דוגמא להחלטה בנושא בקשה לשינוי מותב: השופטת לאה גליקסמן: בפני בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית הדין האזורי בירושלים (השופטת שרה שדיאור; ס"ע 30602-03-11) מיום 31.1.2013, בה נדחתה בקשת המבקשת לשמיעת הראיות מתחילתן בפני מותב אחר ולפסילת המותב. הרקע לבקשה: בבית הדין האזורי מתבררת תביעתה של המשיבה כנגד המבקשת (להלן - החברה). ביום 25.11.2012 התקיים דיון בפני מותב בראשות השופטת שדיאור, נציגת ציבור (עובדים) גב' אביבה שיין ונציג ציבור (מעבידים) מר נתי ביאליסטוק כהן. בדיון זה לא נשמעו עדויות הצדדים עקב מחלתו של עד החברה שלא התייצב לדיון. ניסיון לפשרה שנערך במהלך הדיון לא צלח. ביום 2.1.2013 התקיים דיון הוכחות, בפני מותב בראשות השופטת שדיאור ונציגת ציבור (עובדים) גב' שולמית שמש. כפי העולה מפרוטוקול הדיון, בית הדין האזורי לא התייחס לעניין חילופי נציגי הציבור, ולא ניתנה החלטה הן לעניין חילופי נציגי הציבור והן לעניין שמיעת ההליך במותב חסר, ללא נציג מעבידים. במהלך דיון ההוכחות נשמעה עדותה של המשיבה ושל העד מטעם החברה. בתום שמיעת העדויות, ביקש ב"כ החברה לזמן עד נוסף; בית הדין הציע פעם נוספת הצעת פשרה; הצדדים טענו לענין זימונו של העד הנוסף ולעניין החיוב בהוצאות בגין הבקשה והתנהלות הצדדים בהליך. בתום הדיון החליט בית הדין כי החברה תודיע עמדתה בנוגע להצעת הפשרה, וקבע כי בהעדר הסכמה תינתן החלטה בעניין זימון העד הנוסף והמשך ההליך. ביום 7.1.2013 הגישה החברה בקשה להורות על שמיעת הראיות מחדש "בפני הרכב מתאים ונכון כקבוע בדין" וכן "להורות על פסילת המותב לאחר שנשמעו כבר ראיות בפניו וניתנה, פעמיים, עמדתו בתיק, לאחרונה, לאחר שנתקיימה ישיבת הוכחות". לטענת החברה, רק לאחר הדיון ומתוך עיון בפרוטוקולים התברר כי המותב הוחלף וכי הדיון התקיים בפני הרכב חסר, מבלי שניתנה החלטה ומבלי שניתנה לצדדים הזדמנות להשמיע את טענותיהם; הפגם שנפל בהרכב בית הדין הוא פגם מהותי, ומחייב ביטול ההליכים שהתקיימו עד כה, וכי הדיון יחל מראשיתו על ידי מותב כדין שייקבע בידי נשיאת בית הדין האזורי; עוד נטען כי לאחר שמיעת הראיות ניתנה פעם נוספת הצעת בית הדין שהייתה זהה להצעתו בדיון הקודם, ומשכך בית הדין גילה את דעתו באשר לתוצאות ההליך עוד טרם סיומו ובהרכב חסר. החלטת בית הדין האזורי: בית הדין האזורי סקר בהחלטתו את הפסיקה בנוגע להוראת סעיף 22(א) לחוק בית הדין לעבודה, וקבע כי אין מקום במקרה הנדון להורות על שמיעת הדיון מחדש. בית הדין קבע כי בהתאם לפסיקה, רשאי בית הדין האזורי לקיים דיון במותב חסר, ולא נדרשת הסכמת הצדדים לדיון במותב חסר; כמו כן, רשאי בית הדין להורות על שינוי בהרכב המותב כאשר נבצר מנציג ציבור להופיע לדיונים לאחר שהחל לשבת בדיון; המותב הראשון לא שמע את פרשת הראיות, הפשרה לא נסתייעה והדיון נדחה; השינוי בהרכב המותב נעשה בשוגג, ובטרם נשמעה פרשת הראיות בתיק, וממילא גם ההכרעה תינתן על ידי המותב ששמע את פרשת הראיות; הפגם היחיד שנפל הוא שמיעת פרשת הראיות והחלפת חבר המותב ללא החלטה מתאימה של בית הדין טרם שמיעת פרשת הראיות; מדובר בפגם הניתן לריפוי, במיוחד בשלב בו נמצא התיק; ב"כ החברה נכח בדיון אשר התקיים במותב חסר ולא מחה על עצם קיום הדיון במותב חסר או על החלפת נציג ציבור; אין לקבל את טענת החברה כי נוכחה שנפל פגם בהליך רק לאחר שמיעת הראיות בתיק, וגם מטעם זה אין להיעתר לבקשה. לעניין הבקשה