דוגמא לפסק דין בנושא בקשה למינוי כונס נכסים על מקרקעין: לפניי בקשה לפי תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984, למינוי כונס נכסים על המקרקעין הידועים כגוש 6632 חלקה 478 ברח' פאגלין 7 בתל אביב (להלן: "המקרקעין"). המשיבים הם בעלי המקרקעין. זהו פרק נוסף וככל הנראה לא אחרון במסכת הסכסוכים הבלתי נדלית בין המבקשים 1- 3 לבין המשיבים. תקצר היריעה מלתאר את כל ההליכים המשפטיים שהתנהלו בין בעלי הדין. בקצירת האומר נציין כי ביום 26.12.1999 נכרת הסכם קומבינציה בין המבקשים 1- 3 (להלן: "הקבלן"), לבין המשיבים, לפיו התחייב הקבלן לבנות פרוייקט מגורים על המקרקעין תוך הקצאת דירות למשיבים (להלן: "הסכם הקומבינציה" או "ההסכם"). בפועל, הבניה לא בוצעה עד עצם היום הזה. עקב חילוקי דעות שנתגלעו בין הצדדים, הועבר הסכסוך להכרעתו של בורר, ועם התפטרותו, מונה לו בורר חלופי, הוא עו"ד שמואל לביא. ביום 30.10.2010 ניתן פסק הבורר בסוגיית החבות (להלן: "הפסק הראשון"). הבורר קבע כי הקבלן הפר את ההסכם הפרה יסודית, אך לנוכח סרובם של רוב בעלי המקרקעין, הם המשיבים 1- 17 (להלן: "קבוצת הרוב") לעשות שימוש בזכות הביטול הנתונה להם מחמת ההפרה היסודית, הוא הותיר על כנו את החוזה (המשיבים 18 ו- 19 דרשו דווקא את ביטול ההסכם, אך בהיותם מיעוט מבין בעלי הקרקע, מבוקשם לא ניתן להם). הבורר אף הורה על מינוי כונסי נכסים לשם ביצוע הבניה. ביום 17.1.2011 אישר בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ד' אבניאלי) את הפסק הראשון בכל הנוגע לקביעת חבותו של הקבלן כמי שהפר את ההסכם באופן יסודי, אך ביטל את הפסק בכל הנוגע למינוי כונסי נכסים, לאחר שקבע כי הבורר חרג בענין זה מסמכותו. אגב כך קבע בית המשפט כי: " ... הסכם הקומבינציה אינו מקנה זכויות טיעון לקבלן, אם זה יימצא מפר את ההסכם שנכרת עימו ובנסיבות העניין ולאור ההפרות היסודיות והחמורות של ההסכם מצד הקבלן, ראוי היה כי הקבלן ימשוך ידיו מכל טיעון הנוגע לאופן בו תתבצע הבניה בפועל, על ידי גורם אחר במקומו. ... בית המשפט לא יתן יד לנסיונו של הקבלן להתערב או לתרפד את המשך הבניה על ידי העלאת טענות שמקומן לא יכירן בשלב זה של הדיון, שכל ענינו אופן ביצוע חוזה הבניה מהשלב בו נקבע כי הקבלן הפר את החוזה שנכרת עימו" (ע' 6 ו- 7 לפסק הדין). בית המשפט מינה כנאמנים לצורך בחירת קבלן חלופי את באת כוחה של קבוצת הרוב ואת בא כוחו של המשיב 18. בהקשר זה הוסיף בית המשפט וקבע: " ... הקבלן הפר את החוזה עימו בהפרה יסודית ולכן אין לו יותר שיג ושיח עם בעלי הזכויות הקרקע בכל הנוגע להמשך פרוייקט הבניה. טענתו של ב"כ הקבלן ... כי יש ליתן למרשו זכות להציע קבלנים אחרים מטעמו או להגיב להסכם הבניה כפי שייחתם בבוא היום עם קבלן אחר שייבחר, משום שהדבר עלול להשפיע על נזקיו של מרשו, אינה יכולה להתקבל. אין מקום להקשות על בעלי הזכויות במקרקעין