פינוי מכולת מזון

מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא פינוי מכולת מזון: לפניי בקשה דחופה למתן צו עשה, המורה למשיבים להחזיר למבקש מכולה ששימשה אותו להפעלת מזנון באחד מרחובותיה של העיר בני-ברק. סעד משני וחלופי המבוקש עניינו שימור המכולה שבמחסני העירייה בלא לפגוע בה, עד לבירור ההליך העיקרי. הרקע לבקשה ותמצית טענות הצדדים המבקש עשה מאז שנת 1994 שימוש במכולה לשם הפעלת מזנון ברח' הלח"י בבני ברק, בשטח שמוסכם כי הוא קרקע ציבורית, שאינה של המבקש. בשנת 2005 העביר המבקש את המכולה, לטענתו - בעצה אחת עם המשיבה 1 (להלן: העירייה) מצדו האחד של הרחוב לצדו האחר, לקדמת רחוב הלח"י 10, שם שהתה המכולה ופעל עסקו של המבקש עד לפינויים בידי העירייה ביום 24.6.2012. המבקש מציג "הסכם הרשאה", אף שהוא היחיד החתום עליו, שלפיו הרשתה לו העירייה להפעיל את המזנון עד ליום 30.6.2006. כאן יצוין כי המבקש הוא עבריין לשעבר, מי שהשתקם מנגע הסמים, והנכונות של העירייה לסייע לו בהשתקמותו עומדת - כפי אישורם של שני הצדדים - בבסיס אותה התנהגות ברוחב לב של העירייה, שאפשרה לו, למצער בפועל, הפעלת מזנון מן הסוג האמור על קרקע ציבורית. ברי כי לכל המאוחר מאז שנת 2007 אין העיריה חפצה עוד בהיוותרותו של המבקש במקום, והיא אף דרשה כי יפנה את המקרקעין. עם זאת למעט הסרה של סככות שהציב המבקש על גבי המכולה באותו מועד, לא עשתה העירייה דבר אופרטיבי נוסף עד לשנה האחרונה. לאחר שנות פעילות ארוכות של העסק של המבקש (לתפיסת העירייה - שלא כדין וכבר לא בהסכמתה), החליטה העירייה לשים קץ לדבר. תחילה פעלה העירייה במישור רישוי העסקים. ביום 17.4.2012 הוציא המשיב 2 צו הפסקה מינהלי לעסקו של המבקש, בהתאם לסמכותו מכוח סעיף 20 לחוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק רישוי עסקים), וכן הוגש נגד המבקש כתב אישום בגין הפעלת עסק ללא רישיון. המבקש, שפנה לייצוג משרדו של עוה"ד בומבך, עתר לבית המשפט לעניינים מקומיים בבני ברק לביטול צו ההפסקה המינהלי, ופעולתו זו נחלה הצלחה עד הנה. בתום דיון במעמד הצדדים הוסכם כי באופן זמני יוטלו על המבקש מגבלות מבחינת סוג האוכל שימכור במזנון, והמשיבים יבחנו עד ליום 3.6.2012 את עמדתם ביחס לבקשה לביטול הצו, תוך דחיית מועד ההקראה של כתב האישום לראשית חודש יולי 2012. כניסתו לתוקף של צו ההפסקה המינהלי - עוכבה. המשיבים לא מסרו עד הנה את תגובתם לבקשה האמורה. ברם ביום 4.6.2012 החליטה העירייה לפעול בנתיב חדש להפסקת פעילותו של המבקש, והפעם - במישור הקנייני. ביום זה הוציאה היא מכתב, שנמסר למבקש ביום 6.6.2012, ועניינו "דרישה לפינוי מקרקעין" (להלן: מכתב ההתראה). במכתב, שעליו חתום מהנדס העיר בני ברק, צוין כי המבקש נדרש לפנות את המכולה מן המקרקעין וזאת עד ליום 15.6.2012 (קרי: תשעה ימים ממועד מסירת מכתב ההתראה). במכתב צוין כי הוא מבטל כל הסכם שבין הצדדים, וכי אם לא יפונה הנכס עד למועד האמור אזי "תראה העירייה באי-פינוי המקרקעין כפלישה למקרקעי ציבור, על כל המשתמע מכך". כבר כאן נציין כי מכתב זה רימז, כך נראה, להפעלת כוחה של העירייה לעשיית דין עצמי לשם פינויים של מקרקעי ציבור, בהתאם להוראות חוק מקרקעי ציבור (סילוק פולשים), התשמ"א-1981 (להלן: חוק מקרקעי ציבור). שאלה נפרדת היא האם פעולות העירייה תאמו את הוראות חוק מקרקעי ציבור, שאלה שנראה כי התשובה לה היא בשלילה, כפי שיתחוור להלן. המבקש, כך נראה, לא עשה דבר ביחס למכתב ההתראה הספציפי, מיום קבלתו ביום 6.6.2012 (שאז העביר את המכתב אף לבא-כוחו, כפי שהובהר בדיון), ועד יום 19.6.2012, ארבעה