באשר לשכר מומחה לבחינת הסדר חוב; סעיף 350כב(ב) לחוק החברות מורה: "שכר המומחה והעלויות כאמור בסעיף קטן (א) ישולמו בידי החברה, אלא אם כן קבע בית המשפט אחרת, מטעמים מיוחדים שיירשמו". מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא מינוי מומחה לבחינת הסדר חוב: 1. כללי עניינה של המחלוקת המונחת לפניי הינה, האם התקיימו התנאים למינוי מומחה לבדיקת הסדר חוב בחברה, כקבוע בסעיף 350 יח. לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"). ככל שכן, נדרש בית המשפט למחלוקת בשאלת זהות המומחה, התאמתו לשמש בתפקידו ומי יישא בשכרו. הליך מינוי מומחה כאמור, הוסף לחוק החברות במסגרת תיקון מספר 18, התשע"ב-2012, שהתקבל ביום 17.7.12, נכנס לתוקפו רק לאחרונה, ומשכך טרם זכה לבחינת בתי המשפט. לבקשה הוגשו התנגדויות הן של החברה והן של מחזיקי אגרות חוב מסדרה ח'. 2. רקע מטרתו של תיקון 18 לחוק החברות היא להתמודד עם הסדרי חוב שנוצרו לאחר שחברות שגייסו הון מהציבור, באמצעות הנפקת אגרות חוב, התקשו לעמוד בהחזרים. טרם התיקון, התפתחה פרקטיקה לפיה נציגות של מחזיקי אגרות החוב, ניהלה מו"מ עם החברה על מנת לגבש הסדר, אשר הובא לבסוף לאישור בית המשפט לפי סעיף 350 לחוק החברות. לא אחת, הושג הסדר שהייתה בו הרעה ניכרת של תנאי הפירעון של אגרות החוב, בין במועדי הפירעון ובין בהפחתת התשלום המגיע למחזיקי אגרות החוב. הדבר, הביא לביקורת ציבורית, בין היתר מאחר וחלק ניכר מכספי החיסכון לפנסיה מושקע באגרות חוב. משכך, סבר המחוקק שיש מקום להתערבותו, ומציאת מנגנון שיגן על מחזיקי אגרות החוב. הפתרון נמצא באמצעות מנגנון של מינוי מומחה אשר יהיה צד לגיבוש הסדר החוב, כבר מתחילתו. מדובר במומחה אובייקטיבי, הבקי בתחום, שיפעל תוך פיקוח של בית המשפט, כך שיושג הסדר מיטבי, מבחינת מחזיקי אגרות החוב. על רקע האמור, חוקק תיקון 18 לחוק החברות, המסדיר את מינוי המומחה שיסייע בגיבוש משא ומתן על מנת לקבל החלטה מושכלת לאישור הסדר חוב. במסגרת זו יבחן המומחה את ההסדר המוצע, יגיש חוות דעת שתתייחס להיבטים שונים הדרושים לעניין, תוך שיהא רשאי להסתייע בגורמים מקצועיים. המחוקק חייב כתנאי לאישור הסדר חוב לפי סעיף 350 לחוק החברות, מינוי מומחה שיגיש חוות דעת, אלא אם מצא בית המשפט מקום לפטור ממינוי מומחה וקבלת חוות דעת הימנו. עיקר הוראות תיקון 18 לחוק החברות, הרלוונטיות לענייננו הן: 350יז. בסימן זה - "הסדר חוב" - פשרה או הסדר כמשמעותם בסעיף 350, בחברת איגרות חוב, שעניינם שינוי מהותי בתנאי הפירעון של סדרת איגרות חוב, הכולל הפחתת תשלום או דחיית מועד הפירעון, לרבות הסדר או פשרה שלפיהם ייפרעו איגרות החוב, כולן או חלקן, בדרך של הקצאת ניירות ערך אחרים לבעלי איגרות החוב; "נאמן" - נאמן שמונה לפי פרק ה'1 לחוק ניירות ערך. 350יח. (א) החל משא ומתן בין חברת איגרות חוב ובין בעלי איגרות חוב מסדרה מסוימת לצורך גיבושו של הסדר חוב, יפנה הנאמן של אותם בעלי איגרות חוב, ואם לא מונה נאמן כאמור - תפנה החברה, לבית המשפט, מיד עם תחילת המשא ומתן, בבקשה למינוי מומחה מטעם בית המשפט לבחינת הסדר החוב (בסימן זה - המומחה), ורשאי הנאמן וכן נאמנים של בעלי איגרות חוב מסדרות אחרות להציע מועמדים לתפקיד המומחה כאמור. נבחן עתה את הבקשה. 3. החברה ב.ס.ר. אירופה בע"מ, (להלן: "החברה"), הינה חברה ציבורית רשומה בישראל, העוסקת בנדל"ן. עיקר פעילות החברה הוא בייזום, פיתוח ובנייה של פרויקטים בנדל"ן, בעיקר במזרח אירופה. לחברה, נכסים בשווי של למעלה מ 642 מיליון ₪, כך לגרסתה. החברה הנפיקה אגרות חוב בשתי סדרות: האחת, סדרה ח', אשר יתרת החוב כלפי מחזיקיה, עומדת על סך של כ- 22 מיליון ₪ ע.נ. מועד התשלום האחרון של אגרות החוב האמורות, חלף ביום 30.11.12, מבלי שהתשלום שולם (להלן: "אג"ח ח'"). אאורה פידלטי חברה לנאמנויות בע"מ, משמשת כנאמן למחזיקי אג"ח ח' (להלן: "נאמן אג"ח ח'"). השנייה, סדרה ט', אשר יתרת החוב כלפי מחזיקיה, מסתכמת בסך של כ-67 מיליון ₪ ע.