מעבר לקושי שחוו עד כה. אין מקום לאפשר התמשכות ההליכים או ליתן במה למי שהפר את החוזה עימם, לצורך הסתייגויות כאלה ואחרות שיש בהם כדי להשפיע על זכויותיהם של המבקש והמשיבים 1- 18 לממש את קניינם סוף סוף." (ע' 9 לפסק הדין) פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 17.1.2011 הוא כיום פסק דין חלוט ומכאן שקביעותיו ומסקנותיו אינם יכולים עוד להיות נתונים למחלוקת. למרבה הצער, לא עלה בידי הנאמנים להגיע להסכמות בענין זהותו של קבלן חלופי (במאמר מוסגר אציין כבר עתה כי דומה שהיריבות והסכסוכים שבין קבוצת הרוב לבין המשיב 18 מתקרבים בעוצמתם לסכסוך שבין המשיבים כולם לבין הקבלן). ביום 11.6.2011 ניתן חלקו השני של פסק הבורר, שדן בסוגיית הנזקים שנגרמו לבעלי הדין (להלן: "הפסק השני"). ביום 12.7.2012 ביטל בית המשפט המחוזי (כב' השופטת י' שבח) את הפסק השני, לאחר שהתברר כי הבורר חזר בו ממסקנות שנקבעו במסגרת הפסק הראשון, שהפך לחלוט לאחר שאושר ביום 17.1.2011. בית המשפט קבע כי הבורר חרג מסמכותו במסגרת הפסק השני וכי הקביעות בדבר חבותו של הקבלן בגין הפרתו היסודית של הסכם הקומבינציה, שנעשו במסגרת הפסק הראשון ואושרו על ידי בית המשפט ביום 17.1.2011, מהוות מעשה בית דין. בהחלטה מיום 20.9.2012 הורה בית המשפט המחוזי (כב' השופטת י' שבח), על מינויו של בורר חלופי, הוא השופט בדימוס דן ארבל, לשם דיון והכרעה בשאלת הנזק שנגרם למשיבים מחמת הפרת הסכם הקומבינציה. הקבלן ערער לבית המשפט העליון על החלטות בית המשפט המחוזי מיום 12.7.2012 ומיום 20.9.2012 וערעור זה עודנו תלוי ועומד. בעקבות הגשת הערעור, החליט הבורר דן ארבל לעכב את המשך הליכי הבוררות שבפניו עד שתוכרע בבית המשפט העליון שאלת מינויו. ביום 21.8.2012 נכרת חוזה המחאת זכות בין הקבלן מצד אחד, לבין המבקשת 4 מצד שני, לפיו התיימר הקבלן להמחות למבקשת 4 את זכויותיו והתחייבויותיו על פי הסכם הקומבינציה (להלן: "המחאת הזכות"). המחאת הזכות הותנתה בשורה ארוכה של תנאים מתלים, 27 במספר, ובהם הסכמה של המשיבים לעצם המחאת הזכות וכן לעריכת שינויים כאלה ואחרים בתנאים המסחריים של הסכם הקומבינציה, לרבות הסכמה לשעבוד המקרקעין לצורך קבלת ליווי בנקאי. פניות שנעשו למשיבים לשם קבלת הסכמתם להמחאת הזכות נענו בסרוב רבתי. בעקבות כך הוגש ההליך שלפניי. המבקשים טוענים כי בעלי הדין כולם מצויים כיום בפני שוקת שבורה, שכן לא ניתן להוציא אל הפועל את הבניה בלא שימונה כונס נכסים כמבוקש על המקרקעין. הדבר נובע מכך שהסכם הקומבינציה עודנו בתוקף, מכך שלא עלה בידי הנאמנים למצוא קבלן חלופי לביצוע הבניה ומכך שהמשיבים מסרבים לשתף פעולה עם המבקשת 4 לשם הוצאתה לפועל של הבניה. המבקשים מוסיפים וטוענים כי היתרי הבניה שהוצאו בשעתו לפרוייקט עומדים בפני פקיעה, ואם כך יתרחש, אזיי ישנו סיכון שעיריית תל אביב לא תאשר היתרים חדשים באותה מתכונת של ההיתרים