ימים לאחר המועד האחרון לפינוי הנכס. מפי בא-כוחו נשמעה בדיון הטענה כי עמד באותה תקופה בקשר עם התובע העירוני, שהביע עמדתו שאין הוא מתנגד להמשך פעילותו של העסק במתכונתו הנוכחית - אף שברי כי אין קשר משפטי בין הליכי רישוי העסקים שעליהם אמון התובע העירוני לבין הליכי פינוי המקרקעין. כן טען בא-כוח המבקש בדיון כי לא פנה ישירות למהנדס העיר בעניין המכתב ששלח, שכן היה סמוך ובטוח שהעירייה לא תפנה את המכולה בניגוד להוראות חוק מקרקעי ציבור, תקווה שבדיעבד נתבדתה. בליל ה-19.6.2012 הגיעו גורמים מטעם העירייה למכולה והחלו בפירוקה, אך לא השלימו את סילוקה. בעקבות כך שלח בא-כוח המבקש מכתב לתובע העירוני, עם העתק למהנדס העיר, והלין על מעשי העירייה, העומדים לשיטתו בסתירה להסכמה לאפשר למבקש להמשיך בהפעלת עסקו. כן הגיש המבקש לבית המשפט לעניינים מקומיים בקשה לפי פקודת בזיון בית המשפט, שבה טען כי פעולת העירייה עומדת בסתירה לעיכוב כניסתו של צו ההפסקה לתוקף. בית המשפט הורה ביום 21.6.2012 כי תשובה לבקשה תוגש עד ליום 26.6.2012, ודיון יתקיים ביום 28.6.2012. בליל 24.6.2012, קרי: עוד לפני מועד הדיון שנקבע בבית המשפט לעניינים מקומיים, השלימה העירייה את מלאכתה. היא ניסרה את המכולה ופינתה אותה למחסן העירייה, שם שוכנת המכולה עד היום. לדברי נציג העירייה המכולה ניזוקה באופן המחייב תיקון, אך היא לא נהרסה כליל. בעקבות הדברים עתר המבקש לדיון דחוף בבית המשפט לעניינים מקומיים ולהשבת המכולה למקומה. דיון נקבע ליום 25.6.2012, ובפתחו הביע בית המשפט (כב' השופט י' שקד) את תהיותיו אשר לסמכותו העניינית לדון בהליך ממין זה, שהרי עניינו בזכויות החזקה והקניין, ולא רישוי עסקים. בעקבות הדברים הודיעה המבקשת כי חלף פנייתה לבית המשפט לעניינים מקומיים, היא תגיש בקשה לבית משפט השלום, בהתאם לחוק מקרקעי ציבור. יצוין כי בגדרי אותו דיון התברר למבקש עוד כי המשיב 2 אף חתם ביום 17.6.2012 על מכתב, שלא הגיע לידי המבקש, אשר כותרתו היא "תפיסת מקרקעין שלא כדין", ואשר מורה למבקש את סילוק ידו "בהתאם להוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969" (להלן: מכתב ראש העירייה). ביום 27.6.2012 הגיש המבקש המרצת פתיחה, שבה עתר לכך שיוצהר כי על המשיבים להחזיר למבקש את החזקה במקרקעין ולהחזיר את המכולה למקומה במקרקעין, וכן להצהיר כי מכתב ההתראה ומכתב ראש העירייה נעדרי תוקף חוקי. בגדרי ההליך הגיש המבקש בקשה לצווים זמניים, שלפיהם תוחזר המכולה למקומה, וכי עד להחלטה אחרת - תימנע העירייה מלהרוס את המכולה שבמחסניה. בקשה זו היא המונחת לפניי. טענתו העיקרית של המבקש היא שהעירייה עשתה דין עצמי בפינויה את מכולת המבקש בכוח הזרוע ובאופן בלתי חוקי. פינוי מקרקעי ציבור, מטעים המבקש, חייב להיעשות לפי דין, וכך לא נעשה כאן, שכן לא נתקיימו התנאים בחוק מקרקעי ציבור המאפשרים את סילוק ידו בלא פנייה מקדימה לערכאות משפטיות. אילו היתה העירייה מקיימת את חובותיה לפי דין, טוען המבקש, כי אז היתה עומדת לו האפשרות המוקנית לו בחוק לטעון לזכותו להמשיך ולהחזיק בנכס. אפשרות זו נמנעה ממנו משנהגה העירייה כפי שנהגה. בנסיבות אלה, ואף שעתה בצו עשה זמני עסקינן, גורס המבקש כי אי-היעתרות לבקשה תתן מעין פרס לעירייה, אשר תוכל לפנות מקרקעי ציבור שלא בהתאם לחוק ולטעון אז לקיומו של מעשה עשוי. המבקש מוסיף כי צו עשה ראוי במיוחד שעה שכרשות ציבורית העירייה אמונה על שלטון החוק, ולכן יש לבטל את תוצאתה של פעולה בלתי חוקית שנקטה. עוד מוסיף המבקש כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, שכן