נ. מועד הפירעון של התשלום השלישי מכלל ששת התשלומים, חל ביום 30.11.12, ואף הוא טרם שולם. יתר מועדי הפירעון הם: 30.11.13, 30.11.14, 30.11.15. (להלן: "אג"ח ט'"). הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ, משמשת כנאמן למחזיקי אג"ח ט' (להלן: "נאמן אג"ח ט'"). 4. הבקשה נאמן אג"ח ט', עתר ביום 30.11.12, למינוי רו"ח שלומי ברטוב, (להלן: "רו"ח ברטוב"), כמומחה מטעם בית המשפט לבחינת הסדר חוב לחברה, לפי סעיף 350יח לחוק החברות. עוד התבקש בית המשפט להורות כי החברה תישא בשכרו של המומחה. בבקשה נטען כי בשבועות שקדמו להגשתה, נוהלו מגעים בין נציגי נאמן אג"ח ט', לבין נציגי החברה. האחרונים הודיעו כי נראה שהחברה לא תוכל לעמוד בפירעון התשלום ביום 30.11.12. משכך, חתמה החברה ביום 23.8.12 על כתב התחייבות "STAND STILL", בו צוין על ידי החברה כי אינה רואה באופן וודאי את המקור התזרימי לתשלום המיועד למחזיקי אג"ח ט' ביום 30.11.12. משכך, התחייבה החברה כלפי נאמן מחזיקי אג"ח ט', ליתן לו התרעה מוקדמת בת שני ימי עסקים מראש, בטרם ביצוע כל פעולה חריגה של החברה. בגדר אלה: שינוי באשראיים, קבלת אשראיים, התקשרות מהותית, ביצוע עסקה חריגה, שינוי מועדי פירעון של הלוואות, חלוקת רווחים, הנפקה, פעולה שיש בה לסכן את פירעון אגרות חוב סדרה ט'. ביום 30.8.12 פורסמו הדוחות הכספיים הרבעוניים של החברה, ובהם הכלילו רואי החשבון של החברה, "הערת עסק חי". בהקשר זה, צוין בדוחות הכספיים, כי קיים ספק באשר ליכולת החברה לעמוד בהתחייבויותיה ולשלם את המגיע למחזיקי האג"ח ביום 30.11.12. הנאמן למחזיקי אג"ח ט', כינס אסיפת מחזיקים שהחליטה למנות נציגות ויועצים משפטיים נוכח ההתפתחויות האמורות בחברה. במסגרת זו, הפקידה החברה בידי הנאמן למחזיקי אג"ח ט', כ 58 מיליון ₪ ע.נ. של אג"ח ט, שנרכשו על ידי שותפות שנמצאת בבעלות של החברה, מתוך מטרה למחוק אותן מהבורסה. במהלך חודש נובמבר, הודיעה החברה כי ככל שלא יהיה בידה לשלם את מלוא הסכום למחזיקי אג"ח ח' ואג"ח ט', שמועדו 30.11.12, היא לא תשלם כל סכום שהוא, ותבוא בדברים עם מחזיקי אגרות החוב, על מנת להסדיר עמם את התשלום ומועדו, וכאמור בסעיף 20 לבקשה. בסעיף 25 לבקשה נאמר כי בכוונת נציגות נאמן אג"ח ט', להיענות לבקשת החברה, ולנהל מו"מ לגיבוש הסדר, ובמידת האפשר גם עם מחזיקי אג"ח ח'. בנסיבות אלה, פנה אפוא הנאמן לבית המשפט, וטען כי התקיימו התנאים הקבועים בסעיף 350יח לחוק החברות, לשם מינוי מומחה לבחינת הסדר חוב. לבקשה צורף תצהיר של רו"ח ברטוב, לפיו אין לו ניגוד עניינים לשמש מומחה. עם הבאת הבקשה לעיוני ביום 21.11.12, הורתי כי על הנאמן למחזיקי אג"ח ט', לתמוך את עובדות הבקשה בתצהיר וכן לקבל את תגובות החברה והנאמן למחזיקי אג"ח ח', שלא צורפו כצד לה. ביום 22.11.12, צורף תצהירה של מרב אורן, מנכ"ל משותף בנאמן למחזיקי אג"ח ט', התומך בעובדות הבקשה. 5. עמדת נאמן מחזיקי אג"ח ח' ב"כ נאמן אג"ח ח', הגיש תגובה שאינה נתמכת בתצהיר, ולגישתו דין הבקשה להידחות על הסף והן לגופה. לעמדת נאמן אג"ח ח', לא צורפו לבקשה צדדים דרושים ובהם: רשות ניירות ערך, כונס הנכסים הרשמי, ונאמן אג"ח ח'. פגם נוסף הוא שהבקשה לא נתמכת בתצהיר. לגופו נטען כי טרם בשלו התנאים למינוי מומחה, שכן לפי לשון סעיף 350יח לחוק החברות, פנייה לבית המשפט היא רק "עם תחילת המשא ומתן", וכזה, לשיטתו, לא התחיל, וכעולה מהבקשה עצמה. לחלופין נטען כי ככל שבית המשפט יסבור שיש מקום למנות מומחה, אזי מי שאמור לשאת בעלויות המומחה, אם ימונה, הם מחזיקי אג"ח ט' ולא החברה, וכי זהות המומחה תקבע על ידי בית המשפט ולא רו"ח ברטוב, שהוצע על ידי נאמן אג"ח ט'. 