מוות בתאונת צלילה - טביעה בקורס צלילה

מומלץ לקרוא את פסקי הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא מוות בקורס צלילה / טביעה בקורס צלילה וטביעה בצלילה במסגרת העבודה: ##טביעה בקורס צלילה## מבוא 1. זוהי תביעה בגין טביעה, שארעה במהלך קורס צלילה. הדיון פוצל, כך שנשמעו הוכחות רק בשאלת האחריות. בשלבים שונים של ההליכים נמחקה התביעה כנגד הנתבעים 2, 3, 5, 6 וכנגד צדדי ג'. התובע חויב לשלם הוצאות לחלקם. הדיון יתמקד אפוא באותן טענות שמצאו ביטוי בסיכומים, ולא באלה שנזנחו. הנתבעת 4 היא חברה לביטוח, אשר בכל הזמנים הרלוונטיים ביטחה את מועדון הצלילה "סנפיר"; הנתבע 1 היה אותה עת מדריך צלילה במועדון (להלן: "אמיר" או "הנתבע"). 2. קורס הצלילה שבו השתתף התובע החל ביום 21.10.95. ביום הלימודים הרביעי בקורס, בתאריך 1.11.95, בשיעור הראשון של התובע בים הפתוח, הוא טבע, ונעלם מעיני אמיר ושאר החניכים שהשתתפו בצלילה. לאחר שהורגש בחסרונו של התובע החל אמיר לחפשו, מצא אותו מוטל על קרקעית הים, משה אותו מעל פני המים, ביצע בו פעולות החייאה והציל את חייו. לאחר שנמשה מהים הובהל התובע לטיפול נמרץ בבית החולים איכילוב, ולאחר מכן אושפז במחלקה פנימית למשך מספר ימים. לטענת התובע, הוא נותר, בשל האירוע, עם נכות נפשית. 3. התובע הגדיר בסיכומיו את גדר המחלוקת העדכני: "תביעה זו עוסקת בשאלה האם אמיר, בתוקף תפקידו כמדריך האחראי לשלומם ובריאותם של כל חניכי הקורס במסגרת צלילת הים הראשונה שלהם, התנהג כלפי התובע ברשלנות שבסופו של דבר גרמה לטביעתו". בתיק הוגשו חוות דעת מומחים, מטעם התובע על-ידי מר גידי שפירא (להלן: "שפירא") ומטעם הנתבעים על-ידי מר גידי שמיר (להלן: "שמיר"). מטעם התובע העידו התובע עצמו, מר עדי מנשה (להלן: "עדי") מר אודי הרבון (להלן: "אודי") וכן מר נחומי סלע (להלן: "נחומי"). מטעם הנתבעים העידו אמיר עצמו ומר עוזי עמוסי (חוקר מטעם הנתבעת 4) (להלן: "עמוסי"). כן העידו מר X (מנכ"ל הנתבעת 5), מר X (מטעם הנתבעת 6) וד"ר אורי שפר (מטעם צ"ג). אדגיש כבר עתה, כי התביעה הוגשה לבית משפט השלום (לפני שהועברה) ביום 31.10.02, על סף התיישנותה, מה שהקשה על הבירור הראייתי, ויש לזקוף זאת לחובתו של התובע. אחריות בנזיקין - קביעתה וחלוקתה 4. שיטת המשפט בישראל איננה מכירה, כידוע, בעיקרון של אחריות מוחלטת, למעט בענפים מוגדרים, שהוגדרו בחקיקה, הבולט שבהם הוא תחום תאונות הדרכים. אירוע דוגמת זה נשוא התביעה מחייב הוכחת "אשם" כתנאי לפסיקת פיצוי. כבר נפסק, כי "רבים הם הסיכונים החזויים שאינם מטילים אחריות בנזיקין. גם במסגרת עוולת הרשלנות, יש וסיכונים חזויים אינם מטילים אחריות, אם משום שאינם מבססים 'חובת זהירות', אם משום שאינם מבססים סטייה מסטנדרט הזהירות הנדרש ואם משום שלא מתקיים הקשר הסיבתי הנדרש" (ע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם, פ"ד מט (1) 102, 111 (1995)). ודוק - במקרים רבים, כמו זה שבפנינו, אין חולק בדבר קיומה של "חובת זהירות מושגית"; שאלה לעצמה היא, האם קיימת "חובת זהירות קונקרטית", והאם הופרה חובת הזהירות המתחייבת בנסיבות העניין והמקרה. כדברי הפסיקה: "אין הדין מטיל חובת זהירות קונקרטית בגין סיכונים סבירים. חובת הזהירות הקונקרטית אינה קיימת למניעתו של כל סיכון וסיכון. הדין מבחין בין סיכון סביר לבין סיכון בלתי סביר. רק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית. ומהו סיכון בלתי סביר? הסיכון הבלתי סביר שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית הוא אותו סיכון אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו" (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז (1) 113, 127 (1982)). בהקשר זה ברור, כי "חיי היומיום מלאים סיכונים, אשר לעתים מתממשים וגורמים נזקים, מבלי שיוצרי הסיכונים ישאו באחריות בנזיקין. הטעם לכך הוא, שאותם סיכונים טבעיים ורגילים הם לפעילות האנוש המקובלת, ובגינם נקבע, כענין של מדיניות משפטית, כי חובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת. סיכונים אלה, סבירים הם, וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון... על-כן, מי שמשתמש במתקן ספורט - אם כמשתתף ואם כצופה - עשוי להיפגע מסיכונים, הכרוכים בפעילות ספורטיבית. עד כמה שסיכונים אלה טבעיים הם ורגילים לאותה פעילות, אין בגינם אחריות. 'מי שלוקח חלק בספורט כזה, מקבל את הסכנות הטמונות בו, במידה שהן ברורות ונחוצות, בדיוק כמו סייף המקבל את הסיכון של דקירה ממתנגדו וצופה במשחק כדור המסתכן במגע עם הכדור'... השאלה אינה אם הניזוק קיבל את הסיכון, אלא אם כעניין של מדיניות משפטית, יש להטיל על המזיק חובת זהירות קונקרטית בגין אותו סיכון. גם אם יבוא הניזוק ויוכיח כי לא הסכים ולא קיבל אותו סיכון - לא יישמע. עניין לנו לא בקבלת סיכונים אלא בהטלת אחריות... ההולך לבית מרחץ אינו יכול להתלונן על שהרצפה חלקה (ע"א 683/71 הנ"ל), והמתנדנד בנדנדה אינו יכול להתלונן על נזק הנובע מסיכונים שהם טבעיים לאותה נדנדה... המשחק עם כלב עשוי להישרט... והרוכב על סוס עשוי ליפול ממנו" (שם, בעמ' 126). ובהקשר אחרון זה של פעילות ספורטיבית מסוג לימוד רכיבה על סוס, ראו אישור דחייתה של תביעה, משלא הוכחה התנהגות בלתי סבירה או לא מקצועית של מדריך הרכיבה: רע"א 2877/10 שם טוב נ' ד.ב.ש. גידול סוסים בע"מ (2010). הדין מכיר אפוא בקיומה של חובת זהירות מושגית ביחסים שבין הניזוק לבין המזיק; זהו תנאי הכרחי, אך לא מספיק, לקיומה של האחריות בעוולת הרשלנות. עדיין קמה ועומדת השאלה הנוספת, אם בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קיימת חובת זהירות קונקרטית בגין הנזק הספציפי שהתרחש. בעוד שבמסגרת חובת הזהירות המושגית השאלה הנשאלת היא אבסטרקטית; הבחינה מנותקת מעובדותיו הקונקרטיות של אירוע ספציפי, ניצבת חובת הזהירות הקונקרטית, שבמסגרתה מתחשב בית המשפט בעובדותיו המיוחדות של המקרה. 5. תחת המסגרת הנורמטיבית הכללית הזו ניתן לאפיין כמובן גם פעילויות ספורט ימי למיניהן, למשל - נהיגה באופנוע ים. בע"א (מחוזי תל אביב) 2302/05 עכאווי נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (2006) התבררה תביעתו של מי ש"הורכב" על גבי אופנוע ים, נפל ממנו תוך כדי התהפכות ונפצע בראשו ובעמוד השדרה. נפסק, כי "תמימי דעים אנו עם קביעתו של בית משפט קמא כי במקרה הנדון לא התגבשה חובת זהירות קונקרטית. הנסיעה על אופנוע ים כרוכה מעצם טיבה וטבעה בסיכון להיפגע כתוצאה מנפילה. סיכון טבעי שכזה אינו מקים אחריות בנזיקין... משמעות הדבר אינה, כפי שמנסה המערער לטעון, שבכל מקרה של פגיעה כתוצאה מרכיבה על אופנוע ים לא תקום חובת זהירות קונקרטית, אלא שבנסיבות המיוחדות של מקרה זה, כפי שנפרשו לפני בית משפט קמא ולפנינו לא קמה חובה שכזו. ייתכן כי בנסיבות אחרות כגון כאשר הים סוער, כאשר הנהג לא מורשה, האופנוע לא תקין, הנהיגה פרועה וכיוצא באלו, יגיע בית המשפט למסקנה כי במקרה שלפניו התממש סיכון בלתי סביר המצדיק הטלתה של אחריות בגינו... לא זה המקרה שבפנינו..." (סעיף 5 לפסק הדין). אחריות בגין תאונת צלילה הוטלה בת"א (שלום ת"א) 157862/02 בן-אליא נ' לאונרדו מרכז צלילה בע"מ (2006). כב' השופטת ארנה לוי הדגישה בפסק הדין את האחריות הרבה המוטלת על מדריך בקורס צלילה, ובנסיבות אותו מקרה פסקה שהייתה התרשלות (המדריך לא מנע קפיצה של חניך מהסירה לים, ישירות על התובעת, שכבר הייתה בתוך המים). אכן, הספורט הימי, נהיגת אופנועי ים, גלישת גלים, צלילה וכו', טומן בחובו סיכונים אינהרנטיים, טבעיים; על התובע מוטל, ככלל, הנטל להוכיח, שבאירוע שבו נפגע היה "דבר-מה נוסף", שנעוץ בהתרשלות הגורם האחראי בשטח. העברת נטל ההוכחה? 