המכולה שימשה כמקור פרנסתו היחיד, שלו ושל משפחתו, והיוותה לו משענת בניסיונו להיחלץ מעולם הסמים. המשיבים גורסים מצדם כי היעתרות לבקשה תהא מתן פרס למי שהם מגדירים כפורע חוק, אשר עשה שימוש במדרכות העיר כבשלו, ועתה הוא מבקש להאריך את משך פגיעתו בתושבי העיר. אותה מעין-הסכמה זמנית משנת 2005 שניתנה למבקש להפעלת עסקו פקעה זה מכבר, והעירייה אף הוציאה בשנת 2007 צו לסילוק יד מן המקרקעין, שלחה מכתב הדורש מן המבקש להרוס סככות ותוספות שבנה למכולה, ואף פעלה בעצמה להריסת התוספות - שהמבקש שב והתקין לאחר מכן. בשנה האחרונה, כך נטען, הודיע נציג העירייה למבקש מספר פעמים כי עליו לפנות את המקרקעין, דבר שהמבקש נמנע מלעשותו, ולכן הוצא לבסוף מכתב ההתראה - שהוא מנותק מהליכי רישוי העסקים שתוארו. פעולת המשיבים, לפי הנטען בתגובתם לבקשה, נעשתה בהתאם לחוק מקרקעי ציבור, אף שבדיון בעל-פה טען בא-כוח המשיבים כי טענה של המבקש על אודות אי-התאמת הפעולות להוראות החוק היא משום "פורמליסטיקה", נעדרת נפקות. במצב הדברים הנוכחי טוענים המשיבים לשיהוי ולמעשה עשוי, וכן גורסים הם כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם, שכן למבקש אין זכויות במקרקעין ומאידך גיסא קיים אינטרס ציבורי בכך שמדרכה האמורה לשמש את הציבור לא תופקע בידי בעל עסק שאין לו כל זכויות בה. יצוין כי בגדרי הדיון נערך ניסיון למצוא פתרון מעשי למבקש, וזאת בשים לב לכך שבמנותק מן השאלות המשפטיות העומדות לדיון, ברי כי רב הנזק הטמון בשינוי המצב מבחינת המבקש ומשפחתו גם יחד, שמטה לחמם נשבר. ברם ניסיון זה לא צלח, ומכאן שניתנת עתה החלטתי. מובן שכל הדברים ייאמרו לכאורה בלבד, כיאות לשלב הדיוני שבו אנו נתונים. דיון א. הסעד העיקרי המבוקש - החזרת המכולה למקומה פעולת העירייה - האם בהתאם לחוק מקרקעי ציבור? אין חולק כי העירייה עשתה דין עצמי, ופינתה את מכולת המבקש בעצמה, וללא היזקקות להליכים משפטיים. השאלה הראשונה היא האם אותו "דין עצמי" שעשתה הוא תואם את הדין. ככל שהתשובה היא בחיוב - אין תוחלת בהמשך הדיון, שכן אין מקום למתן צו עשה המורה לבטל את פועלה של פעולה חוקית, ודאי לא בגדרה של בקשה לסעד זמני. ברם אם אותו "דין עצמי" שעשתה העירייה אינו תואם לדין, יש לבחון את נפקות הדבר. העירייה טוענת, ולכאורה, לעת הזו - במידה רבה של צדק, כי למבקש אין זכויות כלשהן במקרקעין: לא זכויות קניין (על כך אף המבקש אינו חולק), ואף לא זכות להחזיק במקרקעין. ברם אפילו נניח המבקש החזיק במקרקעין שלא מכוח זכות שבדין, אין בכך כדי לשלול אוטומטית את יכולתו להמשיך ולהחזיק בהם, כל עוד לא סולקה ידו מהם לפי דין. כידוע, חזקה במקרקעין היא נושא להגנת המשפט לא רק כמאפיין של זכות הבעלות, אלא גם כאשר היא משקפת מצב עובדתי שאין מקורו בזכות (ראו: רע"א 4311/00 מדינת ישראל נ' בן שמחון, פ"ד נח(1) 827, 836 (להלן: עניין בן שמחון); כן ראו: ע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי, פ"ד נה(3) 294, 303 (2001)). בפסק הדין בעניין בן שמחון, שבו עמדה השופטת פרוקצ'יה בהרחבה ובבהירות על מהותו ותכליתו של חוק מקרקעי ציבור, הובהר כי טעם עיקרי להגנה על החזקה הוא בהיותה אמצעי של שמירה על הסדר הציבורי, כמו גם הצורך להגן על רצף השימוש בקרקע והמשכיותו. מכאן, שכאשר פלוני גורס כי אחר פלש לחצריו, יכול הוא לפעול למימוש זכותו בקרקע בדרך של תביעה משפטית בערכאות לצורך קבלת צו לסילוק ידו של הפולש, וזאת לאחר שיוכיח את זכותו לכך. הפנייה לערכאות היא המאפשרת למחזיק (שלא כדין, לפי טענת המבקש לפנותו) לממש את זכותו הדיונית להתגונן ולפרוס