6. עמדת החברה אף החברה מתנגדת לבקשה. לגרסתה, קיים סיכוי סביר כי היא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה באיחור קל, כלשונה, של 45 יום בתשלומים שמועד פירעונם חלף ביום 30.11.12. בהקשר זה ציינה החברה כי מתנהלים מגעים למכירת זכויות של החברה בנכסים שונים בחו"ל. החברה ציינה כי הציעה להאריך את מכתב ה- STAND STILL, בשלושה חודשים, לא תשלם במהלך התקופה כל תשלום אלא לאחר שיהיו בידה סכומים המספיקים לתשלום הנדרש למלוא המגיע לשתי סדרות החוב ביום 30.11.12. אף החברה סבורה כי לא החל להתנהל מו"מ בנוגע להסדר חוב, ושאינו כולל שינוי מהותי בתנאי הפירעון של אגרות החוב, כנדרש על פי סעיף 350יח' לחוק החברות, שכן כל שהתבקש הוא דחייה לא משמעותית של 45 יום בביצוע התשלומים. בהקשר זה נטען כי חל עיכוב בלתי צפוי של מכירת נכס בבולגריה, בעסקה שכבר סוכמה ומתגבשת לגביה עסקה במתכונת אחרת. עמדת החברה נתמכה בתצהירו של מר אייל בצלאל, סמנכ"ל הכספים של החברה. בנוסף נטען כי גם אם התקיימו התנאים להגשת בקשה למינוי מומחה, אין מקום לעשות כן בנסיבות המקרה, מחמת שאין צורך במומחה לשם הגנה על עניינם של מחזיקי האג"ח. 7. עמדת הכנ"ר עו"ד בריל, ב"כ הכנ"ר, הגיש משנה מפורטת וסדורה. הכנ"ר נוטה לקבל את עמדת מחזיקי אג"ח ט', לפיה התקיימו התנאים למינוי מומחה, זאת בין היתר בשים לב לכך שלא שולמו תשלומים שהיה על החברה לפרוע, דבר המקנה אפשרות למחזיקי האג"ח לנקוט בהליך פירוק נגד החברה. דבר זה, גם מחייב ניהול מו"מ על מנת לשנות את תנאי הפירעון של האג"ח. עוד מצביע הכנ"ר על ניגוד עניינים בין מחזיקי אג"ח ח' לבין אג"ח ט', באשר לסיכון בו מצויים האחרונים לעומת הראשוניים. הכנ"ר מדגיש את החשיבות במינוי מומחה שיהיה גם בעל ניסיון בתחום חדלות הפירעון, בנוסף לכשירות פורמלית לכהן בתפקיד המומחה. עוד מצדד הכנ"ר במינוי מומחה שאינו מטעם מי מהצדדים, לא כל שכן שעה שקיימים ניגודי עניינים בין הסדרות של האג"ח. הכנ"ר הציע כי הוא ימליץ על מומחה מתאים, שייבחן על ידי בית המשפט, וככל שיראה בעיניו, ימונה כמומחה. דיון והכרעה 8. הטענות המקדמיות נתתי דעתי לטענות המקדמיות עליהן הצביע ב"כ מחזיקי אג"ח ח', ולא ראיתי לקבלן. אכן נפלו פגמים בבקשה לפי שלא נתמכה בתצהיר ולא צורפו לה כל הצדדים הדרושים, אך אלה רופאו לאור החלטתי לצרף תצהיר ותצהיר הוגש, ולאור החלטתי לקבל את תגובת הכנ"ר ועמדת הנאמן למחזיקי אג"ח ח', בנוסף לעמדת החברה. כאמור, הכנ"ר ונאמן אג"ח ח' הגישו תגובות מפורטות ועמדת שני אלה נשמעה. כהערת אגב, נאמן אג"ח ח', שהלין על שהבקשה לוקה בהעדר תצהיר, הוא עצמו לא טרח לצרף תצהיר לתגובתו, הגם שהיא כוללת טענות עובדתיות כגון האמור בסעיף 2.8 לתגובה. אציין כי ב"כ נאמן אג"ח ח', הודיע לאחר שהוגש תצהיר של גב' אורן התומך בבקשה, כי הוא אינו עומד על חקירת המצהירה. לא נעלם מעיני כי לא צורפה הרשות לניירות ערך, ולא התבקשה עמדתה, אך לא ראיתי בכך משום פגם השומט את הקרקע תחת הבקשה. ככלל, אין חובה לצרף את הרשות לניירות ערך כמשיב לבקשה, בהבדל מחובת דווח כקבוע בסעיף 35 טו לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968. משכך, די בהודעה לרשות לניירות ערך על הבקשה וההחלטה כדי לצאת ידי חובה. ברי, כי נשמרת הזכות לרשות לניירות ערך להודיע עמדתה, וככל שקיימת הסתייגות בידה, תואיל לעשות כן בדחיפות. 9. ניגוד עניינים בתחילת הדברים אבהיר את ניגוד העניינים הקיים בין מחזיקי אג"ח ח' לבין מחזיקי אג"ח ט', ודוק. מחזיקי אג"ח ח', נמצאים ערב התשלום האחרון של מלוא המגיע להם, כך שעם התשלום, הם יצאו עם מלוא תאוותם. לעומתם, נמצאים מחזיקי אג"ח ט', רק טרם התשלום השלישי מבין ששת התשלומים המגיעים להם. נוכח המצב בו נתונה החברה, הם מעוניינים להבטיח, כי גם לאחר התשלום האמור, תוכל החברה לעמוד בהתחייבויותיה לפרוע להם את יתר התשלומים. לכן, הנאמן למחזיקי אג"ח ט', דורש בחינת מצבה הכללי של החברה, שכן ייאלץ להתמודד עם מצבה של החברה, גם לאחר פירעון התשלום הקרוב של שתי סדרות החוב, ומשכך אינו מסתפק בראייה לטווח הקצר של החברה. זאת בהבדל, מנאמן אג"ח ח', שאינו נדרש לאלה, ודי לו אם ישולם התשלום האחרון שמועדו הגיע. 10. קיום התנאים למינוי מומחה הדיון בעניינו, מחולק לשני אלה: האחד, האם התקיימו התנאים למינוי המומחה. השני, כישורי המומחה וזהותו. נבחן את כל אחד משני אלה: 11. האם התקיימו התנאים למינוי המומחה גם בהקשר זה, יתחלק הדיון. בשלב ראשון, תיבחן השאלה, מהו פשר "ניהול משא ומתן להסדר חוב", המחייב מינוי מומחה. בהנחה והתשובה חיובית, יהיה מקום לעבור לשלב השני, קרי האם עסקינן במו"מ בקשר עם הסדר חוב, כהגדרתו בתיקון 18 לחוק החברות. משא ומתן סעיף 350יח. (א) לחוק החברות, נוקט בלשון: "החל משא ומתן...