6. במקרה זה טוען התובע לתחולת הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו", ולהעברת נטל ההוכחה לכתפיהם של הנתבעים. לטענתו, אדם נמצא בקורס צלילה ראשוני, אשר בו הוא נמצא תחת מרותו הברורה והמלאה של המדריך ומועדון צלילה, וצלילתו הראשונה בים מסתיימת בטביעה, האירוע אשר גרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהמדריך ומועדון הצלילה לא נקטו זהירות סבירה מאשר שעשו כן. במקרה הנדון, כך טוען התובע, "הנכס" שגרם לנזק הוא "אירוע הצלילה בקורס", ונכס/אירוע זה היה בשליטה מלאה של המדריך. התובע אמנם יודע וזוכר את עובדות המקרה, אולם לאור היותו חניך בקורס צלילה, בצלילה ראשונה בים, חסר כל ניסיון, בוודאי שאין לו ידיעה ולא יכולה להיות לו ידיעה מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למצב שאליו הגיע. אני דוחה טענה זו. אפנה לפסק הדין בע"א 813/06 ג'ונס נ' בית הספר האזורי עמק החולה (2008), שדחה ערעור על דחיית תביעה, שהוגשה בידי תלמיד שנחבל קשות ברגלו בעת קפיצה לבור קפיצה למרחק במסגרת יום ספורט בבית ספרו. הטענה, בדבר העברת הנטל, נדחתה. בית המשפט העליון שב והבהיר, כי סעיף 41 לפקודת הנזיקין קובע שלושה תנאים מצטברים להחלתו של הכלל האמור: א. כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה הן הנסיבות שהביאו לאירוע נשוא התביעה; ב. כי הנזק נגרם ע"י נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע; ג. כי אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה. רק אם יוכיח התובע את התקיימותם במצטבר של שלושה התנאים האמורים, יועבר נטל השכנוע לכתפי הנתבע כי אין לייחס את קרות האירוע לרשלנות מצדו. הודגש, כי בחינת התנאי השלישי תיעשה בתום המשפט, על יסוד מכלול הראיות אקדים ואומר, כי התובע לא הראה שתנאי זה מתקיים. בעניין ג'ונס נקבע, כי חומרת הפציעה אינה מלמדת כשלעצמה על התקיימות התנאי השלישי שבסעיף 41; האפשרות כי התאונה ארעה כתוצאה מהתנהלות לא נכונה של הקופץ בעת הקפיצה, של אובדן שיווי משקל ושל נחיתה לא טובה ובלתי מוצלחת בבור הקפיצה - סבירה לא פחות מהאפשרות האחרת, של התרשלות גורם כלשהו. הדברים ישימים, בהתאמות המתחייבות, גם לענייננו. באשר לתנאי הראשון נפסק שם, כי: "תחולת הכלל שבסעיף 41 מותנית בקיומה של עמימות ראייתית מובנית ובלתי נמנעת בדבר נסיבות האירוע... כלל זה של היפוך נטל הראיה לא נועד לשחרר את הנפגע התובע מנטל הראיה המוטל עליו שעה שיכול היה לדעת, או היה עליו לדעת את הנסיבות שגרמו לקרות האירוע הנזיקי, ויכול היה להוכיח את התשתית העובדתית אשר ממנה ניתן להסיק את התקיימות רכיבי עילת הרשלנות. לא לשם כך נוצר הכלל שבסעיף 41. כלל זה נועד לסייע ראייתית לאותו הנפגע שנחסמה בפניו דרך ההוכחה האינדיווידואלית מסיבות שאינן תלויות בו. לשון אחר: רק מקום בו התובע הנפגע אינו יכול ולא יכול היה להביא ראיות ספציפיות - ישירות או נסיבתיות - להוכחת נסיבות האירוע, ומצטרפים לכך שני התנאים הנוספים שבסעיף 41, רק אז ניתן יהיה להעביר נטל הראיה על הנתבע בהתבסס על הכלל שבסעיף 41 לפקודה" (פסקה 7 לפסק הדין). אין זה המצב במקרה הנוכחי. בנוסף, ה"נכס" שבו ארע המקרה הוא הים הפתוח, שבוודאי אינו בשליטת איש; ספק רב בעיניי אם ניתן לראות באירוע הצלילה "נכס", במובן סעיף 41 (ראו והשוו גם: ע"א 6991/09 פלוני נ' מדינת ישראל (2011)). הטענה נדחית אפוא. אעיר, כי גם לו הייתה מתקבלת, הייתי קובע שהנתבעים הוכיחו שלא נפל פגם בהתנהלותו של אמיר. דיון בפרטי הרשלנות המיוחסים 7. לטענת התובע, עוד לפני השיעור המדובר, כמו גם במהלכו, הוא הצטייר כ"חניך בעייתי", ובשל כך נדרשה, לכאורה, תשומת לב מיוחדת אליו. בהקשר זה אין מחלוקת, כי אמיר נפגש עם התובע וקבוצתו לראשונה רק ביום שבו אירעה התאונה, כך שלאירועים קודמים יש משקל לא משמעותי, אם בכלל. אעיר, כי התובע עצמו כנראה לא חשב שהוא "בעייתי", שכן העיד כי הוא לא מצא שום סיבה במהלך הקורס לפרוש ממנו, משום שהיה בטוח בעצמו (עמ' 39 - 40, 48 לפרוטוקול). אמנם, גם אם היו לתובע מספר אירועים של "קפיצה" (עליה מהירה ממי הבריכה) במהלך השיעורים שהתקיימו בבריכה, אין משמעות הדבר שהוא "בעייתי", שכן חלק מהחניכים "קופצים" במהלך שיעורי ההסתגלות, ואין בכך כדי להעיד על חריגות ובעיתיות כלשהי (עדות שפירא, המומחה מטעם התובע, עמ' 67 לפרוטוקול). בכל מקרה, אם בסופו של דבר החניך ביצע את התרגיל כראוי, הוא כשיר להמשיך לשלב הבא (עמ' 70 לפרוטוקול). גם שמיר, המומחה מטעם הנתבעים, הדגיש בעדותו כי שמונים אחוז מהחניכים "קופצים" למעלה ובוודאי שאין המדובר בתופעה חריגה כלשהי (עמ' 112 לפרוטוקול). שמיר העיד גם, כי לכל חניך בקורס יש קשיים, בעיקר ביום הראשון ובשיעור הראשון; מי שמסתדר עם התרגילים לבסוף עובר לשלב הבא; מובן שצריכים להיות קשובים לכולם, אך מי שעבר את השלב, מוכן לשלב הבא; מספר הפעמים שחניך שלא הצליח לבצע תרגיל, לא הופך את החניך לבעייתי, אלא מה שנחשב הוא מספר הפעמים שחניך כן הצליח לבצע תרגיל (עמ' 113 לפרוטוקול). דברים אלה מקובלים עליי לחלוטין. ברור שאין מדובר במשימה פשוטה, אחרת לא היה צורך כלל בקורס. מטבע הדברים, יש הלומדים יותר מהר, יש כאלה שיותר לאט; יש כאלה שיבצעו טוב יותר, יש כאלה שיבצעו טוב פחות. 8. באשר לשיעור הראשון בים, טרם תחילת השיעור, ומאחר והמדובר היה בשיעור הראשון של אמיר עם קבוצת החניכים הנדונה, עבר אמיר על כל טפסי המעקב של כל חניכי הקבוצה. מעיון בטופס המעקב של התובע עולה כי התובע היה רשאי באותו המועד למעבר לשלב הים וכי אין שום בעיה או מגבלה הקשורה בו. יש לתת לטופס משקל מלא, וכל הטענות נגדו, חלקן מאוחרות ולא מבוססות, לשון המעטה, דינן דחייה. גם אם יש בטופס אי דיוק מסוים, בכך שאלמנטים של ים בוצעו בבריכה דווקא, אין בכך ולא כלום לענייננו, בוודאי לא באשר למידת מוכנותו של התובע. לא היה גם שום ספק בדבר שתי נקודות מרכזיות: היה זה השיעור הראשון במי-ים; כל העולים לסירה, כולל התובע, עברו בהצלחה את כל השלבים הקודמים. וזה העיקר. יתרה מכך, בטרם תחילת השיעור הראשון בים שוחח אמיר כנדרש עם המדריך מר סגל, וקיבל ממנו מידע ספציפי ועדכני על כל חניך וחניך בקבוצה. בשיחה זו הובהר לו כי כל החניכים בקבוצה, ובכלל זה התובע, כשירים לחלוטין לצלילה בים. אמיר אף שוחח עם החניכים ושאל למצבו של כל אחד ואחד לאחר התדרוך לכניסה לים, טרם הירידה מהסירה ובין שתי הצלילות, ומילא בכך את המוטל עליו. אני נותן אמון מלא בעדותו של אמיר בעניין זה. אעיר, כי אינני רואה כל בעיה בשיטה, שלפיה מדריכים שונים מעבירים שיעורים שונים; הדבר מאפשר לחניכים דווקא ללמוד מידיעותיהם ומניסיונם של מספר צוללנים מנוסים. 