שפקעו. עוד טוענים המבקשים כי לבית המשפט נתון שיקול דעת רחב למנות כונס נכסים כל אימת שהדבר נראה לו צודק ונוח. לענין זה הם מפנים להלכת ע"א 846/75 עוניסון חברה לבנין בע"מ נ' דויטש ואח', פ"ד ל(2) 398. מנגד, המשיבים מתנגדים בשצף קצף למינוי כונס נכסים על המקרקעין, ובענין זה ישנה תמימות דעים נדירה בין קבוצת הרוב לבין המשיב 18. לדידה של קבוצת הרוב, הקבלן מבקש סעד שביושר בידיים לא נקיות, תוך שימוש במצגי שווא, הטעיות, הסתרת מסמכים, איומים ופלישה למגרש. עוד נטען כי מדובר בנסיון של הקבלן לעקוף ולשבש את הליכי הערעור שהגיש הוא עצמו לבית המשפט העליון וכן בנסיון לעקוף את החלטות כב' השופטות ד' אבניאלי וי' שבח. המשיבים מוסיפים וטוענים כי המחאת הזכות היא חוזה בלתי חוקי, כי אין יריבות בינם לבין המבקשת 4 וכי יש לדחות על הסף את הבקשה. המשיב 18 טוען כי הקבלן כלל איננו רשאי לבקש מינוי כונס נכסים על הקרקע בשים לב לכך שמדובר במי שהפר באופן יסודי את הסכם הקומבינציה, וכי כל מטרתו של הקבלן היא למכור לצד ג' חוזה שהופר על ידו. לדידו של המשיב 18, מדובר בהסוואה לתביעה של ביצוע בעין שבאה לכפות על המשיבים הסכמה להמחאת הזכות, בניגוד להוראות הסכם הקומבינציה. בנוסף, המחאת הזכות הותנתה בתנאים מתלים שלא התמלאו וממילא המחאת הזכות כלל אינה בתוקף. המשיב 18 מוסיף ומציין כי סעד של כינוס נכסים הינו סעד מן הצדק, ובעניננו, הצדק איננו מתיישב עם קבלת הבקשה, לנוכח התנהלותו של הקבלן. הבקשה נקבעה לדיון באולם, לא לפני שבעלי הדין העתירו על בית המשפט בקשות לרוב, כל אחד כיד כשרונו הטובה עליו. כל בקשה הולידה תגובה (לעתים באיחור), ותגובה גררה תשובה, ובאופן כללי ניתן לסכם ולומר כי בעלי הדין לא חסכו מבית המשפט כל טענה, בין שהיא מהותית ובין שהיא טכנית, בין שהיא אפשרית ובין שאינה אפשרית, עד שבצדק ציין ב"כ המשיב 18 כי מרוב עצים אין רואים את היער. בלהט הטיעון וההתדיינות, לא תמיד הקפידו בעלי הדין על כללי הפרוצדורה, והדברים אמורים בעיקר בקבוצת הרוב, שהגישה בקשות הנתמכות שלא כדין בתצהיר הערוך על דרך ההפנייה. גם לוחות הזמנים הקבועים בתקנות להגשת תשובות לבקשות, לא היו נר לרגליהם של בעלי הדין, והדברים אמורים בעיקר במשיבים, מה שהוליד בקשות לסילוק על הסף וחוזר חלילה. לאחר שעיינתי בחומר הראיות הרב שהניחו בעלי הדין בפניי, שמעתי השלמת טיעון באולם ועיינתי בהשלמת טיעונים בכתב שהוגשו בעקבות הדיון באולם, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להדחות, מן הטעמים שיפורטו להלן. ראשית לכל, ס' 25.1 להסכם הקומבינציה אוסר במפורש על המחאת זכויות מטעמו של הקבלן, בלא שניתנה על כך הסכמה של בעלי הקרקע, בזו הלשון: "הקבלן לא יהיה רשאי להעביר לאחר את זכויותיו במקרקעין ו/או את זכויותיו ו/או התחייבויותיו לפי הסכם זה לרבות בדרך של שינוי שליטה כל עוד לא הושלמו העבודות, ללא קבלת הסכמה בכתב ומראש