תפנה החברה, לבית המשפט, מיד עם תחילת המשא ומתן...", קרי עם תחילת המשא ומתן לגיבוש הסדר חוב, חלה החובה לפנות לבית המשפט ולבקש מינוי מומחה לבחינת הסדר חוב. כאמור, החברה ונאמן מחזיקי אג"ח ח', טוענים כי טרם החל המשא ומתן, ואילו נאמן אג"ח ח' וכן הכנ"ר, סבורים אחרת. בדברי ההסבר להצעת חוק החברות (תיקון מס' 19) (מינוי מומחה לבחינת הסדר חוב בחברת איגרות חוב), התשע"ב-2012 [הצעות חוק 676 מיום 19.3.12], נאמר כי יש למנות מומחה כבר בתחילת המו"מ, על מנת שהמומחה לא יקבל הסדר מוגמר, שכבר זכה לקבלת האישורים של מחזיקי אגרות החוב. המחוקק ראה אפוא חשיבות למעורבות המומחה, כבר בתחילת הדרך. ההדגשה על כך, נלמדת לא רק מדברי ההסבר, אלא גם מנוסח החוק עצמו שכן רואים אנו שהמחוקק ציין שהחובה לפנייה למינוי המומחה, היא עם "תחילת המו"מ". המחוקק חייב פנייה לבית המשפט, עם תחילת המשא ומתן, מבלי שציין אבני דרך לתחילתו של המו"מ, שכן ראה לנגד עיניו את החשיבות לפנייה לבית המשפט, כבר בתחילה, קרי, כל אקט שניתן לראותו כחלק ממו"מ. המסקנה הינה כי יש להקדים פנייה לבית המשפט, כבר עם ראשיתו של המו"מ. "ראשית מו"מ", יכול ללבוש פנים רבות. האם די בפנייה של צד למשנהו לקיים פגישה על מנת להגיע לידי הסדר, כדי לקיים את דרישת "ראשית המו"מ"? או רק במקרה שכבר הונחה הצעה להסדר ? ניתן להעלות על הדעת מצבים נוספים, כגון הצעה נקודתית, שיש בה כדי להסיר, לפי שעה, את הקושי המסתמן; לטעמי, יישום נכון של הוראות החוק ומטרתו, מלמדים כי "ראשית מו"מ" לענייננו, הוא כבר מעת תחילת המגעים בין הצדדים, למציאת פתרון לקושי שהחברה נמצאת בו, לעמוד בהתחייבויותיה לפירעון התשלום המגיע למחזיקי האג"ח במועדו. כל פרשנות אחרת, תעקר את המטרה שבתיקון, ותשים לאל את רצון המחוקק וקיום המנגנון של מינוי מומחה ודוק. בנקודת זמן זו, מתחיל תהליך בחינת מצבה של החברה ומציאת פתרון, תוך שכל צד מגבש את עמדתו. במסגרת זו, נבדק מצבה הפיננסי של החברה לעמוד בהתחייבויותיה, יכולתה להתגבר על הקושי הניצב לפניה, ולעמוד בסופו של דבר בתשלום. כל זאת בשים לב למכלול הנסיבות, ובגדר זאת גם מציאת פתרונות ביניים וסופיים, בין משותפים לצדדים ובין נפרדים, ועוד כהנא וכהנא. מטבע הדברים, משא ומתן יכול ויימשך זמן רב, אך הוא גם עשוי להסתיים כהרף עין, תלוי בנסיבות ובמהות הצדדים. כך, שלא ניתן לשלול מצב לפיו תושג הסכמה כבר סמוך לפנייה של מי מהצדדים אל משנהו, עם היוודע קיומו של קושי החברה לעמוד בפירעון התחייבויותיה. כך, אם חברה מודיעה למחזיקי האג"ח, שלא תוכל לעמוד בתשלום הקרוב של פירעון מחמת שמתעכב תשלום תמורה שהייתה צפויה להתקבל בידיה, מנסיבות שאינן תלויות בה, והיא מבקשת ארכה בפירעון למשך שבועות מספר. האם פנייה זו, אינה תחילת של מו"מ ? הרי מחזיקי האג"ח יכולים לאחר בדיקה קצרה ועניינית של הדברים, להיעתר לפנייה ובכך יושג הסדר, מבלי שנדרש ניהול מו"מ ממושך. מעבר לדרוש; המחוקק לא שלל במפורש אפשרות של פנייה לבית המשפט, גם בטרם תחילת המו"מ. ייתכנו מצבים בהם נכון יהיה למנות מומחה גם בטרם החל מו"מ לגיבוש הסדר חוב, מאשר להמתין עד לתחילת המו"מ לגיבוש ההסדר. כך, שעה שהחלופה למינוי מומחה לגיבוש הסדר, היא גרועה במידה ניכרת, ועדיף למנות לאלתר מומחה, אשר יחל לגלגל את הליך המו"מ. 12. הסדר חוב סעיף 350 יז', הורה כי הסדר לצורך החלת מנגנון מינוי מומחה, הוא כזה שכולל " שינוי מהותי בתנאי הפירעון של סדרת איגרות חוב, הכולל הפחתת תשלום או דחיית מועד הפירעון". השאלה הדרושה היא מהם אותם מקרים בהם נראה בהסדר, ככזה