9. ביום בו התרחשה התאונה התנהג התובע בצורה רגילה לחלוטין ולא הצטייר כ"בעייתי". התובע עבר חלק אחד ממושך של השיעור בים, של כ- 30 דקות, וכן חלק שני, של כ- 15 דקות, ובכל אחד מן החלקים ביצע את כל התרגילים כנדרש ללא שום מגבלה או קושי. התובע עצמו הודה, כי בצע כשורה את כל התרגילים שהיה צורך לבצע במהלך הצלילה הראשונה (עמ' 26 לפרוטוקול). ספציפית, הוא אישר כי בחלק הראשון אף תרגל איזון ציפה והסרת חגורת משקולות, ללא בעיה (עמ' 17 לפרוטוקול). אפילו המומחה מטעם התובע, שפירא, העיד כי קודם להתרחשות התאונה התובע היה עם המדריך במים במשך 30 דקות וביצע את התרגילים הנדרשים כמו שצריך, בצורה תקינה, ולא הייתה למדריך שום סיבה לחשוב, שכמה דקות לאחר מכן הוא לא יצליח לבצע פעולת עליה מבוקרת לפני המים (עמ' 73 לפרוטוקול). עדי, בן זוגו של התובע בשיעור נשוא התביעה, ציין בעדותו שלא היה שום דבר מיוחד או חריג לגבי התובע באותו היום (עמ' 88 - 89 לפרוטוקול). גם אודי, חברו לקבוצה של התובע, העיד במפורש כי בצלילה הראשונה הכל היה בסדר עם התובע ולתובע לא הייתה שום בעיה (עמ' 93 לפרוטוקול). אעיר, בהקשר של המושג שהתעורר בפרשה זו - "שבר בירכיים" - מקובלת עליי עדות אמיר, שלפיה הביטוי מאפיין חניך, שהשחייה שלו, מבחינה אסתטית, נראית גרוע, והוא ציין במפורש כי הרבה צוללים נראים די רע מתחת למים, זאת למרות שהם צוללים כראוי. כן הדגיש אמיר כי מי שיש לו "שבר בירכיים" צריך להתאמץ יותר כדי לנוע במים אבל צריכת האוויר שלו איננה גבוהה יותר, ומדובר בעניין אסתטי, לא בעניין בטיחותי (עמ' 120 - 121 לפרוטוקול). לא הובאה לפניי כל עדות אחרת, סותרת. ואזכיר, התובע לא ביקש להימנע מירידה לים או להמשיך את השיעור באיזשהו שלב שלו; הוא גם לא מצא לנכון לומר לאמיר שהוא "נלחץ" בעומק, מאחר והיה ברור לו שהוא יוכל לתפקד ולתפעל כל מצב (עמ' 43 לפרוטוקול). 10. טרם הצלילה הראשונה קיבלו כל החניכים תדרוך מפורט של שלבי הצלילה, החל משלב בדיקת הציוד והעמסתו על הסירה וכלה בתרגילים שעומדים להתבצע מתחת למים. במסגרת תדרוך זה החניכים תודרכו גם כיצד יש להסיר את חגורת המשקולות במצבי חירום וכיצד לנפח את מאזן הציפה. בסוף התדריך הועברו שוב כל כללי הבטיחות ונהלי החירום. בתום התדרוך החלה ההתארגנות לצלילה, במסגרתה נבדק הציוד שכל חניך וחניך קיבל מספר פעמים. 11. הצלילה נשוא התאונה נעשתה בעומק של 8 מטר. בפועל בוצעה צלילה ראשונה, שלאחר תרגול של כ- 30 דקות נסתיימה. בינתיים, תנאי הים השתנו, והיה ניכר שעליה לסירה על מנת להחליף מכלים לצלילה נוספת מהווה סכנה בטיחותית ובשל כך, הפעיל אמיר שיקול דעת ולאחר הפסקה של כ- 10 דקות, שבמהלכה בוצעה בדיקת מצב כל החניכים, הוחלט על ירידה נוספת למים, המשך הצלילה הראשונה, על מנת להפיק עוד "זמן מים". במהלך השהות שבין שתי הצלילות, התובע לא ציין דבר בפני אמיר. התובע תיפקד היטב בחלק הראשון של השיעור, 30 דקות בעומק, ולא הייתה שום אינדיקציה או ביטוי לקושי אפשרי כלשהו בהמשך. לא מצאתי כל פגם בשיקול הדעת של אמיר, כשהחליט על ירידה נוספת כאמור. השיעור בים טרם הסתיים, נותר עדיין זמן, לחץ האוויר במיכלים היה ברמה מספקת, הים, גם אם החל לעלות, היה עדיין במצב שאיפשר צלילה בטוחה (לא הוכח אחרת); שעה שבקורס לימודי עסקינן, כל תרגול נוסף נועד לא רק לתת תמורה הולמת על הכסף ששילמו החניכים, אלא גם לשפר מיומנויות. העדר תרגולים מספיקים עלול להקים עילת תביעה עתידית, כשיבוא צוללן ויטען כי נפגע, בצלילה לאחר הקורס, מאחר ולא קיבל אימון מספק ומלא. 12. התובע לא עמד בנטל להוכיח, שבתום הצלילה הראשונה היה לו לחץ אוויר נמוך משאר החניכים (75 או 80 אטמוספירות). בסמוך לאחר מועד התרחשות התאונה הנדונה הודה התובע בפני חוקר שהגיע אליו מטעם הנתבעות, שלא הסתיר את זהותו בפני התובע, כי בתום הצלילה הראשונה לחץ האוויר שלו היה 120 אטמ' (נ/1). לא מצאתי כל סיבה לפקפק בעדות חוקר הפרטי שגבה את ההודעה והחתים את התובע עליה, עומסי. לטענות קונספירציה שונות של התובע, הכוללות גם עבירות פליליות של ממש, כקשירת קשר והשמדת ראיות, אין כל בסיס או ראיה. יבוא התובע קודם כל בטענות לעצמו, שהמתין 7 שנים עד שהחליט להגיש תביעה, ובכך גרם לנזק ראייתי של ממש, לא רק בנוגע לחדות זכרונם של העדים, אלא גם ובעיקר בכל הקשור לאיתור מסמכים וראיות אחרות, ושמירה עליהם. אמירתו של התובע בפני החוקר דווקא מסתדרת עם עדותו של חברו אודי, שלפיה (למיטב זכרונו) היו לו בשעון מעל 100 אטמ' (עמ' 94 לפרוטוקול). 13. באשר לטענות בדבר מצב הים באותן דקות (של הירידה השנייה), אין לפניי כל ראיה אובייקטיבית, דוגמת חוות-דעת או תעודת עובד ציבור. לכל הדעות, הים הפך לפחות רגוע, מעל פני המים, אך לא הוכח מה היה המצב בעומק. העובדה שהקבוצה הצליחה להיוותר במים למשך לפחות 15 דקות ולמעשה כל שאירע לתובע אירע לקראת סוף הצלילה השנייה ולאחר שכל החניכים סיימו לתרגל את כל התרגילים שתכננו לתרגל בצלילה זו, מעידה שלמטה לא היו "זרמים" כטענת התובע, וכי מצב הים לא השפיע על התרגול ועל הצלילה השנייה. 14. לא הוכח גם ששיקול הדעת של אמיר, עת החליט על המשך השיעור, היה שגוי. למעשה, גם המומחה מטעם התובע, שפירא, לא שולל אפשרות כזו (עמ' 72 - 73 לפרוטוקול). על רקע זה, מקובלת עליי קביעתו של שמיר, המומחה מטעם הנתבעים, שלפיה אין פגם בתרגול נוסף בתנאים כאלה (עמ' 110 לפרוטוקול), וכי, כפי שציינתי לעיל, יש גם יתרונות לתרגולים רבים ככל האפשר; המדובר הרי בקורס לימודי חשוב: "בגלל האופרציה של להגיע לנקודת הצלילה, גם אני במידה והייתי מעריך שתנאי הים סבירים ואני יכול לנצל עוד זמן מים, הייתי מעדיף לנצל אותם. אני כבר שם, אנשים במצב שהם יכולים לצלול וזה סה"כ יכול להוסיף לחניכים" (שמיר, עמ' 115 לפרוטוקול). בוודאי שאין לקבוע אפוא כי מדובר ב"אלתור". 15. הגענו לרגעים הקריטיים בפרשה, הרגעים שבמהלכם נתקף התובע "היסטריה". מהעדויות עולה, כי לקראת סוף הצלילה, כעבור כ- 15 דקות, ובמהלך בדיקת לחץ האוויר אצל החניכים, סימן התובע לאמיר כי הגיע לרזרבי. אני מקבל את הטענה, שלפיה התובע היה במצב של "התרגשות" באותו רגע, אם כי לא עשה שום תנועות היסטריות (ראו ת/1). אמיר סימן לתובע כי הבין, והחל בנוהל עלייה, דהיינו סימון לכל חניך כי עולים, חיפוש חבל העוגן ועליה לפני המים בהתאם לחבל העוגן. במהלך ביצוע הנוהל, סדר הקבוצה נשמר אותו הדבר והסימון אורך פרק זמן קצר ביותר. לאחר קבלת הסימון, כל חניך וחניך עוזב את מקומו ומתארגן לעליה למים. כאשר הרים אמיר את ראשו על מנת למצוא את חבל העוגן, הגיע עדי, וסימן לו כי לתובע יש בעיה בלחץ האוויר, שניהם יחדיו פנו למקום שבו אמור היה להיות התובע והבחינו כי הוא כבר איננו. בשלב זה נערך מיד נוהל חירום. התובע טוען, כי לחץ האוויר שלו היה נמוך וכי המדריך התרשל במהלך צלילה זו בשל המרחק שהיה בינו לבין החניכים ואורך הזמן שלקח לו כביכול להגיב לסימון של התובע. לא ברור כלל מהו אותו מרחק נטען - 8 מטר, 4 מטר או מרחק אחר - ולא ברור מה משך הזמן הנטען. מהראיות עולה, כי הקבוצה תרגלה בחצי גורן, אחת הדרכים המקובלות, והמרחק בין החניכים למדריך היה קטן. כך, למשל, התובע עצמו העיד, כי במועד פניית אמיר אליו לצורך ברור לחץ האוויר שלו, התובע היה ממש בקרבת גוף אליו (עמ' 30 לפרוטוקול). יתרה מכך, מעדותו של עדי עולה, כי מהרגע שהוא סימן לתובע לחכות, ועד שחזר לאותו מקום ביחד עם אמיר, עבר פרק זמן של "חצי-דקה, דקה" (עמ' 88 לפרוטוקול). עדות זו תומכת בבירור בגרסתו של אמיר, שלפיה המרחקים בין כולם היו קצרים, וזמני התגובה לכל בקשה או סימון היו קצרים אף הם. גם התובע מאשר לבסוף בעדותו, כי חיכה "דקה", אך בשבילו היא הייתה כמו "נצח" (עמ' 31 - 32 לפרוטוקול). 