את מלוא טענותיו (עניין בן שמחון, בעמ' 838). חריג מוכר לכלל שלפיו השבת הזכויות במקרקעין תיעשה בערכאות בלבד מצוי בסעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, הקובע כי המחזיק בדין במקרקעין רשאי לפנות תוך שימוש בכוח סביר את מי שתפס אותם שלא כדין, וזאת אך ורק תוך שלושים ימים מיום התפיסה. סוג זה של עשיית דין עצמית ודאי אינו חל כאן, שכן ה"תפיסה", אף לשיטתה של העירייה, היא באי-פינוי המכולה בחודש יוני 2006, שש שנים לפני פינויה. מטעם זה מובן אף שמכתב ראש העירייה, שהורה למבקש לסלק את ידו "בהתאם להוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969" (מכתב שממילא לא נמסר למבקש) לא היה יכול להוביל לפינוי המכולה על-ידי העירייה כדין בלא קבלת אישור הערכאות המשפטיות. חריג אחר לכלל של אי-עשיית דין עצמי, והוא שנדון בהרחבה בעניין בן שמחון, הוא זה המצוי בחוק מקרקעי ציבור. חוק זה יוצא מנקודת הנחה שפרנסי הציבור אינם ערים תמיד לפלישות המבוצעות למקרקעי ישראל ולמקרקעיה של רשות מקומית, ואינם ממהרים תמיד לפעול לסילוק הפולשים, אך קיים צורך במתן כלי בידי הרשויות לפעול בעצמן להשבת השטח לחזקתן אף בלא הידרשות להליכים משפטיים. החוק, כפי תיקונו משנת 2005, מאפשר אפילו סילוק של מי שתחילת ישיבתו במקרקעין היתה כדין אך המשך ישיבתו בהם היתה שלא בהיתר (הוא לכאורה המקרה בענייננו, שבו נראה כי היתר למבקש להשתמש בנכס פג בשנת 2006). חוק מקרקעי ציבור אינו מתיר פינוי בלתי מרוסן של כל מי שרשות ציבורית חושדת כי הוא פולש למקרקעין, יהא זמן ישיבתו במקרקעין אשר יהא. החוק הציב משוכות - שאף הן הונמכו משמעותית בתיקון לחוק משנת 2005 (בסמוך לאחר מתן פסק הדין בעניין בן שמחון) - שעל הרשות לחצות טרם שתפעיל את סמכותה לפינוי המקרקעין בעצמה. אלו כוללות ארבעה תנאים מרכזיים ומצטברים: כי אדם תפס מקרקעי ציבור; כי לדעת הממונה (כהגדרתו בחוק) התפיסה אינה כדין; כי הצו ניתן תוך ששה חודשים מיום שהתברר לממונה דבר התפיסה שלא כדין, ולא יאוחר מ-36 מיום התפיסה (ראו: עניין בן שמחון, בעמ' 845; סעיף 4 לחוק מקרקעי ציבור, בנוסחו דהיום). דומה כי מכתב ההתראה שנשלח, ובו מודיע מהנדס העיר למבקש כי אם לא יפנה את המקרקעין בתוך תשעה ימים, אזי "תראה העירייה באי-פינוי המקרקעין כפלישה למקרקעי ציבור, על כל המשתמע מכך" - אינו מקיים את התנאים האמורים. אין חולק אמנם על כי המבקש תפס מקרקעי ציבור (לשיטתו - בהסכמת העירייה, לפחות בתחילה). אולם אם מבקשת הרשות המקומית לפעול עצמאית לסילוקו של תופס המקרקעין, הרי שחייב אדם מוסמך, הוא ה"ממונה" לפי החוק, לחוות דעתו כי התפיסה היא בניגוד לדין. אותו "ממונה" ברשות מקומית מסוגה של המשיבה הוא הצמד - ראש העירייה והיועץ המשפטי לעירייה, הם ולא מהנדס העיר, החתום על מכתב ההתראה שנמסר למבקש. הממונה אמור לקבל לעיונו טרם כל החלטה דין וחשבון בכתב מאת פקח, שמונה לפי דין למטרה זו, לעניין במסמכים לעניין הזכויות במקרקעי הציבור, ולאחר מכן לתת לתופס את ההזדמנות לטעון את טענותיו לפניו. דבר אינו מתקיים כאן: ראש העירייה (שחתם על מכתב אחר, מכוח חוק המקרקעין, שלא נמסר למבקש) לא פעל כאן כפי חובתו כ"ממונה", וכך אף היועץ המשפטי לעירייה. לא ברור אף שמונה כלל "פקח" לפי החוק, שהוא מסר דין וחשבון, ושה"ממונה" עיין בדו"ח האמור או במסמכים המצוינים בחוק. זכות טיעון לתופס הקרקע אף היא לא ניתנה. בכך לא די. אפשרות עשיית הדין העצמית הוגבלה, אף זאת באופן מקל ביותר לרשות, לתקופה של ששה חודשים מאז גילוי הפלישה, ושלושים וששה חודשים מאז החלה. כאן העירייה גרסה לפחות