שעולה לכדי שינוי מהותי של תנאי הפירעון. המחוקק נמנע מלקבוע את רשימת כל המקרים לעניין זה, ומנה כדוגמא שני מצבים מובנים, שהתקיימותו של כל אחד מהם, מהווה שינוי מהותי: הפחתת תשלום ושינוי מועד הפירעון. יודגש כי המחוקק לא התנה את תחולת המקרים דנן. קרי, לכאורה די בכך שההסדר כולל הפחתה של סכום הפירעון או דחייה של מועד הפירעון, על מנת להביאו תחת כנפי שינוי מהותי של ההסדר. עם זאת לטעמי, אין דין דחייה של פירעון של ימים ספורים במועד התשלום, כדין דחייה של חודשים, וכי אין דין הפחתה של אחוז בודד מהסכום המגיע, כדין הפחתה של מספר אחוזים. דומה כי קשה יהיה לתחום את הגבול, שעד אליו, ההסדר המתגבש לא ייחשב ככולל שינוי מהותי; כל מקרה לנסיבותיו, תוך ראייה של מכלול הדברים הרלוונטיים. לא ניתן לשלול כי במקרה של הפחתה באחוז אחד בלבד מסכום הפירעון או דחייה בת יום במועד הפירעון, לא ייחשבו כהסדר חוב הכולל שינוי מהותי. 13. מן הכלל אל הפרט סבורני כי במקרה שלפניי, החל גם החל שלב המו"מ, ומשכך בשלו התנאים למינוי מומחה, ואבהיר: אפנה למסמכים שצורפו לתצהירה של גב' אורן, מטעם הנאמן למחזיקי אג"ח ט'. האחד, אימייל של ב"כ נאמן אג"ח ט', מיום 14.10.12 לב"כ החברה. הפנייה היא בהמשך לפגישה בין הצדדים שנערכה ביום 10.10.12, והחברה מתבקשת להמציא לנאמן מסמכים ונתונים שונים באשר למצבה. בסעיף 4 לאימייל, מתבקשת החברה להעביר לנאמן "טיוטת מסמך המגבש הסדר בין החברה לבין מחזיקי האג"ח (סדרה ט)...". אותה טיוטה לפי סעיף 4 לאימייל, אמורה לכלול מספר תנאים ובכללם דחיית פירעון האג"ח שבבעלות בעלי השליטה של החברה, רישום שיעבודים על נכסי החברה לטובת מחזיק האג"ח ועוד. השני, אימייל ששלח ב"כ הנאמן למחזיקי אג"ח ט' לב"כ החברה ביום 18.11.12. בתכתובת זו, מציין ב"כ הנאמן כי בהמשך לשיחות, דורשים מחזיקי אג"ח ט', כי על מנת שיסכימו לפניית החברה לדחיית מועדי הפירעון, יתקיימו מספר דרישות. בין אלה, הארכת מכתב STAND STILL, אי ביצוע תשלום לשתי סדרות מחזיקי האג"ח ללא הסכמה ועוד. בתשובה, הודיע ב"כ החברה באי מייל מיום 18.11.12, כי הנושא צריך להתברר במוסדות החברה וכי תשובה תינתן בהמשך. עוד ראוי להפנות למכתב של ב"כ החברה מיום 19.11.12 לנאמנים לשתי סדרות האג"ח שצורף לתגובת החברה. במכתב נאמר כי החברה מעריכה, שניתן יהיה לפרוע את התשלומים למחזיקי האג"ח, תוך כחודשיים ימים, קרי איחור של חודשיים בקירוב ממועד הפירעון המוסכם. החברה ביקשה את הסכמת מחזיקי האג"ח לדחייה של 45 יום, עד ליום 15.1.13, תוך שהתחייבה למספר תנאים ובהם הארכת מכתב STAND STILL, העברת סכום במזומן המצוי בקופתה לידי הנאמנים, ולבצע הנדרש על ידה להשלמת עסקאות בדרך. לטעמי, די באלה כדי לבסס את המסקנה לפיה "החל המו"מ" להשגת הסדר חוב, וכדרישת סעיף 350 יז, ו-יח(א) לחוק החברות, ודוק. בין הצדדים התקיימו מגעים, הכוללים מפגש, שיחות, תכתובות, שכל מטרתם להגיע לידי הסדר חוב המשנה את תנאי הפירעון של אגרות החוב. אין ספק, כי אם הייתה מושגת הסכמה, הדבר היה מחייב נקיטה בהליך של אישור הסדר נושים לפי סעיף 350 לחוק החברות. זאת ועוד, החברה מבקשת ארכה בפירעון למשך שבועות, ודוק, אין מדובר בדחייה של ימים בלבד. לא כל שכן, גם אז, אין כל וודאות כי החברה תעמוד בהתחייבויות וכמות שהיא עצמה נזהרה בפנייתה לנאמנים באומרה כי אין בה כדי להוות התחייבות שאכן תעמוד בפירעון הנדחה: "ודאות או התחייבות מוחלטת הואיל והדבר תלוי בצדדים שלישיים". כלומר, עסקינן, בהסדר הכולל בחובו, שינוי של מועד הפירעון באגרות החוב, מרע את תנאי הפירעון, ופוגע בזכויות המחזיקים, פגיעה שאין להקל בה ראש. במיוחד נכון הדבר, על רקע הנסיבות, קרי הערת עסק חי בדוחות הכספיים של החברה, העובדה שהחברה כבר מפרה את תנאי אגרות החוב, דבר שיש בו כדי להקים למחזיקים עילה לבקש את פירעון החוב ובהמשך את פירוקה. מטעמים אלה אין בידי לקבל את טענת ב"כ החברה לפיה אין לראות בפנייתה מיום 19.11.12, משום משא ומתן לשינוי מהותי בתנאי