של הבעלים, פרט לזכותו של כל צד למכור לאחרים יחידות בבנין מתוך חלקו כאמור בהסכם זה." מכאן שהקבלן לא היה רשאי לחתום על המחאת הזכות בטרם קיבל על כך הסכמה של המשיבים. משעשה כן בניגוד לאמור בחוזה, ההמחאה כלל אינה תופסת. דומה שהמבקשת 4 מודעת היטב לצורך בהסכמת המשיבים, ולא בכדי היא התנתה את המחאת הזכות בקבלת הסכמה כזו. זאת ועוד, גם לפי ס' 6 לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט- 1969, המחאת חבות טעונה הסכמתו של הנושה. בעניננו, הקבלן התיימר להמחות לא רק את זכויותיו לפי הסכם הקומבינציה, אלא גם את התחייבויותיו, ולכן המחאה כזו היתה טעונה הסכמה של המשיבים, נושיו, הסכמה שלא ניתנה. נשאלת השאלה האם בית המשפט מוסמך בכלל לחייב את המשיבים ליתן הסכמתם להמחאת הזכות, וגם אם מוסמך הוא לעשות כן, האם בנסיבות הענין ישנה הצדקה להטלת חיוב כאמור. לדידי, אין צורך לדון בשאלת הסמכות, שכן לגופו של ענין, אין כל הצדקה לחייב את המשיבים ליתן הסכמתם להמחאת הזכות. אין עסקינן בהמחאת זכות שמבצע קבלן תמים, אלא בהמחאת זכות של קבלן שהפר באופן יסודי את התחייבויותיו לפי הסכם הקומבינציה, ואשר לגביו כבר נקבע בפסק דין חלוט כי לא ראוי שתהיה לו מעורבות כלשהי בבחירת הקבלן החלופי שיבצע את הבניה תחתיו. בנסיבות אלה, רשאים המשיבים להטיל ספק בזהותו של כל קבלן חלופי שיוצע על ידי הקבלן ולפסול אותו על הסף רק בשל העובדה שהוא הוצע על ידי הקבלן. זאת ועוד, אין עסקינן בקבלן חלופי שמוכן לבצע את הבניה באותם תנאים שנקבעו בהסכם הקומבינציה, לטוב ולרע. עיון ברשימת התנאים המתלים המפורטת בס' 5 להמחאת הזכות, מגלה כי המשיבים נדרשים על ידי הקבלן החלופי להסכים לשינויים מרחיקי לכת בהסכם הקומבינציה, קודם שהמחאת הזכות תיכנס בכלל לתוקף. במילים אחרות, המשיבים נדרשים לשנות את מצבם המשפטי לרעה רק בשל רצונו של הקבלן להמחות את זכויותיו בחוזה שהוא עצמו הפר. זוהי תוצאה שאינה מתקבלת על הדעת והיא בבחינת מתן פרס למפר. בהקשר זה יש לדחות את טענת המבקשים בהשלמת הטיעון, לפיה המחאת הזכות לא נועדה לגרוע מזכויותיהם של המשיבים לפי הסכם הקומבינציה. טענה זו אינה מתיישבת עם האמור בכתב המחאת הזכות והיותה מותנית בעריכת שינויים בהסכם הקומבינציה לרעתם של המשיבים. זאת ועוד, הלכה למעשה, ולמרות שהדבר לא נאמר במפורש במסגרת הבקשה, הקבלן מבקש לאכוף על המשיבים את הסכם הקומבינציה על אפם וחמתם, אלא שסעד של אכיפה הוא סעד שעומד לנפגע מחמת הפרת חוזה, ולא למפר. לענין זה נפנה לס' 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א- 1970, הקובע כי "הנפגע זכאי לאכיפת החוזה ...". במילים אחרות, תרופת האכיפה עומדת למשיבים, בהיותם הנפגעים מהפרת החוזה, ולא לקבלן, בהיותו המפר. בהקשר זה נציין כי למבקשת 4 אין יותר זכויות לפי הסכם הקומבינציה ממה שהיה לקבלן, שהרי לכל היותר, ולו המחאת הזכות היתה משתכללת, היא היתה