מאז שנת 2007 (שאז דרשה לראשונה את סילוק ידו של המבקש מן הנכס) כי המבקש יושב במקום שלא כדין. חלפו חמש שנים, ודבר לא נעשה. זכות לפעול מכוח חוק מקרקעי ציבור ודאי לא היה לה. יצוין כי העירייה נסמכת על סעיף 4א לחוק, המאפשר פינוי גם של מי שהחזיק בתחילה במקרקעין בחוק ואחר כך פקעה זכותו, ובלבד שזכות זו לא עמדה לו משך שבע שנים רצופות. לשיטת העירייה - כיוון שזכות המבקש עמדה לו לכל היותר כשנה - אין מניעה לביצוע הפינוי. על כך יוער כי מגבלת שבע השנים ודאי אינה באה לגרוע מהוראות סעיף 4(א) לחוק, שלפיה לא ניתן לבצע פינוי אם חלפו למעלה מ-36 חודשים מאז הפלישה, או יותר מששה חודשים מאז גילוי הפלישה. מועדם של שני אלה קדם כאן בשש שנים למועד הפינוי. אם בכל אלה לא סגי, הרי שהעירייה, שהתיימרה לפעול מכוח החוק, מסרה בידי המבקש מכתב התראה שבינו לבין נוסחו המתחייב מכוח החוק ותקנותיו אין דבר וחצי דבר. החוק קובע כי הממונה, לאחר שנוכח כי התנאים שבחוק התקיימו, רשאי ליתן צו בחתימת ידו הדורש מן התופס לסלק את ידו ממקרקעי הציבור בצו בחתימת ידו. תקנות מקרקעי ציבור (סילוק פולשים) (טופס צו ומסירתו), התשס"ה-2005 (להלן: תקנות מקרקעי ציבור) קובעות כי הצו יהיה ערוך בהתאם לאמור בתוספת לאותן תקנות. צו זה אינו מותיר למקבלו ספקות מה מבוקש ממנו, מה זכויותיו ומה צפוי לו אם לא יפעל בהתאם לאמור בצו: הצו מבאר לתופס מהו החוק שמכוחו הוא ניתן; על איזה יסוד מצא הממונה כי המקרקעין נתפסו שלא כדין; כי התופס רשאי לפנות לבית משפט השלום בתוך המועד הקבוע כדי להוכיח את זכותו להחזיק בהם; כי הוא רשאי להעביר לממונה את השגותיו בתוך 15 ימים (קרי: כך ניתנת למבקש זכות הטיעון הקבועה בסעיף 4 לחוק), וכי אם לא יפונו המקרקעין במועד - יבוצע הצו בהתאם להוראות החוק. מכתב ההתראה לא מנה כמעט דבר מכל אלה. אחרונה: פרק הזמן לפי חוק לביצוע הפינוי הוא 30 ימים לפחות, על מנת שתהא לתופס שהות לכלכל צעדיו. במכתב ההתראה הוצעה למבקש שהות בת תשעה ימים בלבד לפנות את המקרקעין; בחלוף 13 ימים כבר החל הפינוי, ובחלוף 18 ימים - הושלם. מן המקובץ עולה לכאורה כי העירייה פעלה בניגוד לחוק, עשתה דין עצמי מקום שהחוק לא התיר לה לנהוג כך, ופגעה בזכויותיו של המבקש. טענותיה על כך שהמבקש אוחז במקרקעין שלא כדין צריכות היו להישמע בבית משפט, בגדרי עתירה שלה לפינוי המקרקעין, ולא בגדרי תשובתה לבקשת המבקש, שמכולתו פונתה. חמורה במיוחד התייחסותם של המשיבים אל קיום הוראות החוק כאל "פורמליסטיקה", כהגדרתם, ואל טענות המבקש בעניין כאל דקדוקי עניות. מי שרוממות שלטון החוק בגרונו והוא נאחז בטיעון כי המבקש הוא מפר חוק, בל יתייחס בקלות ראש לדרישה כי הוא עצמו יפעל לפי חוק, וודאי כך כאשר המדובר ברשות מקומית, החייבת לפעול בהתאם לדין, על דקדוקיו. השלכת אי-חוקיותו לכאורה של הפינוי על הבקשה לצו עשה המבקש, כך נראה בשלב הנוכחי וחרף טענותיו, שנטענו בשפה רפה, נעדר כל זכות להמשיך ולהחזיק במקרקעי הציבור שבהם הניח את מכולתו. אפילו נניח כי תחילת ישיבתו במקום נעשה בהיתר העירייה בשנת 2005, הרי שהיתר זה פג בשנת 2006 (נספח א' לבקשה) או לכל המאוחר בשנת 2007, שאז ניתנה הוראה ראשונה (שלא בוצעה) למבקש לפנות את המקרקעין (נספחים ב' ו-ג' לתגובה). המשך ישיבתו של המבקש במקרקעין, במכולה גדולה על גבי המדרכה, בעיבורה של עיר, משמעותו המשך הפגיעה בתושביה של בני ברק ובבאים בשעריה. על כפות המאזניים עומדות אפוא, לכאורה, שתי רעות חולות: ישיבה שלא כדין של בעל עסק בעיבורה של עיר, ומולה פעולה בלתי חוקית של הרשות המקומית שהביאה לפינויו של תופס המקרקעין