לפסילת המותב קבע בית הדין האזורי כי בית הדין אכן עשה מאמצים להביא את הצדדים לידי פשרה, אך אין בכך לומר כי דעתו של בית הדין ננעלה וכי אינו יכול לדון אובייקטיבית בהליך. כדבר שבשגרה בית הדין מציע הצעות לפשרה, ואין בכך כדי לקבוע כי בית הדין כבר אמר את דברו ולא תינתן הכרעה עניינית בהליך. זאת, גם אם הצעת הפשרה ניתנה לאחר שמיעת הראיות, וכל עוד נעשתה טרם הגשת הסיכומים. החלטה זו היא מושא בקשת רשות הערעור שלפניי. טענות הצדדים בבקשת רשות הערעור: החברה טענה כי רק לאחר ששב ב"כ החברה למשרדו ועיין בפרוטוקול, שם לב לראשונה, כי הרכב המותב שונה ללא קבלת עמדת הצדדים; לנוכח פרק הזמן שחלף בין הדיון הראשון בבית הדין לבין הדיון השני בבית הדין לא הייתה כל אפשרות שב"כ החברה ישים לב לכך שנציגת הציבור הוחלפה וכי מדובר בנציגת עובדים בלבד; החלטת בית הדין האזורי מרוקנת מתוכן את חוק בית הדין לעבודה, ומתעלמת לחלוטין מפסיקה ארוכה הקובעת כי נציגי הציבור הינם בעלי זכויות שוות במותב בית הדין; לא ניתן לשלול מהצדדים את זכותם להתדיין בפני מותב מלא, ובוודאי בפני אותו מותב שהיה בישיבה הראשונה; נציג הציבור שנכח בישיבת ההוכחות היה נציג עובדים, כך שמלכתחילה ההרכב לא היה מאוזן, וגם על כך לא הודע לצדדים, ולא נתבקשה הסכמתם או תגובתם; הרכב המותב שונה על ידי בית הדין ללא שהודע על כך לצדדים וללא שנתבקשה תגובתם; הפגם שנפל בהתנהלות בית הדין האזורי הוא פגם מהותי ולא פגם טכני. המשיבה טענה כי הבקשה המוסווית כבקשה תמימה לשמיעת ראיות מחדש בפני מותב חדש היא במהותה בקשה לפסלות שופט, כאשר החברה הסתירה בבקשת רשות הערעור את המניע האמיתי לבקשה, שבא לידי ביטוי באמירתה (בבקשה בבית הדין האזורי) כי בית הדין כבר גילה דעתו לעניין תוצאות ההליך; לא נתקיימו המבחנים המצדיקים פסילת שופט; על פי סעיף 22(א) לחוק בית הדין לעבודה בית הדין רשאי לקיים את הדיון ללא השתתפותו של נציג ציבור מנימוקים שיירשמו. אין מניעה כי הנימוקים יירשמו בדיעבד; עצם ההתדיינות ללא נציג ציבור מקימה הנחה שלפיה בעלי הדין הסכימו להתדיינות ללא נציג ציבור, ואין לקבל את טענת ב"כ החברה כי רק לאחר שובו למשרדו הבחין בשינוי המותב; לאור השלב בו מצוי התיק, ובפרט בהינתן הסחבת שנוצרה לאור התנהלות החברה, אין מקום לשמיעת הראיות מחדש; לנציג הציבור שנעדר מדיון ההוכחות לא יהיה כל קושי בהשתתפות במתן ההכרעה, לאחר עיון בפרוטוקול; ביטול הדיון יגרום לבזבוז משאבים ולעינוי דין למשיבה. כמו כן, חקירה נוספת של העדים עשויה להכביד, במקרה שיימצאו סתירות ואי התאמות בין גרסאות שונות של אותם עדים; ממכלול הנסיבות עולה כי החברה מבקשת לערוך מקצה שיפורים ולדחות את הקץ, כעולה גם מבקשתה לזמן עד נוסף לאחר תום שמיעת ההוכחות; העובדה שבית הדין הציע הצעה כזו או אחרת לפשרה אין משמעותה הבעת עמדה. הכרעה: לאחר בחינת הבקשה וטענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. בהתאם לסעיף 18(א) לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט - 1969, הכלל הוא שבהליכים אזרחיים "בית דין אזורי ידון בשלושה שהם השופט - והוא יהיה אב בית דין - ושני נציגי ציבור, האחד מנציגי העובדים והאחר מנציגי מעבידים". לכלל זה שלושה חריגים: האחד - על פי סעיף 18(ב)(1) לחוק, שלפיו בסוגי ההליכים המנויים בתוספת השלישית לחוק ידון בית הדין האזורי בשופט כדן יחיד; השני - על פי סעיף 18(ב)(2) לחוק, שלפיו ידון בית הדין האזורי