באה בנעלי הקבלן. המחאת הזכות אינה ממרקת את הסכם הקומבינציה מן ההפרה היסודית של הקבלן שדבקה בו. על כן, כשם שהקבלן לא רשאי לאכוף על המשיבים את הבניה, כך גם המבקשת 4 אינה רשאית לעשות כן. זאת ועוד, עצם העובדה שהקבלן איננו מבקש לבצע את הבניה בעצמו, אלא באמצעות צד שלישי, מדברת בעד עצמה ומעידה כי הקבלן כלל איננו מסוגל או מעוניין בביצוע הבניה, אלא כל מטרתו היא לנסות ולחלץ רווח כספי מחוזה שהוא עצמו הפר אותו באופן יסודי. ודוק: אין המדובר בהמחאת זכות ללא תמורה, אלא בהמחאה כנגד תשלום בסך 10,000,000 ש"ח שהובטח לקבלן על ידי המבקשת 4 (ראה ס' 7 להמחאת הזכות). בהקשר זה יש להעיר כי אף אם הייתי מוכן להניח לטובתו של הקבלן שהוא רשאי לדרוש אכיפה (וכאמור, מסקנתי היא הפוכה), הרי שהוא לא רשאי לדרוש אכיפה באמצעות ביצוע על ידי קבלן חלופי, כפי שנעשה כאן, אלא האכיפה היתה מחייבת אותו עצמו לבצע את הבניה. מעם זה יש לדחות את טענתו החלופית של הקבלן, בהשלמת הטיעון, לפיה הבקשה למינוי כונס נכסים מגלמת בתוכה אף תביעה לאכיפת ההסכם. המבקשים טענו בהשלמת הטיעון שהגישו, כי המסקנה האופרטיבית העולה מתוך פסק דינה של כב' השופטת ד' אבניאלי היא שהסכם הקומבינציה שריר וקיים ויש להוציאו אל הפועל באמצעותם. אינני מקבל טענה זו. פסק הדין אישר אמנם כי ההסכם עודנו בתוקף, אך אין למצוא בין שורותיו, ולו גם בדוחק, אמירה כלשהי המקנה לקבלן את הזכות לדרוש את אכיפתו. נהפוך הוא. בית המשפט חיווה דעתו, במילים נחרצות, כי יש להדיר את הקבלן מכל מעורבות בבניה. נסיונה של המבקשת 4 לפרש את פסק הדין באופן שיש לסייג קביעות אלו כך שהן יחולו אך ורק על מנגנון הנאמנים, דינו להדחות, שכן הקביעות נעשו לא רק בהקשר של מנגנון הנאמנים. מטעם זה לא תישמע גם טענת המבקשים לפיה מי שמפר כיום את ההסכם הם דווקא המשיבים, בכך שאינם מאפשרים את הבניה לפי הסכם תקף שלא בוטל. אכן, מדובר בטענה שנונה שמלכתחילה היה ניתן לייחס לה משקל של ממש, אלא שקביעתו החלוטה של בית המשפט, ששללה מהקבלן את הזכות להיות מעורב בכל צורה ודרך בביצוע הבניה, סתמה את הגולל על טענה זו. ההנחה המובנית בפסק דינה של כב' השופטת אבניאלי היא שלקבלן אין זכות להיות מעורב בכל בניה עתידית, והנחה זו קיבלה ביטוי אופרטיבי בפסק הדין. עסקינן בפסק דין חלוט ולא ניתן לערער או להרהר אחר קביעותיו. בנסיבות המתוארות לעיל, יש ממש בטענת המשיבים בדבר העדר כל יריבות בינם לבין המבקשת 4. זו לא היתה צד להסכם הקומבינציה שנכרת בין הקבלן לבין המשיבים, ונסיונה לכפות את עצמה על המשיבים מכוחה של המחאת זכות שלא השתכללה- דינו להדחות. המבקשת 4 היא בבחינת מי שמבקש להרים את עצמו בשרוכי נעליו: רק אם ייקבע שהמחאת הזכות תקפה, אזיי תהיה יריבות משפטית בינה לבין המשיבים, אלא שתנאי לתוקפה של המחאת הזכות הוא שהמשיבים יסכימו לכך, הסכמה שלא ניתנה ואין כל עילה שבדין לאלץ את המשיבים לתיתה. לנוכח