אגרות החוב. אוסיף כי החברה נמנעה מלפרט בתגובתה ובתצהיר התומך, את הסבירות של עמידתה בפירעון הנדחה של התשלומים למחזיקי האג"ח, והסתפקה באמירות לקוניות ועמומות באשר ליכולתה לפרוע את התשלומים, ללא צירוף כל אסמכתא לעניין. כך נטען באופן סתמי שהיא מנהלת משאות ומתנים למכירת נכסים בבולגריה וקפריסין, שאמורים להניב הכנסות של 3 מיליון יורו, שינוי מתכונת הסכמים קודמים, ללא כל פירוט של השינויים האמורים ועוד. גם לא ראיתי לקבל את טענות ב"כ נאמן מחזיקי אג"ח ח'. הטענה כי מחזיקי אג"ח ט', טרם החליטו אם הם נענים לבקשת החברה לדחיית המועדים, אינה מעלה ומורידה לעניין זה. עצם העובדה, שמונחת הצעה כאמור, על רקע אי עמידת החברה בתנאי הפירעון, לא כל שכן, מתקיימים מגעים, די בה כדי לקבוע שהחל משא ומתן. לא נדרש שמחזיקי האג"ח, ידחו או יקבלו את הצעת החברה ודוק, אם יקבלו אותה, משמע שהמו"מ הסתיים. מחזיקי אג"ח ט', הודיעו כי בשלב זה, בחרו שלא להעמיד את החוב לפירעון מיידי, וזאת לבקשת החברה, ועל מנת להשלים עסקאות שונות. ברי כי במצב דברים זה, מתקיים בענייננו משא ומתן. הצורך במינוי מומחה אף מתחזק ביתר שאת בנסיבות המקרה, ומשכך דין טענת החברה לפיה אין מקום למנות מומחה, להידחות: החברה מצויה כאמור בקשיים תזרימים, מנסה לממש את נכסיה, וככל הנראה שלא בהצלחה מרובה, שכן היא לא קיבלה כספים אותם הייתה אמורה לקבל ממכירת נכסים שונים, עד כדי שהיא נאלצת לשנות את ההסכמים הקיימים למכירת הנכסים. נכון יהיה לבחון את התנהלות החברה בימים אלה, על מנת שלא יתבצעו פעולות חד צדדיות, בלתי הפיכות, בלחץ זמנים, ושעלולות לגרום נזק למי מנושיה של החברה. במיוחד נכון הדבר, נוכח ניגוד העניינים שבין מחזיקי סדרות האג"ח, כמבואר לעיל. על רקע האמור, מוטב כי ימונה מומחה אובייקטיבי מטעם בית המשפט, אשר יעקוב אחר התנהלות החברה, יקבל לרשותו את כלל המסמכים, ייעץ בעצמו ובמידת הצורך באמצעות אחרים לחברה והכל תוך פיקוח בית המשפט. לאור התוצאה אליה הגעתי, לפיה בשלו התנאים למינוי מומחה, נבחן את המחלוקות באשר לתנאי הכשירות של המומחה ואת זהותו. 14. כשירות המומחה סעיף 350יח(ד) לחוק החברות, קובע: " המומחה שימונה לפי סעיף זה יהיה בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית, כמשמעותה לפי סעיף 240(א1), ובעל ניסיון מתאים;..." הדרישה שהמומחה יהיה בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית קבועה בסעיף 240(א1) לחוק החברות, ובתקנות החברות (תנאים ומבחנים לדירקטור בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית ולדירקטור בעל כשירות מקצועית), תשס"ו-2005: סעיף 240(א1) לחוק החברות, קובע: " כדירקטור חיצוני ימונה מי שהוא בעל כשירות מקצועית או מי שהוא בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית, ובלבד שלפחות אחד הדירקטורים החיצוניים יהיה בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית". תקנה 1 לתקנות החברות (תנאים ומבחנים לדירקטור בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית ולדירקטור בעל כשירות מקצועית), תשס"ו-2005, מורה: " דירקטור בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית הוא מי שבשל השכלתו, ניסיונו וכישוריו הוא בעל מיומנות גבוהה והבנה בנושאים עסקיים-חשבונאיים ודוחות כספיים באופן המאפשר לו להבין לעומקם את הדוחות הכספיים של החברה ולעורר דיון בקשר לאופן הצגתם של הנתונים הכספיים; הערכת מיומנותו החשבונאית והפיננסית של דירקטור תיעשה בידי הדירקטוריון, ויובאו במכלול השיקולים, בין השאר, השכלתו, נסיונו, וידיעותיו בנושאים אלה: (1) סוגיות חשבונאיות וסוגיות בקרה חשבונאית האופייניות לענף שבו פועלת החברה ולחברות בסדר הגודל והמורכבות של החברה ; (2) תפקידיו של רואה החשבון המבקר והחובות המוטלות עליו; (3) הכנת דוחות כספיים ואישורם לפי החוק ולפי חוק ניירות ערך." מכאן, על המומחה לענות אחר שתי דרישות: האחת, על המומחה להיות בעל השכלה פורמלית וידע בנושאים החשבונאיים