, ומאחר ואין בתיקון המבוקש כדי לגרום לעיוות דין לנאשמת 2, להיפך, מדובר בעבירה פחותה מזו המיוחסת לה באישום 1, ולנאשמת 2 ניתנה הזדמנות להתגונן בפני העובדות המיוחסות לה, ובנסיבות המקרה, הוכח כי היא ידתה אבנים לעבר המתלונן וביתו במשך זמן לא מועט, ואין מדובר בידוי של אבן אחת או מס' אבנים בודדות, ניתן להסיק מכך את כוונתה לפגוע במתלונן ו/או בילדים שהיו עמו. לפיכך יש להיעתר לבקשת המאשימה לתיקון כתב האישום. אשר על כן, אני דוחה את בקשה הסניגור, נעתרת לבקשת המאשימה לתיקון כתב האישום כמבוקש, מבטלת את קביעת האשמה ביחס לנאשמת 2 בעבירת הניסיון לחבלה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 335 (א)(1) בנסיבות סעיף 333 + סעיף 25 לחוק העונשין, תשל"ז - 1977, ומרשיעה את הנאשמת 2 בעבירת ניסיון פציעה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 334 בנסיבות סעיף 335(א)(1) + סעיף 25 לחוק העונשין. באשר לבקשת הסניגור להטיל על המאשימה הוצאות בגין ניהול ההליך, הרי שעל פניו אכן נפלה אצל המאשימה טעות בציון סעיף עבירה שאינו בסמכות בית משפט זה, אך מאחר וטענת חוסר הסמכות הועלתה בשיהוי רב ובסופו של יום המאשימה הוכיחה את המעשים והעובדות המיוחסות לנאשמות, וניתן להמיר את סעיף העבירה לעבירה פחות חמורה ביחס לנאשמת 2, שהיא בסמכות ביהמ"ש ועפ"י אותן עובדות ממש, אין מקום לחיוב בהוצאות. משפט פליליסמכות ענייניתביטול כתב אישום