כל אלה, המבקשת 4 כלל אינה זכאית לתבוע סעד כלשהו כלפי המשיבים, וחזרנו איפוא לנקודת המוצא, בה קבלן מפר מבקש לאכוף בניה על המשיבים, על אפם וחמתם. נתתי דעתי לפסק הדין המנחה בענין ע"א 846/75 עוניסון חברה לבנין בע"מ נ' דויטש ואח', פ"ד ל(2) 398, שם התיר בית המשפט מינוי כונס נכסים לצורך ביצוע פרוייקט של בניה, אלא ששם התבקש סעד של מינוי כונס נכסים על ידי מי שנפגעו מהפרתו של הקבלן, ואילו בעניננו, מצב הדברים הוא הפוך, שכן המינוי מבוקש דווקא על ידי הקבלן המפר. אינני סבור כי יהא זה ראוי וצודק ליתן סעד של מינוי כונס נכסים לבקשתו של המפר דווקא. תכליתה של תקנה 388 היא לסייע בידי הנפגע, ולא בידי המפר. בנוסף, נתתי את הדעת לעובדה שפרוייקט הבניה הגיע למבוי סתום וכי לנוכח דבקותה של קבוצת הרוב בהסכם הקומבינציה, אותו היא מסרבת לבטל משיקולי מס, יש בסיס לחשש כי יחלפו שנים רבות בטרם ניתן יהיה לבנות, אם בכלל, על המקרקעין. גם העדר היכולת של המשיבים, בינם לבין עצמם, להגיע להסכמה בדבר זהותו של קבלן חלופי, מדברת בעד עצמה. דומה כי מבחינה משפטית קבוצת הרוב קלעה את עצמה למצב בלתי אפשרי, שכן לא ברור לי כיצד ניתן לשמור על תקפו של הסכם הקומבינציה אם המשיבים מבקשים להחליף את הקבלן. אמנם, ס' 22.2 להסכם הקומבינציה מסמיך את המשיבים להשלים את הבניה באמצעות קבלן חלופי, אך פשיטא שהשלמה כזו תחייב עריכת חוזה בין המשיבים לבין הקבלן החלופי, ומבחינה משפטית יהיה מדובר איפוא בחוזה חדש (שהרי הקבלן הנוכחי לא יהיה צד לו), ונשאלת השאלה מה הועילו חכמים בתקנתם. דא עקא, זהו ענין למשיבים ולבאי כוחם לענות בו. אין גם ספק שלמשיבים נגרם סבל רב משום שהם אינם מסוגלים לראות ברכה במקרקעין שבבעלותם, אלא שידי בית המשפט קצרו מלהושיע. המשיבים מיוצגים כולם על ידי עורכי דין. הם אדונים לגורלם. בית המשפט איננו שם עצמו אפוטרופוס על בעלי הדין ואין בכוחו לערוך חוזים במקומם, או לבחור קבלן חלופי עבורם, או להתוות עבורם את המסלול המשפטי הנכון שיש לילך בו. מה שברור הוא שהמצוקה היא מצוקה של המשיבים ולא של המבקשים, וגם אם המשיבים קלעו עצמם מרצון למצוקה זו בסרבם לבטל את הסכם הקומבינציה או בהעדר יכולת להגיע להסכמה בינם לבין עצמם בדבר זהותו של קבלן חלופי, המבקשים אינם יכולים להבנות מכך ואינם יכולים לעשות את מצוקת המשיבים קרדום לחפור בו כדי לבצע את הבניה באמצעות המבקשת 4, על אפם וחמתם של המשיבים. אכן, כפי שציינו המבקשים, עגלת הפרוייקט תקועה בבוץ, אלא שבנסיבות המשפטיות שנוצרו, היחידים שיכולים לבקש את הוצאתה מן הבוץ הם המשיבים. אשר על כן, הבקשה למינוי כונס נכסים- נדחית. המבקשים, ביחד ולחוד, ישלמו הוצאות בסך 7,500 ש"ח לקבוצת הרוב, והוצאות בסך 15,000 ש"ח למשיב 18. סכום ההוצאות לטובתה של קבוצת הרוב הועמד על הצד הנמוך, לנוכח התנהלותה הדיונית, שהכבידה על ההליך. מקרקעיןמינוי כונס נכסיםכינוס נכסים