16. אין כל בסיס לטענות התובע בסיכומיו. לאחר שנתקבל הסימון של התובע, אמיר לא "נעלם", אלא עבר לסמן לכל אחד מהחניכים שעולים למעלה ולאחר מכן לחפש את חבל העוגן, בדיוק כנדרש ממנו. כל ההתרחשות התנהלה במשך כדקה אחת, זמן מהיר וסביר. ויודגש, סימון על "רזרבי" אינו מצב חירום, אלא מחייב נוהל עליה מסודר ורגיל, כפי שנעשה. התובע מאשר, כי כשעלה למעלה, במקום לפעול בהתאם לנהלים, הוא הוציא קודם את הווסת, מבלי להוריד את המשקולות. במענה לשאלה מדוע לא פרק את המשקולות השיב התובע שניסה בתחילה, אך שני גלים חבטו בו בזמן העלייה, ולאחר מכן לא שחרר אותם כי רק רצה אוויר (עמ' 33 - 34 לפרוטוקול). התנהגותו זו של התובע היא זו שהביאה לשקיעתו חזרה ולטביעתו. כאמור, לאור תפקודו התקין בים עד לאותו רגע, לא ניתן היה לצפות שיפעל כך. מקובלת עליי עדותו של המומחה שמיר, שלפיה קשה מאוד לצפות "פאניקה", וברוב המקרים אין לכך שום אזהרה מוקדמת (עמ' 137 - 138 לפרוטוקול). 17. אינני מקבל את טענת המומחה שפירא, שלפיה היה על אמיר "להחזיק את התובע ביד" בזמן שהוא אוסף את היתר לצורך עליה (עמ' 67 לפרוטוקול). הדבר לא רק שלא נכתב מפורשות בחוות דעתו, אלא שאינו מופיע בשום אוגדן או נוהל. דומה שהמומחה חזר בו מכך, שעה שאף העיד בהמשך שלא מדובר במצב נדיר: "... 50 קורה בכל צלילה יש נוהל ל- 50 מסמנים הכל בסדר ועולים. זה לוקח כמה שניות בשניות האלה המדריך לא צריך להחזיק בו ולא צריך להיות חצי מטר ממנו. הוא צריך להיות במקום מספיק קרוב כמו עם כולם, לא קונקרטית" (עמ' 77 לפרוטוקול). 18. המסמך שנערך בסמוך לאחר האירוע הוא "דו"ח אירוע" (ת/1), בידי (עו"ד) נחום (נחומי) סלע. נחומי היה אחד הנתבעים, אך נמחק בשל "אי-איתור". גם לאחר שאותר, לא ביקש התובע לחדש את התביעה נגדו. נחומי זומן, התייצב והעיד. נחומי, שהיה אז בעלי מועדון הצלילה, הוא "מדריך בכיר", היה חבר בוועדה של התאחדות הצלילה, מדריך ראשי ובוחן, ומדריך ראשי במילואים ב"שייטת 13" (עמ' 99 לפרוטוקול). הוא העיד לפניי ביום 28.12.10, שנים רבות לאחר המקרה ולאחר סגירת המועדון, כאשר לא תלויה כנגדו תביעה אישית. להיפך, הוא זומן לעדות כעד תביעה, בידי התובע. התובע לא הגיש אמנם חוות דעת מומחה מטעמו של נחומי, אך חרף זאת, ולאור ניסיונו ולאור העובדה שהתובע זימן אותו בעצמו, אין להתעלם מעדותו. עדותו הייתה רהוטה, מקצועית ואמינה בעיניי לחלוטין, עדות שיש לתת משקל של ממש. כאמור, נחומי ערך את התחקיר המיידי, שוחח עם התובע, עם אמיר ועם נוספים, ולדבריו לא רק שאמיר פעל באופן ראוי לשבח וללא דופי כדי להציל את חייו של התובע, אלא כשנשאל לגבי תפקודו של אמיר עובר לאירוע השיב: "צלילה זו היא מובנית מבחינת התכנים שלה ומה צריך לעשות וכיצד. לא ראיתי חריגה שלו מדבר כלשהו. לשמחתנו, בים התיכון, אם הצלילה תוכננה לעשרה מטרים לא ייתכן שהעומק יהיה גבוה יותר, כמו בים סוף, שהקבוצה תברח לעומקים. מבחינת המערך, הוא ביצע את מה שהיה צריך לעשות, הוא בדק את כל מה שאתה מצפה ממדריך שיבדוק במהלך הצלילה" (עמ' 99 לפרוטוקול). בדו"ח ת/1 מתאר נחומי את הרגע הקריטי של האירוע, בתיאור שגובש לאחר איסוף העדויות: "... לקראת סוף הצלילה, ביצע אמיר סבב לחצים ע"מ לבדוק לכל אחד כמה לחץ נשאר. לכל הקבוצה היה בין 80-100 אטמ' חוץ מאבי שסימן בהתרגשות את הסימן ל'רזרבי'. אמיר סימן לאבי להירגע ושכבר עולים, הוא התחיל לאסוף את הקבוצה לביצוע עליה ואז בן הזוג של אבי מגיע לאמיר ומסמן שאין לאבי 50 אטמ' אלא 20 אטמ', אמיר הסתובב לאבי, אך הוא כבר לא היה שם, צולל אחר מהקבוצה סימן לאמיר שמישהו עלה למעלה..." (עמ' 1 לת/1). חרף תיאור זה, ותוך שהוא יוצא מנקודת הנחה שמצב לחץ האוויר היה בדיוק כפי שתיארו בפניו אבי ועדי (50 אטמ' ואחר כך 20 אטמ') (מספרים שלא הוכחו לפניי בראיות משכנעות כלל ועיקר, לאור ריבוי הגרסאות), והתובע היה "בהתרגשות", חרף כל זאת מסיק נחומי, חד משמעית, כי: "המדריך אמיר ליפסיקס פעל בדיוק כפי שצריך מדריך צלילה לנהוג" (עמ' 3 לת/1). שוב - מדובר בעד מטעם התובע, ובדו"ח שהוגש לבקשתו, וסומן כמוצג תביעה. סוף דבר 19. התובע לא הוכיח שהנתבע פעל ברשלנות; ההיפך הוא הנכון - הוכח שהנתבע פעל היטב, לפי הפרקטיקה המקצועית. התביעה כנגד הנתבעים 1, 4 נדחית. התובע ישלם לכל אחד מנתבעים אלה הוצאות משפט בסך 20,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום. ##מוות בתאונת צלילה בעבודה## ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב - יפו מיום 17.12.2008 (כב' השופטת א' לוי), לפיו נדחתה תביעתה המערערים, עזבונו, אלמנתו וילדיו של המנוח אבישי ריעני ז"ל (להלן: המנוח) אשר טבע ונפטר ביום 24.3.03 במסגרת עבודתו אצל המשיבה 1 (להלן: המעבידה). בית משפט קמא קבע כי המעבידה התרשלה, אולם נוכח קביעת אשם תורם בשיעור של 30% למנוח ולאור ניכויי המוסד לביטוח לאומי (להלן –המל"ל) נדחתה התביעה (ת"א 42422/05). פתיחה: 1. מקרה טרגי וקשה בו נספה המנוח עת שחפץ להציל דגים המצויים במיכלים בחוף הים, לאחר שאספקת המים מהים פסקה כתוצאה מסתימת פתחי היניקה של הצנורות מהים. המנוח שהיה ראש מחלקת הים במעבידה, סבר כי הוא יחד עם חברו יצליחו להציל את הדגים באופן שיכנסו לים בחשיכה חרף תנאים לכאורה קשים, יצללו ויפתחו את הנדרש. חברו של המנוח תיאר את אשר אירע "כאשר הייתי במים הגלים ממש ערבבו אותי כמו מכונת כביסה. לאחר כארבעים מטר מהחוף, הגלים סחפו אותי חזרה לכוון החוף, ואני לא הצלחתי להמשיך ולשחות..." ובמקום אחר תיאר "... ראיתי שאין לנו סיכויים להגיע למקום (התהפכתי הרבה פעמים), ניפחתי מאזן ציפה, צפתי, ראיתי שהוא צף, התחלנו לחזור לחוף. כבר היינו כמעט יחד... ראיתי שהוא התפצל לכוון המצופים... יצאתי החוצה... אמרתי לעומדים על החוף שאין סיכויי להגיע למקום". כבר עתה יש לציין כי לא הייתה מחלוקת אודות מיומנותו הרבה של המנוח, מקצועיותו וחפצו לנסות ולהציל את הדגים חרף אותם תנאים קשים. המחלוקות בבית משפט קמא נסובו בשאלת האחריות, דהיינו אם כלל קמה אחריות למעבידה ואם כן האם יש לייחס אשם תורם למנוח וכן בשאלת שיעור הנזק. בית המשפט בפסק דין מקיף, מפורט ומנומק תוך התייחסות רגישה לנסיבות, בחן אחת לאחת את טענות הצדדים ובסופו של יום דחה את התביעה נוכח אשר פורט בראשית הדברים. 2. צר לנו כי הצדדים לא מצאו את הדרך ליישב את הסכסוך שלא בדרך ההכרעה השיפוטית ואף לא הגיעו להסכמה באופן שבית המשפט יוסמך לפסוק לפשרה, ועל כן אין מנוס אלא להידרש לטענות הצדדים בערעור. עוד נוסיף ונציין כי בצדק ציין ב"כ המשיבות כי השאלה אינה אם יש מקום שהמשיבות תפצנה את המערערים מעבר לתשלומי המל"ל, אלא אם אכן זכאים הם לפיצוי שכזה נוכח הנסיבות והנטען. מכל מקום, לא מצאנו להידרש למכלול הנסיבות העובדתיות, אלא לנצרך להכרעה בטענות הצדדים, ובמיוחד שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים, וכשלא מצאנו כי במקרה דנן, מדובר בנסיבות חריגות אשר יש מקום להתערב בהן. פסק דינו של בית משפט קמא: 3. המעבידה עוסקת בגידול מסחרי של דגים בכלובים. מערכת הגידול מפוצלת לשניים: החלק הימי, והחלק היבשתי המורכב ממיכלים או "אמבטיות" על החוף, אליהם מגיעה אספקת מים מהים באמצעות מערכת צינורות ומשאבות (להלן: המכון). המשיבה 2 הינה המבטחת של המעבידה (להלן ביחד: המשיבות). המערערת 2, הינה אלמנתו ויורשתו של המנוח, והמערערים 3 – 5 הינם ילדיו ויורשיו (להלן: המערערים). המערערים, כתלויי המנוח וכיורשיו, עתרו לבית משפט קמא לפיצוי בגין הנזקים, שנגרמו להם עקב מות המנוח, יליד 1960. 