והמפורטים לעיל. יש להניח שאין קושי רב באיתור רואה חשבון או כלכלן, לו ההשכלה והידע דלעיל. השניה והמורכבת יותר היא, מומחיות וניסיון מתאים בתחום. הכנ"ר הרחיב בתגובתו, באשר לחשיבות שהוא מייחס לדרישת היות המומחה "בעל ניסיון מתאים", כלשון הסעיף, בתחום חדלות פירעון. לגישת הכנ"ר, רק מי שיוכיח שהוא בעל ניסיון בתחום הסדרי חוב וחדלות פירעון יוכל להתמנות כמומחה לבדיקת הסדרי חוב. הכנ"ר סבור כי הואיל ועסקינן בהליך חדשני, יהיה זה נכון אם בית המשפט יבהיר כבר בהזדמנות זו, כי במסגרת הבקשה למינוי מומחה לבחינת הסדר חוב, יש למסור מידע מפורט וספציפי אודות התאמתו של המועמד לשמש כמומחה כאמור, והיותו בעל הכישורים המתאימים לכך, (סעיף 16 לעמדת הכנ"ר). נראה כי הניסיון הנדרש משמעו התמצאות בתחום הספציפי של הסדרי חוב וחדלות פירעון, הנבדל מנושאים שונים בהם עוסקים כרגיל רואי חשבון וכלכלנים. לתחום האמור ייחודיות, המחייבת בין היתר: הכרה של קבוצות הנשייה למיניהן, הבנת האינטרסים השונים, התמצאות במגוון ההליכים, יכולת להתנהל מול שורת גורמים ובראשם בית המשפט, הרגולטורים, בעלי תפקידים ואחרים. בצד אלה, נדרש המומחה להתמודד עם לחצים שמפעילים קבוצות שונות ובכללם גורמים מוסדיים וביניהם בנקים, חברות ביטוח וכדומה, לעמוד בסד של לוחות זמנים, לרדת לעומקם של נתונים ודוחות בדבר מצבה של החברה, ועוד. לכאורה, רק מי שניחן באלה, יוכל למלא את תפקידו בהשאת ההסדר המיטיב, תוך הצגת הסדר המגלם יתרונות בצד חסרונות, לעומת חלופות אפשריות אחרות. אמנם, המומחה רשאי להיעזר בבעלי מקצוע, ובהם פרקליטים המנוסים בתחום, וכקבוע בסעיף 350כ(ג) לחוק החברות, אך החוק מחייב כי גם המומחה עצמו יהיה בעל ניסיון, כך שאין די בהסתמכות על ניסיון של בעלי מקצוע אחרים בתחום. לא אחטא לאמת אם אציין כי הצבת דרישה מוקדמת של ניסיון קודם, בהיקף נרחב כמפורט לעיל, עלולה לגרום קושי במציאת מומחה הולם, ואבהיר: מספר המומחים החשבונאיים להם ניסיון, העונה על מרבית הדרישות האמורות, אינו גדול, בלשון המעטה. במיוחד נכון הדבר שעד כה, נוהלו מרבית הסדרי החוב, על ידי עורכי דין, ורק מיעוטם על ידי רואי חשבון. כך, שמרבית הניסיון בתחום חדלות הפירעון, הצטבר דווקא בידם של עורכי דין ולא של רואי החשבון והכלכלנים, ובכך קושי באיתור בעלי ניסיון בתחום ושאינם עורכי דין. בנוסף, הגבלת מינוי המומחה, רק למי שצבר ניסיון עתיר בתחום, תמנע מטבע הדברים, צירוף מועמדים טובים נוספים, רק בשל היותם נעדרי ניסיון מספק. התופעה מוכרת ממינוי בעלי תפקיד: כונס נכסים, מפרק, נאמן, וכיוצא באלה, בתיקים השונים, עת בית המשפט ממנה מי שהינו בעל ניסיון בעבר בתפקיד זה. לא אחת נשמעת ביקורת ציבורית, על מינוי בעלי תפקידים של שחקנים חוזרים, באופן המונע כניסה של שחקנים חדשים לזירה, גם אם הם ראויים למלא את התפקיד. לטעמי, יש צדק מסוים בטענה ובביקורת, שכן לפנינו מעגל שוטה, שכן אם לא נמנה כבעלי תפקיד גם מי שהם חסרי ניסיון קודם, אימתי יוכלו אלה לרכוש את הניסיון הנדרש, כך שתמיד יתמנו רק אלה, שממילא מתמנים. ציינתי לעיל כי מצאתי שהביקורת מוצדקת רק בחלקה, שכן חרף האמור, ממנה בית המשפט בעל תפקיד, גם מי שלא ניהל בעצמו בעבר תיק של חדלות פירעון, אלא רק סייע בידו של אחר, וכך צבר לו ניסיון בתחום. ניתן לשקול מינוי בעל תפקיד, מועמד הולם, בעל כישורים, גם אם אין לו ניסיון עתיר שנים בניהול הליך של חדלות הפירעון. כדוגמא מי שבעברו לקח חלק לא עיקרי בלווי הסדר נושים, או היה מעורב בדרך מסוימת בהליך חדלות פירעון אחר, וגילה יכולת ראויה. תוצאת האמור הינה: על בית המשפט למנות מומחה שהינו בעל ההשכלה וכישורים הפורמליים הקבועים בדין, אותם ציינתי. בצד אלה, עדיף למנות גם מי שיש לו ניסיון מסוים בתחום חדלות הפירעון, אך למתן במידה מסוימת את הדרישה האמורה. בהקשר זה, לגישתי, ככלל, ניתן למנות בעל תפקיד, בין כמומחה לבחינת הסדר חוב, ובין כבעל תפקיד אחר בתחום חדלות הפירעון, גם מי שטרם מונה בעברו לתפקיד העומד על הפרק, ובלבד שבית המשפט שוכנע כי הוא בעל יכולת למלא את המוטל עליו וניחן בדרוש לשם הצלחה במילוי המטלה המונחת על כתפיו. 