תוך עקיפת החובה לפנות לערכאות משפטיות לשם קבלת הסעד, שאין אלא להניח לעת הזו שהיה ניתן לעירייה (כאשר על כך יש להוסיף את אי-הנוחות מביצוע פעולת העירייה בעיצומם של הליכים משפטיים - גם אם בלתי רלבנטיים - בבית המשפט לעניינים מקומיים, כמתואר לעיל). האיזון בין שני אלה אינו פשוט, והוא משתנה בהתאם לנסיבות נוספות שעלינו להידרש אליהן. אין חולק כי עד ליום 24.6.2012 היה המבקש מחזיק בפועל במקרקעין, מזה שנים ארוכות. כאמור, על פני הדברים לא עמדה לעירייה אפשרות לפנות את המבקש מן המקרקעין בלא להיזקק לאישור הערכאות המשפטיות. משמעות הדבר שאילו היה המבקש מתייצב בסמוך לאחר קבלת מכתב ההתראה בבית משפט השלום (כאמור בסעיף 5ב לחוק מקרקעי ציבור), טוען לפגם שנפל בהחלטת העירייה ונציגיה, ועותר לצו מניעה זמני שיאסור על העירייה לפנות את המכולה ללא אישור בית משפט - אין אלא להניח שבקשתו היתה נענית. זאת, שכן פינוי המכולה ללא אישור בית משפט אינו אפשרי, כך נראה. העובדה שנזקו של המבקש ניתן, במידה רבה, לשומה בכסף לא היה בה די להפנותו לתביעה כספית חלף עמידתו על זכותו לפי דין, כי לא ייאלץ לפנות את המקרקעין אלא בהתאם להוראות החוק ותוך מתן אפשרות לטעון את טענותיו כדבעי. ברם לא בצו מניעה זמני עסקינן, כי אם בצו עשה זמני. כאן מצבו של העותר לצו קשה יותר, שכן הוא קורא לשינוי המצב הקיים (אף אם הטרי מאד). בעניין זה ידועה ההלכה שלפיה על בית המשפט ייעתר לבקשה לצו עשה זמני רק כאשר הוא כה חיוני עד שהתערבות נדרשת לשינויו של המצב הקיים עובר להגשת התובענה, עוד לפני שהוכרעה התובענה (ראו: ע"א 338/88 חמיס נ' שטרן, פ"ד מג(4) 552, 554 (1989). לטעמי, אילו היתה העירייה פועלת ללא כל התראה, מסתערת באישון ליל על נכסי המבקש ומפנה אותם מן המקום, ואז היה המבקש עותר לצו עשה זמני - היה עדיין מקום להיעתר לבקשתו. אילולא היינו נעתרים לבקשה בנסיבות מעין אלה, הרי שאז היתה נפתחת הדרך לעירייה לעקוף ללא כל קושי את הוראותיהם של חוק המקרקעין וחוק מקרקעי ציבור. העירייה יכולה היתה למנוע מן התופס כל אפשרות לנסות ולעמוד על זכויותיו, לפנות את הנכס, ואז לטעון למעשה עשוי ולפסלות הדרישה של התופס להחזיר אותו למקרקעין שאין לו זכויות בהן - ובכך לקבל הכשר למעשיה הבלתי חוקיים, ולו באופן חלקי (שכן מובן שיש בהתנהלות זו כדי לחשוף אותה לתביעות נזיקין מצד התופס-המפונה). השוו: בש"א (שלום-ת"א) 183955/03 אגבאריה נ' תחנת סונול מכבים בע"מ (לא פורסם, 15.12.2003); בש"א 09-10-16389 אליד מבני תעשיה בע"מ נ' עופר ב.צ.ב.ר בע"מ (לא פורסם, 12.1.2010); ת"א (שלום-נצרת) 11-07-37842 ר.נ. תיירות בע"מ נ' בן ר.ז. השקעות ופיתוח בע"מ (לא פורסם, 27.7.2011); בש"א (שלום-חיפה) 29366-10-11 רהיטי אלנבי אנדרו בע"מ נ' קרסו מוטורס בע"מ (לא פורסם, 23.12.2011). יוטעם כי אף הדמיון שבין הסעד הזמני המבוקש לבין הסעד הקבוע לא היה בו כדי למנוע מן המבקש את האפשרות לזכות בצו העשה הזמני (עיינו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית) 521). ברם עתה מתייצב בקדמת הבמה מכתב ההתראה, אשר התריע בפני המבקש על כוונת העירייה לפעול נגדו כפולש למקרקעי ציבור. מכתב זה נמסר למבקש ביום 6.6.2012, ולא יושם אלא בימים 19.6.2012 (בחלקו) ו-24.6.2012 (במלואו). קיומה של התראה - אפילו לא נקבה בפרק הזמן החוקי של 30 ימים לפינוי - משמעו שלמבקש היתה אפשרות עיונית להצליח ולפנות מבעוד מועד לבית המשפט בדרישה למנוע את פינוי מכולתו, ואי-פנייתו במועד הובילה לכך שהדיון בבית משפט זה נערך רק לאחר שהפינוי כבר הושלם. ישיבתו של מקבל ההתראה בחיבוק