4. בשעות הערב של יום 24.3.2003 התגלתה תקלה במכון. מנהל מחלקת האחזקה (אשר) הסיק כי פתחי היניקה של הצינורות המונחים בים, כ-120 מ' מקו החוף, סתומים. המנוח החליט להיכנס לים יחד עם עובד נוסף על מנת לתקן את התקלה. העובד הנוסף חזר ליבשה, לאחר שהחליט כי הים סוער מדי, וכי לא יוכל להגיע למקום התקלה. העובדים שהיו על החוף וצפו במתרחש, הבחינו כי פנסו של המנוח, נעלם משדה הראיה, ולאחר מכן צף במקום אחר. העובדים הזעיקו עזרה מחיל הים, ולאחר כעשרים דקות מהמועד בו יצא העובד מהמים, נמשה המנוח מהמים. העובדים, וצוות נט"ן שהגיע למקום ניסו לבצע פעולות החייאה במקום אך ללא הצלחה. המנוח הועבר לבית החולים ושם נקבע מותו. 5. בית המשפט פירט שמונה אדנים עובדתיים אשר על סמך קביעתן בחן את שאלת האחריות וכדלקמן: א. המנוח היה בעל ידע מקצועי וניסיון רב בתחום עיסוקו, ובפרט בנושאים הקשורים בביצוע עבודות בתחום הים לרבות באמצעות צלילה. המנוח עבד בשרות המעבידה משך יותר מ-11 שנים, בתפקידים שונים עד לתפקידו האחרון כמנהל צוות הים. למנוח ניתנה עצמאות רבה בניהול המחלקה, לרבות בכל הקשור לקבלת החלטות בנושא ביצוע עבודות בים, וכי היה מסור מאוד לעבודתו. ב. הים באותו ערב טמן בחובו סיכונים, הן בשל שעות החשיכה, הן בשל רוחות דרומיות עזות שנשבו באותה עת, וכי כל העובדים המעורבים היו מודעים לסיכון שבכניסה לים החורג מסיכון רגיל. לכן ולא בכדי נשאל המנוח אם ניתן להיכנס לים במצב שכזה וסגנו של המנוח אף היה נחוש בדעתו שאין לעשות כן ואף סירב להשאיל למנוח את ציוד הצלילה שלו, כך גם לא ניתן לפעול בנוהל של הכנסת סירה למים וכי "אין חולק כי הכול היו מודעים לכך שאין מדובר בתנאים שגרתיים לכניסה לים לביצוע עבודה ואין מדובר בסיכון רגיל". ג. תקלה זו של סתימת צינורות מעולם לא ארעה קודם לכן בשעות החשיכה ומעולם לא בוצעה פעולה של צלילה בשעות החשיכה לפתיחת צינורות. ד. פתיחת סתימת צינורות בים התבצעה תמיד באמצעות שלושה אנשים לפחות: שני צוללנים, ועובד נוסף עם סירה וחבל. ה. התקלה שארעה הייתה תקלה חמורה, שהייתה יכולה להביא לתמותת הדגים במכון הרבייה, והעובדים חשו כי מדובר במצב חירום ויש לפעול בדחיפות. ו. אשר התקשר למנוח ודיווח לו על התקלה, מתוך ציפייה כי יעזור בפיתרון התקלה. עם זאת קיבל בית המשפט את טענת המשיבות כי לא ניתנה למנוח הוראה מפורשת מהממונים עליו לצלול ולבצע את העבודה באותו ערב. עם זאת לא היה צורך בהוראה מפורשת שכזו, עקב מסירותו הרבה של המנוח למקום עבודתו. וכדברי בית המשפט "עצם העובדה שנעשתה אליו פניה בדבר המשבר – הספיקה לו כדי להגיע ולנסות לעשות כל שניתן על מנת "להציל את המכון", ואכן זו הייתה ציפיית הנתבעת ממנו" (ההדגשה שלי, י.ש.). ז. הממונים על המנוח, המנכ"ל ומנהל התפעול, לא שוחחו ישירות עם המנוח, והפקידו את ניהול המצב בידיו ובידי אשר, שהיה בתפקיד מקביל למנוח, ולא היה מופקד על ביצוע עבודות בתוך הים. המנכ"ל ומנהל התפעול לא ניסו לבדוק אפשרויות אחרות לפתרון המשבר במכון מעבר לאפשרות הצלילה שהועלתה על ידי המנוח, למרות שמדובר באפשרות חריגה, שלא בוצעה בעבר, ואשר, לכאורה, מנוגדת לנהלים (שימוש בסירה וחבל). כן לא נבדקה האפשרות להמתין עד לשעות הבוקר, אפשרות שהועלתה על ידי סגנו של המנוח. יתר על כן הם אף לא שמעו את הויכוח בין המנוח לסגנו "וכפי הנראה כלל לא היו מודעים לו, כי פשוט לא נכחו במקום האירוע ולא בצעו בדיקה של הסיכונים הקיימים". ח. המנוח היה מודע למצב הים ולתנאים הלא שגרתיים לביצוע העבודה, אך התעקש על ביצועה באופן מיידי, חרף פניית מספר גורמים אשר שאלו את המנוח, האם אין בעיה לבצע את העבודה בתנאים הקשים, אך המנוח בשלו והתעקשותו, השיב כי אין בעיה והחליט לבצע את העבודה על מנת להציל את המכון, הגם שהוא כלל לא נכלל בתחום עסוקו שהיה בגידולי הים. 6. בית המשפט קבע כי אין חולק כי למעבידה חובת זהירות מושגית, ודומה כי לא יכולה להיות מחלוקת כי בנסיבות המקרה הייתה אף חובת זהירות קונקרטית מעת שמדובר בסיכון של מוות עקב שחייה או צלילה בתנאים הקשים ומתחת לפני המים וכי מדובר בסיכון בלתי סביר. עוד הפנה בית המשפט לכך כי הפסוקה מחמירה עם המעביד ומקלה עם העובד, גם כאשר מדובר בעובד המצוי בדרגה בכירה, ואין בהתנהלותו של העובד לשחרר את המעביד מאחריותו. בהתייחס למקרה דנן קבע בית המשפט כי המעבידה התרשלה בסברה כי רשאית היא להעביר סמכויות למנוח תוך התנערות מחובתה המוגברת. מדובר היה במצב חירום אך נוהל החירום נהג רק באשר לחיי הדגים ולא לפתרון תקלה בצינורות, כך לא קיים היה נוהל לתקלה בחשיכה או בים סוער ומשכך היה על המעבידה לדאוג ולקיים התייעצות מסודרת ויסודית לבחינת האפשרויות והחלופות לפתרון הבעיה, לרבות שקילת הסיכונים בכל חלופה. זאת במיוחד נוכח ידיעת המעבידה אודות התנאים הקשים וכי "מצב הים אינו שגרתי לשחייה ולצלילה והיא הייתה חייבת לצפות התרחשות הסיכון שהתממש". כך, הממונים לא מצאו לנכון לשוחח ישירות עם המנוח ואף לא לקיים פגישות בשטח ביודעם אודות אשר סבר המנוח כי מצופה ממנו, וביקש לבצע את הצלילה בניגוד לנוהל אשר המשיבות עצמן טענו לו. אין אלא להפנות לאשר ציין בית המשפט "הנתבעת העדיפה לסמוך על שיקול דעתו הבלעדי של המנוח, שהיה מוטעה, להותיר את כל העבודה ואת כל האחריות בידיו ולנהוג באדישות כלפי הסיכון שלקח המנוח על עצמו..". 7. בצד קביעה זו בחן בית המשפט את אשמו התורם של המנוח. בית המשפט ציין כי המבחן הוא "מידת האשמה", כאשר יש להתחשב בשאלת המודעות של העובד לסיכון, היותו בעל מקצוע מיומן, מידת האוטונומיה וכד'. בית המשפט הביא בחשבון את נסיונו המקצועי של המנוח, היותו ממונה על תחום הים כאשר הוא זה שיזם את רעיון הצלילה והחליט לבצעה חרף אותן פניות אליו לרבות נסיון סגנו להניאו מכך וכשאף הוא היה צריך לצפות את הסיכון וכי אף היה צריך לצאת מהמים מיד לכשראה שהתנאים אינם מאפשרים ביצוע אשר חפץ. בנסיבות אלו העמיד בית המשפט את שיעור האשם התורם על 30%. 8. בית משפט קמא העריך את גובה הנזק כדלקמן: (1) תביעת התלויים (1.1) הפסדי תמיכה – בית המשפט חישב את הפיצוי המגיע על פי שיטת הידות לשבע תקופות שונות. סך כל הפיצוי בגין רכיב זה הועמד על סך של 2,558,213 ₪. (1.2) אבדן שירותי אב ובן זוג – בית המשפט העמיד את הפיצוי בגין רכיב זה על סך של 250,000 ₪. (2) תביעת העיזבון (2.1) הפסדי השתכרות בשנים האבודות - בית המשפט חישב את הפיצוי המגיע על פי שיטת הידות, בתוספת יד לחסכון, לשבע תקופות. סך כל הפיצוי בגין רכיב זה הועמד על סך של 2,879,575 ₪. (2.2) הוצאות קבורה ומציבה – בהעדר ראיות לתשלומים כלשהם נדחתה הבקשה לפיצוי בגין ראש נזק זה. (2.3) כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים – בית המשפט העריך ראש נזק זה בסך כולל של 300,000 ₪. בית המשפט קבע כי בהתאם להלכה הפסוקה ביחס שבין התביעות, המערערים זכאים לתשלום מלוא תביעת העיזבון בתוספת הפיצוי בגין אבדן שירותי אב ובן זוג מתביעת התלויים וכשפועל כלל בחישוב גם את הנזק הלא ממוני ועל כן קבע כי המערערים זכאים לסך של 3,429,575 ₪. יוער כי בסיס שכרו של המנוח חושב לפי 16,600 ₪ לחודש, למועד פסק הדין. ניכויים מסכום הפיצויים, כאמור, יש לנכות אשם תורם בשיעור של 30% (היתרה 2,400,702 ₪). מהיתרה יש לנכות את תגמולי המל"ל (2,694,806 ₪). אולם אין לנכות את פיצויי הפיטורין ששולמו על ידי המשיבות וזאת מתוך הנחה כי לאחר הפרישה היה זכאי המנוח או לפצויי פיטורין או לפנסיה וכי מאחר ולא נדרשו ולא נפסקו פיצויים בגין אובדן פנסיה אין לנכות את פיצויי הפיטורין. הנה כי כן הוברר כי סכום תגמולי המל"ל גבוה מסכום הפיצויים להם זכאים המערערים, ואשר על כן, דחה בית המשפט את התביעה. טענות הצדדים 9. עיקר טענות המערערים הינו כדלקמן: א. שגה בית משפט קמא עת מצא לייחס למנוח אשם תורם. ב. שגה