15. ניגוד עניינים דרישה נוספת המוסדרת בחוק הינה היותו של המומחה נעדר ניגוד ענייניים. בהקשר זה נקבע בסעיף 350יח(ה): "בית המשפט לא ימנה אדם כמומחה אם מצא שקשריו עם החברה, מעמדו בה או כלפיה או עיסוקיו האחרים, עלולים ליצור ניגוד עניינים עם מילוי תפקידו כמומחה". הצדדים הדגישו את החשיבות במינוי מי שאינו בעל זיקה לאחד מהם. הכנ"ר הבהיר כי יש ליתן את הדעת לכך שעסקינן בהליך קולקטיבי, שכן הסדר החוב מיועד לכלל נושי החברה, ולא רק למחזיקי אג"ח ט', שהגישו את הבקשה. דבר זה מעצים את הצורך בהעדר ניגוד עניינים של המומחה. מקבל אני את הגישה לפיה, שעה שעסקינן בהסדרי חוב, הכוללים סוגי נושים, חלקם בדרגות נשייה זהות אך עם קדימות פירעון כגון במקרה שלפניי, מוטלת חובה על המועמד להצהיר לא רק שאין לו ניגוד עניינים לחברה, אלא גם לכלל הנושים. אין ספק כי בכך יש לצמצם עוד יותר, את מעגל המומחים הפוטנציאלים, שאינו גדול. הכנ"ר, בהיותו ער לקושי האמור, אף הבהיר כי יתכן ולא יהיה מנוס אלא למזער את דרישת הניסיון מהמועמד למומחה. משכך, המומחה נדרש ליתן הצהרה לפיה אין לו כל ניגוד עניינים למלא את תפקידו, לרבות באשר למי מנושיה של החברה, ולא רק עם החברה. 16. זהות המומחה ושכרו בהתאם לסעיף 350יח(א) לחוק החברות, אמור בית המשפט להתחשב במועמד המוצע על ידי הצדדים. במקרה שלפניי, הציע הנאמן למחזיקי אג"ח ט', את רו"ח ברטוב כמומחה. נראית בעיני עמדת הכנ"ר לפיה מוטב שלא למנות את רו"ח ברטוב, כמומחה, ולא מחמת שקיים דופי ברו"ח ברטוב, אלא להסיר כל חשש ולו למראית עין, מלב מחזיקי אג"ח ח', בדבר הטיית המומחה. אציין כי נאמן מחזיקי אג"ח ט', בתגובתו לעמדת הכנ"ר, הבהיר כי אינו עומד על מינויו של רו"ח ברטוב, הגם שהוא כשיר למינוי, ורק לאור עמדת הכנ"ר. הכנ"ר ביקש להציע מועמד מטעמו הראוי לשמש כמומחה. הצעה זו זכתה לתמיכת נאמן מחזיקי אג"ח ט', והיא ראויה, באשר עסקינן בהצעה של גורם שאינו תלוי במי מהצדדים. הכנ"ר הציע שני מועמדים וצירף את ניסיונם האישי וכן הצהרת היעדר ניגוד עניינים. באשר לשכר המומחה; סעיף 350כב(ב) לחוק החברות מורה: "שכר המומחה והעלויות כאמור בסעיף קטן (א) ישולמו בידי החברה, אלא אם כן קבע בית המשפט אחרת, מטעמים מיוחדים שיירשמו". סבורני כי יש לאמץ את ההוראה דנן ולהשית את השכר על החברה, ולא על מחזיקי אג"ח ט' ושלא כעמדת נאמן אג"ח ח'. תפקידו של המומחה הוא בחינת הסדר לכלל מחזיקי סדרות האג"ח של החברה, לרבות אג"ח ח', ומכל מקום לא רק למחזיקי אג"ח ט'. זאת ועוד, הצורך במינוי המומחה מתעורר נוכח הקשיים של החברה לעמוד בהתחייבויותיה כלפי כלל מחזיקי האג"ח, משכך נכון יהיה שהחברה תישא בשכרו של המומחה. 17. לא נעלמה מעיני הודעת ב"כ נאמן אג"ח ח', לפיה מחזיקי אג"ח ח', בחרו שלא לנהל מו"מ עם החברה, אלא החליטו על נקיטת הליכים משפטיים, לרבות הגשת בקשת פירוק ככל שאם עד ליום 15.1.13, לא ישולם התשלום המגיע להם. משכך נטען כי יהיה מקום להשהות את מינוי המומחה עד לאחר 15.1.13. סבורני כי דין הטענה להידחות. אין כל רבותא כי תוגש בקשת פירוק, וככל שתוגש כי ימונה בעל תפקיד באופן שיחול סעיף 350יח(ו) לחוק החברות המייתר את מינוי המומחה. בנוסף, החלטת מחזיקי אג"ח ח' לנקוט בהליכים בעוד זמן לא רב, דווקא מחישה את הצורך במינוי מומחה, כבקשת מחזיקי אג"ח ט', על מנת לאפשר ניהול מו"מ להסדר חוב. 18. סוף דבר לאור הנימוקים דלעיל, שוכנעתי כי בשלו בנסיבות המקרה, התנאים למינוי מומחה לבדיקת הסדר חוב, כקבוע בסעיף 350 יח לחוק החברות. דין התנגדויות החברה ומחזיקי אג"ח ח', כי טרם נוהל מו"מ להסדר חוב, כמו גם שאין מדובר בהסדר חוב כמשמעו בסעיף 350יז, להידחות. עוד שוכנעתי כי יש מקום למנות מומחה, מי שאינו המוצע על ידי מחזיקי אג"ח ט', ולמנות תחתיו את אחד המומחים שהוצעו על ידי הכנ"ר. מינוי מומחהמומחהשאלות משפטיותשכר טרחהחוב