ידיים עלולה ליצור שיהוי, ואף שיהוי מאיין, אשר ימנע ממנו את האפשרות לקבלת הסעד הדרסטי של צו עשה זמני, לאחר שהרשות מימשה את איומה ופינתה את התופס מן הנכס. מכאן שמכתב שכזה יש בו כדי להניע במידת מה את כפות המאזניים שתיארנו, אלו הבאות לאזן בין המשך הישיבה הבלתי חוקית לכאורה במקרקעין מזה, לבין אשרור הפעולה הבלתי חוקית לכאורה מזה. ברם האם יש במכתב כזה להפוך כליל את נטייתן של כפות המאזניים, שנטו עד הנה לטובת היעתרות לבקשה לסעד זמני? כאן כל מקרה ונסיבותיו. סבורני כי ניתן לבחון את נפקות אי-הפנייה בעתה לערכאות המשפטיות באספקלריה של דיני השיהוי, המקובלים ביחס לעתירה מינהלית. אילולא הוראתו המפורשת של סעיף 5ב לחוק מקרקעי ציבור, המסמיך את בית משפט השלום לדון בהשגות על החלטת רשות לפינוי פולש ממקרקעין, הרי שלכאורה מקומן של השגות אלה היה בגדרי עתירה מינהלית נגד החלטת רשות מקומית, שתתברר בבית המשפט לעניינים מינהליים (עיינו: פרט 8(א) לתוספת הראשונה לחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000). כידוע, טענה שיהוי הנטענת כהגנה מפני עתירה מינהלית לקבלת סעד שמקורו במשפט הציבורי מצריכה בחינה של שלושה יסודות: השיהוי האובייקטיבי, השיהוי הסובייקטיבי, ומידת הפגיעה בעקרון שלטון החוק אם תתקבל טענת השיהוי (ראו: עע"ם 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע בפיסקה 86 (לא פורסם, 7.12.2006); להלן: עניין אי התכלת). הרכיב החשוב בטענת השיהוי הוא זה האובייקטיבי, הבוחן את השפעת השיהוי על העלולים להיפגע ממנו נוכח הסתמכותם על אי-פעולת המשיג. דומה כי קיומו של שיהוי אובייקטיבי זה הוא מובהק: העירייה, בהסתמך על אי-נקיטת פעולה משפטית מתאימה מצד המבקש, השלימה את פינוי המכולה. רכיב משני יותר בטענת השיהוי הוא זה הסובייקטיבי, קרי: זה המתמקד בבחינת התנהגות המשיג בפועל, ובשאלה האם התנהגותו מצביעה על ויתור משתמע מצדו על זכותו לפנות לערכאות. כאן יש חשיבות לבחון הן את תוכן ההתראה, הן את יכולתו של מקבלה להבינה. ההתראה נקבה בפרק זמן קצר במחצית מזה הקבוע בחוק טרם יוחל בפינוי המקרקעין - נתון המפחית ממרחב התמרון של מקבל ההתראה. חשוב מכך, ההתראה לא נקבה, כפי הוראותיהן המפורשת של התקנות, בזכותו של מקבלה לפנות לבית משפט השלום ולטעון לזכותו להחזיק במקרקעין. שני נתונים אלה יכולים היו להביא לכך שאילו היינו עוסקים בפולש נעדר תובנה משפטית למצבו ולמשמעות ההודעה, ייתכן שהיה נמצא כי הימנעותו מלפנות לערכאות אינה עולה כדי שיהוי סובייקטיבי, ובהתאם - אין בטענת השיהוי כדי לשנות מן האיזון האמור לעיל, של היעתרות לסעד המבוקש של צו עשה זמני. ברם כאן עסקינן בפולש (נטען) אשר ידע היטב את זכויותיו, ידע לעמוד עליהן כדבעי, וזכה לייצוג משפטי של עורכי דין שאין שיחלוק על כישוריהם המקצועיים וידיעותיהם המשפטיות המקיפות. דווקא על רקע זה קמה התמיהה על אי-פעולת המבקש, ודאי בתקופה שבין 6.6.2012 ועד ל-19.6.2012, היכולה להתפרש כשיהוי סובייקטיבי. שלושה הנימוקים שהעלה בא-כוח המבקש בדיון שהתקיים לפניי לא הקהו מעוקצה של תמיהה זו. נימוק אחד, אם נתמצתו, היה שהמבקש הניח שהעירייה תפעל בהתאם להוראות חוק מקרקעי ציבור, ולכן הפינוי טרם שחלפו שלושים ימים ממועד מסירת ההודעה לידיו היה בבחינת הפתעה. נימוק זה עוצמתו אינה רבה: עיון במכתב ההתראה מלמד בבירור (והדברים הובהרו לעיל) כי אין בדעת העירייה לפעול בהתאם ל"דקדוקי" חוק מקרקעי ציבור, ובדעתה לפעול לפינויו של המבקש בתוך תשעה ימים בלבד ממועד מסירת המכתב לידיו. טענת המבקש לאמונתו בכך שהעירייה תימנע מלפנותו שלא בהתאם