בית המשפט בכך שניכה את תגמולי המל"ל, וזאת על אף שלא הובאה בפניו תעודת עובד ציבור או כל ראיה אחרת, באשר לתשלומי המל"ל ולגובהם, אלא לדרך חישובם בלבד באמצעות חוות דעת אקטוארית. יתר על כן, חוות הדעת המעודכנת מטעם המשיבות הוגשה במהלך הסיכומים, ומבלי שניתנה האפשרות למערערים להידרש לה. עוד הסתבר כי בחוות הדעת בסיס השכר שונה מאשר קבע בית המשפט. דהיינו סך של 17,009 ₪ נכון ליום מתן פסק הדין חלף הסך של 16,600 ₪ עליו התבסס בית המשפט. ג. שגה בית משפט קמא במיעוט הסכומים שפסק בגין ראשי הנזק השונים, וכן שלא פסק פיצויים בגין ראשי נזק אחרים. לטענתם, שגה בית המשפט בחישוב בסיס השכר וכמפורט לעיל, כך גם שלא פסק פיצוי בגין אובדן פנסיה של המנוח, ובנוסף בנסיבות העניין היה על בית המשפט אף לפסוק פיצוי בגין הפסד השתכרות אף לאחר גיל הפרישה. המערערים טוענים כי הסכום שנפסק בגין אובדן שירותי בעל ואב הינו על הצד הנמוך והיה על בית המשפט לפסוק פיצוי גבוה יותר, לרבות תוך פיצול בין המגיע לאלמנה לבין המגיע לילדים. בהתייחס לראש הנזק של נזק לא ממוני, טוענים המערערים כי בגין כאב וסבל, מאחר והמנוח נפטר מתוך כאב וסבל קשים ונוראים, היה על בית המשפט לפסוק סכום גבוה יותר בגין ראש נזק זה, כך גם בגין קיצור תוחלת חיים. המערערים טוענים כי הם זכאים להוצאות קבורה ומציבה וזאת אף שלא הובאו ראיות בעניין זה לפני בית משפט קמא. 10. המשיבים טוענים מנגד: א. יש לדחות את טענות המערערים הואיל והשגות המערערים, הינן השגות על ממצאים עובדתיים והמדובר בהתערבות בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי בית משפט קמא. ההלכה הפסוקה קובעת כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, למעט במקרים חריגים, אשר אין המקרה דנן בא בגדרם. מעבר לכך טוענים המשיבים כי לשיטתם היה מקום לדחות את התביעה מכל וכל, שכן לא הוכחה רשלנות המעבידה, ולמצער היה מקום לפסוק אשם תורם משמעותי הגבוה מזה שפסק בית משפט קמא. ב. המערערים לא המציאו כל ראיה הסותרת את חוות הדעת האקטוארית שהוגשה מטעמם, כך גם המערערים לא חקרו את האקטואר על חוות דעתו, ולמעשה חוות הדעת האחרונה הוגשה כחוות דעת מעודכנת בלבד בהתחשב בזמן שעבר ולא על סמך נתונים חדשים והיא הוגשה לפי החלטת בית המשפט. בהתייחס לבסיס השכר, הרי שלפי חוות הדעת בסיס השכר עמד על סך של 15,357 ₪. הסכום כשהוא משוערך ליום פסק הדין הינו 16,660 ₪, הוא הסכום שקבע בית המשפט כבסיס לצורך חישוביו. מנגד, הסכום הנקוב בעיקרי הטיעון מטעם המערערים, הינו בסיס השכר כשהוא משוערך למועד החל כשנה וחצי לאחר מתן פסק הדין ואיננו רלוונטי להליך דנן. ג. בהתייחס להשתכרות לאחר גיל הפרישה, כך גם לעניין הפנסיה, המערערים לא דרשו זאת בסיכומיהם בפני בית משפט קמא ואין מקום לכך במסגרת הערעור. ד. בהתייחס לאובדן שירותי אב ובעל הרי שהסכום שנפסק בנסיבות העניין הינו על הצד הגבוה. כך גם, בכל הקשור לנזק הלא ממוני, הסכום שנפסק מתאים לפסיקה ובמיוחד שלא ניתן לדעת הכיצד נפטר המנוח. דיון והכרעה כללי 11. ההשגה המרכזית של המערערים, עניינה קביעת אשם תורם בכלל למנוח, ולמצער שיעורו. מנגד, המשיבות טוענות כי מלכתחילה למרות הטרגדיה, לא היה מקום לקבוע כי המעבידה התרשלה, וכשלשיטת המשיבות חסד עשה בית משפט קמא עם המערערים, בקובעו את אשר קבע. ההשגה הנוספת, עניינה שיעור הפיצויים. השגה זו כוללת השגות על שיעור הפיצוי מצד אחד, ושיעור הניכויים, אם בכלל, מהצד השני. 12. נקדים ונציין, כי אכן כטענת המשיבות אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים, אלא במקרים חריגים, אשר כאמור אין המקרה דנן נמנה עליהם. עוד נזכיר ונציין, כי ערכאת הערעור תימנע מלהתערב בפסיקת שיעור הפיצויים, למעט במקרים חריגים, ובהתאם לאשר נפסק בע"א 741/10 כהן נ' צים חברת השייט הישראלית בע"מ (12.10.10) וכן ראו ע"א 5435/07 אבו ליל נ' נ.א.ע. מהנדסים בע"מ (10.3.09). 13. אם ניישם הלכות אלו למקרה דנן, נראה כי אין מקום להתערב בסכום הפיצויים אשר קבע בית המשפט כי המערערים זכאים להם, טרם הפחתת האשם התורם וניכויי המל"ל, למעט באב הנזק של הנזק הלא ממוני וכפי שיפורט בהמשך. כך, לעניין בסיס השכר, הסביר בית המשפט מדוע קבע את אשר קבע, וכן יש להפנות לאשר ציינו המשיבות בהתייחס לבסיס השכר הראוי, נכון למועד מתן פסק דינו של בית משפט קמא ועל כן אין להתערב בכך. דברים אלו יפים גם לעניין אובדן הפנסיה, אשר בית המשפט עצמו ציין כי המערערים לא עתרו לפיצוי בגין כך ולכן גם לא מצא לנכון לנכות את פיצויי הפיטורין. בנוסף מעת שהמערערים לא עתרו בסיכומיהם לקביעת אובדן השתכרות לתקופה שלאחר גיל הפרישה, אין מקום לעשות כן במסגרת הערעור. לעניין שיעור הסכום שנפסק בגין אובדן שירותי אב ובן זוג, לא ראיתי בקביעת בית משפט קמא כמצדיקה התערבות של ערכאה הערעור, חרף טיעוני המערערים ובמיוחד ששאלה זו קשורה לקביעת ממצאים עובדתיים ולהתרשמות מהעדים שהופיעו בפני הערכאה הדיונית. לאור העדויות כפי שנשמעו בפני בית משפט קמא בעניין כיסוי הוצאות הלוויה ועוד, לא ראיתי מקום להיזקק גם להשגה זו. בהתייחס לניכויי המל"ל, לא בא לפנינו טיעון אם נפל כשל זה או אחר בחוות הדעת המעודכנת עליה הסתמך בית המשפט, ולא די בעצם הטרוניה על הגשתה במועד מאוחר, לרבות נוכח הטענה של המשיבות כי מדובר רק בעדכון ולא בשינוי נתונים אלו או אחרים. 14. הנה כי כן, נדרשים אנו לדיון אם יש מקום להתערב בשאלת האשם התורם, כך גם בפיצוי אשר נקבע בגין הנזק הלא ממוני. אשם תורם 15. כשיטת המשיבות, הבסיס העובדתי לשאלת קיום האשם התורם ולשיעורו, הינו אותו בסיס אשר קבע בית המשפט קמא ובמיוחד אותם שמונה נדבכים עובדתיים אשר פורטו לעיל. כך גם, יש להפנות לקביעות בית משפט קמא בכל הקשור להטלת האחריות וקביעת הרשלנות של המעבידה מול אשר ציין בית משפט בהתייחס לאשמו של המנוח. 16. נוכח ממצאי בית משפט קמא, עולה כי מדובר היה באירוע חריג, אשר לא אירע כמותו בעבר. יתר על כן, המעבידה לא השכילה לקבוע נוהלים למקרה שכזה, הגם שלכאורה היה עליה לעשות כן. קשים דברי בית משפט קמא, אשר קבע כי מדובר היה בתקלה חריגה ובמצב מצוקה וחירום ובהמשך "למרות זאת, נוהל החירום שהופעל היה רק לעניין מניעת תמותת הדגים במכון. לא היה וממילא לא הופעל כל נוהל לעניין פתרון התקלה בצינורות. לא היה קיים גם כל נוהל לעניין המקרים בהם ניתן לצלול בשעות החשיכה או בים סוער" (פיסקה 24) (ההדגשות כאן ולהלן שלי, י.ש.). יתר על כן, לא בכדי קבע בית המשפט כי "הנתבעת ידעה היטב כי מצב הים אינו שגרתי לשחייה ולצלילה והיא הייתה צריכה לצפות התרחשות הסיכון שהתממש...". כך מצא לנכון בית המשפט לתאר את ההתנהלות של הגורמים המוסמכים במעבידה, התנהלות אשר מצביעה לכאורה על אדישות, אם לא למעלה מכך, של הממונים וכדברי בית משפט קמא "הנתבעת הניחה למנוח להציע את דרך הפתרון ולבצע אותו לבדו, כאשר היא מתנערת, למעשה, ובאופן נוח ביותר עבורה, מחבותה לדאוג לשלומו וביטחונו של המנוח ושל העובד הנוסף שנכנס עימו לים. כל שעשו הממונים על המנוח הוא להתעדכן עם גורם אחר, בעל סמכות מקבילה למנוח, בדבר התפתחות האירועים, ללא כל בדיקה ופיקוח של ממש על הנעשה ומתוך צפייה שאכן המנוח יעשה לבדו את כל העבודה ו'יציל' את המצב...". לבסוף, יש להביא את מסקנת בית משפט קמא כי לו הייתה פועלת המעבידה כראוי, לרבות בחינת ההתייעצויות שהיו נדרשות באותה עת, כולל האפשרות של המתנה לשעות הבוקר, חרף החשש למות הדגים "סביר כי הייתה נמנעת כניסתו של המנוח לים או שהייתה נבחרת דרך אחרת לבצע את העבודה... הנתבעת העדיפה לסמוך על שיקול דעתו הבלעדי של המנוח, שהיה מוטעה להותיר את כל העבודה ואת כל האחריות בידיו ולנהוג באדישות כלפי הסיכון שלקח המנוח על עצמו...". דברים כדורבנות, אשר אין לנו אלא להצטרף לאמור בהם. 17. הנה כי כן, בית המשפט קבע ובצדק כי טרם שהמעבידה נקטה באותן פעולות שהיה עליה לנקוט, היה עליה להורות למנוח, חרף חפצו, להימנע ומלהיכנס לים הסוער ובחשיכה וללא נוהל מוקדם. יתר על כן, מהעדויות שהובאו בפני בית המשפט, ניתן להסיק כי הממונים ובראש ובראשונה המנכ"ל, נותרו אדישים לסיכון הבלתי רגיל והסתפקו בקבלת אינפורמציה מגורמים אלו או אחרים ומבלי לשוחח כלל ועיקר, לא עם המנוח ולא עם סגנו, וכאילו הסתפקו בקבלת האינפורמציה על אשר סבר המנוח, ומבלי לבחון את סבירות סברתו ורצונו וכלום יש מקום לבחון אם יש מקום לאשר למנוח לבצע את אשר חפץ. כפי שציין בית משפט קמא, גם מעת שמדובר בעובד ותיק, גם אם מדובר בעובד שאחראי על תחום מסוים, אין בכך להסיר את האחריות מהמעביד. יתר על כן, לעיתים ודווקא בעת שמדובר בעובד שאכן חפץ לסייע למעבידו, על המעביד לבחון האם אכן יש מקום לסמוך, באותו מקרה ספציפי, על רצונו וחוות דעתו של העובד, או שמא יש לערוך בדיקות נוספות טרם מתן האישור לעובד לעשות כן. במיוחד וביתר שאת, דברים אלו יפים מול הסכנה הצפויה לעובד אם אכן יתאפשר לו לעשות כחפצו. אין דומה מקרה בו צפוי נזק זה או אחר לעובד, למקרה ובו הסכנה הנשקפת הינה חייו של אותו עובד, על כל המשתמע מכך. יתר על כן, על המעביד לבחון ודווקא במקרים קשים ובעת חירום, מה התועלת שתיצמח למעביד מול הסיכון של העובד. כך, ככל שמדובר בהצלת חיי אדם, יכול והמעביד יאשר פעולה שיהיה בה לנסות ולהציל חיי אדם, אף אם יכול והדבר כרוך בסיכון לאותו עובד, אולם אף אז לאחר בירור וליבון בדבר הסיכון מול הסיכוי. מנגד, מעת שמדובר בסיכון חיי אדם מול סיכון כלכלי זה או אחר, דומה כי על המעביד לאפשר פעולה שכזו רק לאחר שוידא באופן ברור וחד משמעי, כי בנסיבות הקונקרטיות הקיימות באותה עת, ננקטו כל הצעדים וכל ההליכים על מנת שהעובד לא ייחשף לסיכון של חייו. דומה כי במקרה דנן דווקא סגנו של המנוח, אשר ככל הנראה אף הוא היה בקיא בכל הקשור לתחום הימי, חשש ובצדק מכניסה לים בתנאים שכאלו ולא בכדי סירב ולו להשאיל למנוח את הציוד בו חפץ. בלשון אחרת, אם אכן הממונים על המנוח ובדרג ההנהלה הבכירה היו בוחנים את כל הנצרך, לרבות פניה לגורמים מקצועיים אחרים, וכפי שפירט בית משפט קמא, קרוב לודאי שהיו יכולים להיות מודעים לאותן סכנות נשקפות ובנסיבות שכאלו היה עליהם למנוע מהמנוח להיכנס לים. עוד יש להוסיף, כי בצדק הדגיש בית המשפט שהמנוח לא היה אחראי לעניין המכון היבשתי, אלא לגידולי הדגים בים, ובלשון אחרת, הפעולה שביקש לבצע חרגה, לכאורה, ממסגרת תפקידו הרגיל. ושוב לא למותר להזכיר, העדר כל נוהל לנסיבות שנוצרו ורצון המנוח לפעול שלא בהתאם לנוהל שהיה קיים בנסיבות אחרות ואשר ככל הנראה לא ניתן היה ליישמו לאור הנסיבות המיוחדות שנוצרו. 18. מסקנת האמור כי גם אם אכן לא נדרש המנוח להיכנס לים, רשלנות המעבידה נמצאה בכך שלא מנעה את כניסתו. דהיינו מחדלה של המעבידה, בהעדר "קום עשה" מצידה למניעת כניסת העובד לים. לא בכדי מצאנו לנכון לפרט אודות מהות אותה רשלנות של המעבידה וזאת בבואנו לבחון את שאלת האשם התורם. לא מדובר במקרה דנן באי הספקת אמצעי מיגון כגון משקפי מגן או אמצעי אחר לעובד, וכשאותו עובד הינו עובד מיומן אשר מודע לצורך באמצעי מגן שכזה. מדובר בחובה של המעבידה למנוע כליל את כניסתו של המנוח לים הסוער. אכן, אין חולק כי המנוח היה אחד הגורמים המקצועיים וברי הסמכא בכל הקשור לצלילה ימית, על כל המשתמע מכך. יתר על כן, יכול והממונים סברו כי ניתן לסמוך על חוות דעתו וכפי שצויין, אם כך הייתה סברתם, הרי טעו. אולם, לדעתי, אין לכך ולשאלת האשם התורם של העובד ובמקרה דנן של המנוח, ובכל מקרה לא בשיעור שקבע בית משפט קמא. חוות דעתו הטרומית של המנוח לחוד, ומחדל המעבידה לחוד. הפרת החובה והרשלנות של המעבידה נעוצה במקרה דנן בכך שהסתפקה, כאמור, בעמדת המנוח, למרות שלא היה עליה לעשות כן. משכך, האשם של המעבידה הוא זה שניתן לראותו כסיבה המכרעת לנזק. ודוק, טול לדוגמא את המקרה דנן, אולם תוך שינוי קטן בנסיבות. כך, אם ח"ו המנוח היה מצליח להציל עצמו בעוד חברו לא היה מצליח לעשות כן. אם הייתה מוגשת תביעה כנגד המעבידה, האם היינו מקבלים בהכרח הודעה לצד שלישי שהייתה שולחת המעבידה כנגד אותו עובד שסמכה על עצתו, למרות שלא היה עליה לעשות כן. דומה כי התשובה שלילית. עצם מתן העצה וחוות הדעת על ידי העובד, אין בה לשחרר, כאמור, את המעבידה במקרה דנן מהצורך לבחון את כלל הנסיבות ולא להיענות לאותו רצון עז של אותו עובד מסור לנסות ולהציל את הדגים, חרף הסיכון הרב שלכולי עלמא נשקף וכקביעת בית משפט קמא, לחיי אדם. עצת העובד לחוד ובמקרה דנן, עצת המנוח לחוד והפעולה שבוצעה על ידו לאחר מכן ואשר לא נמנעה על ידי המעבידה לחוד. כך גם בהתייחס לסעיף 68 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], לא ניתן לכאורה לקבוע כי פטירתו של המנוח נגרמה מקצתה עקב אשמו שלו. לכאורה, האירוע הקשה אירע בגין אותם מחדלים של המעבידה, על כל המשתמע מכך וכשהיה כאמור על המעבידה למנוע מהמנוח לפעול כפי שרצה. 19. אם נפנה עתה לנימוקי בית משפט קמא אודות האשם התורם, דומה כי בית המשפט לא ערך את ההבחנה שפירטנו לעיל, על כל המשתמע מכך. ככל שעסקינן במבחן של "מידת האשמה" וכפי שציין בית המשפט "בחינת האשמה המוסרית ומשקל המעשים והמחדלים של כל צד" (פיסקה 25), לא די באותה קביעה של בית משפט קמא בדבר היות המנוח מודע לסיכון. אכן, לו היה מדובר במקרה שבו נחשף היה המנוח לנסיבות כפי שאירעו במקרה דנן, אולם מבלי שהממונים והאחראים היו מודעים לאותן נסיבות, והיה בוחר על דעת עצמו להיכנס לים, חרף הנסיבות והסיכון, אזי ניתן היה לקבוע כי אומנם עצם היעדר נוהל למקרה שכזה יש בו משום רשלנות של המעביד, אולם במקרה שכזה לא ניתן היה להימנע מלקבוע אשם תורם, ואף בשיעור גבוה יחסית, לאותו עובד שבחר לפעול כפי שפעל, חרף אותו סיכון שדווקא הוא היה צריך להיות מודע לו. אולם, כאמור, במקרה דנן על המעבידה אשר ידעה על אותו סיכון, היה למנוע נטילתו על ידי אותו עובד ועל כן לכאורה משקל רצונו של המנוח אינו בעל משמעות, אם בכלל, בבחינת האיזונים בין המעביד לעובד. בנסיבות אלו, לא דומה המקרה דנן, לפחות לחלק מאותם מקרים עליהם נסמך בית משפט קמא בקביעת האשם התורם ושיעורו, כגון עבודת העובד ליד מכונת חיתוך שלא גודרה כדבעי, אי המתנה של עובד לנוכחות נציג הבעלים, ביצוע עבודת חשמל שהייתה כרוכה בסיכון חרף האזהרה של מפקח העבודה או פעולה של מנהל תחזוקה אשר נפגע בעת שימוש בדיסק ידני ועוד. בכל אותם מקרים הנסיבות דומות יותר לנסיבות של ביצוע פעולה מיוזמתו ועל דעתו של העובד, הגם שהמעביד נותר אחראי, לא ניתן היה להתעלם מפעולות ומחדלי העובד המיומן. אולם, כאמור, לא זה המקרה דנן. יתר על כן, גם אם נבחן את השאלה דנן באספקלריה של "האשם המוסרי", סבורני כי בעת שמדובר בחיי אדם וסיכונם מול תועלת כלכלית וזאת בלבד, האשם המוסרי רובץ רובו ככולו על המעבידה ולא על אותו עובד בכיר שמצופה היה כי יבצע את אשר היה אסור עליו לבצע. לכן, אין אני רואה לתת משקל רב לאותן קביעות של בית משפט קמא אשר בגינן קבע את קיומו של האשם התורם ושיעורו. כך, היות המנוח בעל ניסיון בתחום הימי, יוזמתו