להוראות חוק מקרקעי ציבור, שהיא שהניעה אותו שלא לעשות דבר - נחזית במידה רבה כהיתממות. נימוק שני, שלא ברור כיצד הוא עולה בקנה אחד עם הראשון, הוא שבא-כוח המבקש עמד בקשר בדוא"ל עם התובע העירוני, שהפיס את דעתו כי אין בכוונת העירייה לשנות מן הסטטוס-קוו שאליו הגיעו הצדדים בעניין רישוי העסק של המבקש. ברם עדויות בכתב לאותו קשר - לא נמצאו בתצהיר המבקש. יתרה מכך: ברי כי אין זיקה של ממש בין הליך לפי חוק רישוי עסקים לבין ההליך הקנייני, של השבת מקרקעי ציבור לבעליהם. אפילו היה המבקש מקבל רשיון קבוע וסופי להפעלת עסקו, עדיין היה הוא חשוף לדרישה לפנות את המקרקעין, שאינם שלו, וכזו היתה הדרישה. נימוק שלישי עניינו רק בתקופת הביניים שבין ראשית הפינוי וסיומו (19.6.2012 עד 24.6.2012), שאז פנה המבקש - אך לבית משפט לעניינים מקומיים. פנייה זו מעימה מעט מן השיהוי הסובייקטיבי (למצער באותו "רגע אחרון"), ברם מובן שלא היה בה כדי להועיל, בהיעדר כל סמכות של בית המשפט לעניינים מקומיים ליתן סעדים הנעוצים בחוק מקרקעי ציבור. מן המקובץ עולה: המבקש השתהה שיהוי סובייקטיבי, ובפרט בתקופה שעד לתחילת פינוי מכולתו. משמצאנו כי נתקיימו כאן שיהוי אובייקטיבי וסובייקטיבי נותר רק לבחון האם המעשה שבגינו הובאה התובענה מגלם פגיעה משמעותית באינטרס הציבורי, עד כדי כך שהימנעות מלהיזקק לה עלולה לפגוע בעקרונות יסוד של שלטון החוק (ראו: עניין אי-התכלת, בפיסקה 96). שאלה זו אינה פשוטה, שכן על פני הדברים - פעולת העירייה לא עלתה בקנה אחד עם הוראות החוק, והדברים הובהרו בהרחבה לעיל. מאידך גיסא יש להזכיר כי פעולת העירייה נועדה לשרת באופן המובהק ביותר את האינטרס הציבורי, של שמירה על שלטון החוק בכל הנוגע לשימוש במקרקעי ציבור, חלף הפקרת רחובותיה של עיר לשימושם הפרטי של בעלי עסקים, רק משום שהדבר לא נמנע מהם בשנים עברו. בנסיבות אלה, ומשלא העלה המבקש כל טענה בעניין זה - הרי שניתן לסברתי להיזקק לטענת השיהוי, כפי יישומה במקרה מן הסוג שלפנינו. המסקנה מן האמור לעיל היא זו: משמורכב כשל השיהוי שבו לקתה הבקשה שלפניי על האיזון העדין שבין אי-חוקיותה לכאורה של החזקת המבקש במקרקעין, אל מול אי-חוקיותה לכאורה של פעולת פינוי המקרקעין בידי העירייה, הרי שהכף נוטה עתה שלא להיעתר לבקשה לצו עשה זמני. ב. הבקשה החלופית - שמירת המכולה במחסני העירייה עד להשלמת בירורה של העתירה המבקש עתר כאמור אף לסעד זמני המורה לעירייה להותיר את המכולה שבמחסניה בלא להחריבה, עד להשלמת בירורה של התובענה. סעד ארעי ניתן לו כמבוקשו, בכפוף להפקדת בטוחות כמפורט בהחלטתי מיום 27.6.2012. בתגובתה לא העלתה העירייה כל נימוק שבעטיו אין להיעתר לבקשה האמורה. במהלך הדיון צוין כי המכולה - שניזוקה במהלך הפינוי - אכן מצויה במחסני העירייה, אף שניזוקה. בנסיבות שתוארו עד הנה אין הצדקה שלא ליתן למבקש את הסעד הזמני המבוקש בידו, תוך שהבטוחות שהפקיד המבקש זה מכבר יבטיחו את נזקי המשיבים כתוצאה ממתן הצו, אם יפקע הצו או יבוטל מסיבה אחרת. סוף דבר נוכח כל האמור לעיל הרי שאין להעניק למבקש את הסעד הזמני העיקרי שהוא עותר לו - חיוב המשיבים להחזיר את המכולה שבה השתמש לעסקו כמזנון אל מדרכת רח' הלח"י בבני ברק, שהיא חלק ממקרקעי הציבור. מאידך גיסא ניתן למבקש הסעד הזמני המשני שעתר לו - חיוב המשיבה 1 להותיר את המכולה שבמחסניה בלא להחריבה, עד לבירור התובענה העיקרית. בנסיבות העניין, של קבלה חלקית ביותר של הבקשה לסעדים זמניים, ובשים לב להערותיי בעניין התנהלותה של המשיבה 1, תישא היא בשכר טרחת עורכי דינו של המבקש, בסכום של 5,000 ש"ח. פינוי