לבצע את רעיון הצלילה למרות פניות של גורמים שונים אליו, אם אין הדבר מסוכן, כך גם כי היה עליו לצפות את הסיכון ולהימנע מהצלילה. כל אלו אכן מצביעים על טעות בשיקול דעת של המנוח, אך אין בהם "לכסות" על אותם מחדלים של המעבידה, שהיה עליה למנוע מהמנוח לבצע את אשר יזם. 20. הנה כי כן בבואנו לבחון את שאלת האשם התורם, עלינו להידרש בראש ובראשונה לאותו אשם המוטל על המעבידה. עלינו להבחין בין אותם שני מצבים שונים במהותם ובתוצאתם. האחד, פעולה יזומה של העובד תוך שנוטל הוא סיכון שחרף רשלנות המעביד היה אף עליו לצפותו, שאזי יש מקום לבחון את שאלת האשם התורם ושיעורו. השני, אשם של המעביד אשר חרף היותו מודע לסיכון החיים הקונטקרטי לא מנע מהעובד ביצוע אותה פעולה מסוכנת שהביאה לפטירתו. בנסיבות שכאלו, לשיטתי אין מקום להידרש לאשם תורם. ההיפך מכך, אשמת המעבידה במקרה דנן נעוצה בכך שלא מנעה מהעובד הוא המנוח לבצע את אשר הוא סבר. ביחס לאשם זה, מהו אותו האשם התורם? בלשון אחרת, אשמה של המעבידה הוא הגורם בלעדיו אין. על המעבידה היה למנוע כניסת המנוח לים ואם הייתה עושה כן, הרי נמנע היה האסון יהיו דעותיו של המנוח אודות הסיכון הנשקף אשר יהיו. יתר על כן, עצם חיוויו הדיעה מצד המנוח הוא העובד אין לראותו כאשם תורם. 21. עם זאת, בית משפט קמא הוסיף גורם נוסף לעניין האשם התורם, וכלשונו בפיסקה 26 "כאשר היה צריך לצאת מהים מיד לאחר שראה שתנאיו אינם מאפשרים המשך פעילות...". אומנם, המערערים טוענים כי טענה זו לא הועלתה על ידי מי מהצדדים, אולם רשאי היה בית המשפט להידרש לשאלה זו, וזאת לאור הנסיבות העובדתיות כפי שמצא לנכון לקובען. בלשון אחרת, גם אם עוולה המעבידה באופן חמור ביותר, דומה כי בנושא אחרון זה, עדיין יכול היה המנוח מיד עם כניסתו למים לפעול כפי שפעל חברו ולחזור, ועל כן אין להתעלם מקביעה זו של בית משפט קמא. אכן, יכול ויש ממש בטענות המערערים בנושא זה, דהיינו, האם אכן הוכח שהמנוח יכול היה לבצע את האמור, אולם לא נראה כי יש מקום ודווקא בנושא אחרון זה, שלא לקבל ממצא עובדתי שכזה כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא. 22. המסקנה העולה מכל האמור עד כה, כי לשיטתי בכל הקשור לעצם הכניסה למים באותן נסיבות שנוצרו, לא היה מקום לקבוע אשם תורם של המנוח וגם אם דעתי לא תתקבל, עדיין שיעור האשם התורם חייב להיות במקרה שכזה מינימלי. עם זאת, לא הייתי מבטל את אותה קביעה של בית משפט קמא, בדבר אשר ניתן היה לעשות לאחר הכניסה למים. בנסיבות אלו, הייתי מעמיד את שיעור האשם התורם על שיעור של 10% בלבד. 23. אולם, גם אם נבחן את שאלת האשם התורם בבחינת "האשם המוסרי", ומבלי להבדיל בין התפתחות האירועים השונים, נגיע לתוצאה דומה. מגמת הפסיקה לדקדק עם המעביד תוך בירור אם חטא העובד. כך בע"א 9721/07 איסכור שירותי גילוון בע"מ נ' גוזלן (12.9.10): אשם תורם 10. ככלל, מידת ההפחתה של הפיצוי בגין אשם תורם, מסורה לערכאה הדיונית ואין דרכו של בית משפט שלערעור להתערב בכגון דא אלא במקרים חריגים (ראו: ע"א 632/81 בן יעקב נ' מיכאלי, פ"ד לח(4) 12, 17 (1984) ע"א 3214/98 שלוס נ' רגומי (1978) בע"מ, פ"ד נח(4) 445, 458 (2004); ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, , 25.6.2006) בפסקה 53). במקרה דנן, בחר בית משפט קמא שלא לייחס למשיב אשם תורם כלשהו, ברוח המגמה בפסיקה לדקדק עם המעביד ולהקל במידה רבה עם העובד בייחוס רשלנותו שגרמה או תרמה לתאונה (ראו, לדוגמה, ע"א 449/81 בן לב בע"מ נ' ברכה מגד, פ"ד לח(4) 70 (1984); ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66, 81 (2004); ע"א 1958/97 בן שטרית נ' רשות הנמלים והרכבות (לא פורסם, , 21.3.1999) פסקה 2). עם זאת, יש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו, שמא חטא גם העובד ברשלנות של ממש שצריכה להילקח בחשבון במישור האחריות (ע"א 110/80 גבאי ואח' נ' וליס ואח',פ"ד לו(1) 449, עמ' 457-456). במקרה דנן, מדובר היה בעובד מסור אשר היה מוכן לסכן חייו ולמסור נפשו על מנת להציל את עסקי המעבידה, וכשהמעבידה, כאמור, נקטה במדיניות של "שב ואל תעשה". דווקא בהתייחס לעובד המוכן לסכן עצמו, מוטלת חובה מיוחדת על המעביד למונעו מכך ובמיוחד מעת שמדובר בפיקוח נפש. בנסיבות שכאלו, האשם המוסרי רובץ רובו ככולו על המעביד ובמקרה דנן, על המעבידה. עם זאת, ברצף האירועים אין להתעלם, מתפקידו, מיומנותו והפעלת שיקול דעתו של המנוח, אשר עמד על הכניסה למים, אולם אין לבוא עמו חשבון מעבר לאותם 10% של אשם תורם אותם יש לייחס לו. הנזק הלא ממוני 24. כאמור, בית המשפט קמא קבע סכום כולל של 300,000 ₪, וכשהמערערים משיגים על קביעת סכום שכזה ואף הפנו לסכום שנפסק בגין נזק לא ממוני בת.א. (י-ם) 1289/98 עיזבון המנוחה טלי וייס נ' חמל (1.10.02) בסך מיליון ₪, וכשגם שם מדובר היה בטביעה אומנם שהמנוחה הייתה במותה בת 17 שנה. 25. אכן, שאלת הערכת סכום הפיצוי בגין קיצור תוחלת חיים וכאב וסבל, קשה היא, אולם מעת שמדובר בנסיבות קשות כנסיבות דנן, דהיינו, טביעה ובנסיבות כפי שתיאר חברו של המנוח וכפי שהובאו דבריו בראשית דברינו לעיל, דומה כי הסכום שפסק בית משפט קמא לא די בו. אומנם, המשיבות טוענות כי לאור ההתנגדות לניתוח שלאחר המוות, לא ניתן לקבוע את סיבת המוות, אולם בית משפט קמא לא קיבל נימוק זה ובצדק, ועל כן אין לנו אלא לנסות ולשחזר את אשר עבר על המנוח טרם פטירתו. כאמור, את המלחמה בים הסוער תיאר חברו של המנוח, כך גם התיאור הקשה של אותו פנס שנותר לבדו וניסיונות המנוח לפעול כפי שפעל. לא מדובר במקרה דנן, לכאורה, במוות מיידי, אלא של מספר דקות לפחות של מאבק באיתני הים ואין צורך להכביר מילים בדבר אותו כאב וסבל שככל הנראה חווה המנוח. כך גם בכל הקשור בקיצור תוחלת חיים, ובהתחשב בהיות המנוח כבן 43 בעת פטירתו. וראו לשיקולים השונים בת.א. (פ"ת) 1123/00 עיזבון המנוחה בן נעים ז"ל נ' טל (7.6.01). בנסיבות אלו, סבורני כי יש מקום להעמיד את הסכום בגין אב נזק זה על סכום של 600,000 ₪, נכון למועד מתן פסק דינו של בית משפט קמא. סיכומם של דברים 26. לאחר שבחנו את קביעותיו ומסקנותיו של בית משפט קמא, נראה כי יש מקום להתערב בשאלת שיעור האשם התורם, כך גם בשאלת גובה הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני. מנגד, לא ראינו מקום להתערב בהשגות אחרות על פסק דינו המקיף והמנומק של בית משפט קמא. 27. בהתחשב באותם סכומים, כפי שנקבעו אלו על ידי בית משפט קמא, ובהתאם לאמור לעיל, הרי סך הפיצויים, נכון למועד מתן פסק דינו של בית משפט קמא יעמוד על סך של 3,729,575 ₪. מסכום זה יש לנכות את אותם 10%, דהיינו סך של 372,957.5 ₪ ובסך הכל היתרה הינה 3,356,618 ₪. מסכום זה יש להפחית את ניכויי המל"ל בסך 2,694,806 ₪. התוצאה העולה כי על המשיבות לשלם למערערים סכום של 661,811 ₪, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד פסק דינו של בית משפט קמא (17.12.08) ועד התשלום בפועל. כמו כן, על המשיבות לשלם למערערים את הוצאות המשפט בשתי הערכאות ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מעת כל הוצאה והוצאה. בנוסף, על המשיבות לשלם למערערים שכ"ט עו"ד בסך 153,540 ₪ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כאמור. המשיבות אף תשלמנה למערערים שכ"ט עו"ד בסך 23,200 ₪ בגין הערעור וככל שסכום זה לא ישולם תוך 30 יום מהיום, אזי ישא סכום זה הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל. צלילהחוף היםמקרי מוותטביעה