בשופט כדן יחיד, אם שופט של בית דין אזורי החליט על כך בהחלטה מנומקת על פי בקשת אחד הצדדים, ולאחר שנתן לצדדים האחרים בהליך הזדמנות להשמיע את דבריהם בפניו; השלישי - על פי סעיף 22 לחוק, החל במקרה של העדר נציג ציבור, שלפיו "נציג ציבור שהוזמן ולא בא, רשאי בית הדין, מנימוקים שיירשמו, לקיים את הדיון ללא השתתפותו, והוא רשאי, בשים לב לשלב שבו מצוי הדיון, להורות על הפסקת השתתפותו של אותו נציג ציבור באותו הליך ולקבוע כי יש להמשיך את ההליך עם נציג ציבור אחר". הוראת החוק הקובעת כי בית הדין רשאי להחליט על דיון בהרכב בחסר כל אימת שנציג ציבור הוזמן ולא הופיע נועדה "לאפשר דיון בתביעות, מבלי לדחותן, וזאת על מנת למנוע בזבוז זמנו של בית הדין של הצדדים ושל העדים" [דב"ע (ארצי) מח/42 - 0 ורטנסקי מיכאל - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע יט 471 (1988)]. אקדים ואומר כי צודק ב"כ החברה בטענתו כי מן הראוי היה שבית הדין יודיע לצדדים בפתח הדיון כי לא זומן המותב בפניו התנהל הדיון הראשון, שכאמור לא שמע עדויות, וישמע את עמדתם בנוגע לשינוי המותב, ויתן מראש ולא בדיעבד את החלטתו לקיים דיון בהשתתפות נציגת ציבור עובדים אחרת, ובמותב חסר ללא השתתפות נציג ציבור מעבידים. אולם, השאלה העומדת להכרעה אינה כיצד על בית הדין היה לנהוג מלכתחילה, אלא האם הפגם שנפל בהתנהלות בית הדין האזורי הוא כזה המצדיק ביטול ההליך שהתקיים לפניו, ושמיעת הראיות מחדש על ידי מותב אחר. בהתאם לפסיקה - "יש להבחין בין חוסר סמכות מהותית, כאשר אין לערכאת השיפוט, שלפניה מובא עניין לדיון, כל סמכות על פי החוק לטפל ולדון בו, לבין מקרה, שבו יש לערכאה השיפוטית סמכות התלויה בהסכמה או בהחלטה כלשהי. העדר סמכות מהסוג השני, להבדיל מחוסר סמכות מהותית, ניתן לריפוי, למשל על ידי ויתור מצד בעל הדין". בג"צ 279/84 פלדי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לט(3) 103 (1985). עוד נפסק, כי גם אם נפל פגם העולה כדי אי תקינות, אין בו כדי להצדיק את ביטול ההליך בדיעבד, אם לא הועלתה במהלך ההתדיינות בהליך טענה כנגד אופן ניהול ההליך. לפיכך, בעל דין שלא העלה במהלך ההתדיינות בהליך טענה בעניין העדר נציג ציבור או פגם אחר במותב או באופן ניהול הדיון, מנוע מלהעלות טענה בעניין זה בשלב הערעור [עב"ל (ארצי) 12570-06-12 אלפונס מכלוף - המוסד לביטוח לאומי (27.2.2013); ע"ע (ארצי) 487/05 אבו שראר חאלד - שרון אשקלון 1998 בע"מ (13.3.2006); ע"ע (ארצי) 524/05 מוחמד מחמוס מנסור - עיריית טירה (21.11.2005]; דב"ע (ארצי) מז 143 - 3 דפוס אבוקה בע"מ - יפה, פד"ע יט 192 (1987)]. וראו גם: י' לובוצקי, סדר הדין במשפט העבודה, (מהדורת 2011), פרק 7 ע' 11 - 13, ע' 14. ומן הכלל אל הפרט: לנוכח העובדה שבדיון הראשון לא נשמעו עדויות אלא התקיים דיון לפשרה בלבד, רשאי היה בית הדין האזורי להורות על פי סעיף 22 לחוק בית הדין לעבודה כי בדיון השני בהליך, דיון ההוכחות, ישתתפו נציגי ציבור אחרים מאלה שהשתתפו בדיון הראשון, וכי הדיון יתקיים ללא השתתפות נציג ציבור מעבידים. לפיכך, בהתאם לפסיקה בעניין פלדי, לבית הדין האזורי הייתה סמכות לקיים את הדיון השני במותב בהשתתפות השופטת ונציגת ציבור גב' שמש, בכפוף לשמיעת עמדת הצדדים בעניין שינוי המותב ולמתן החלטה מתאימה בראשית הדיון. גם אם ניתן לקבל את טענת ב"כ החברה כי עקב חוסר היכרות אישית עם נציגי הציבור ופער הזמנים בין הדיון הראשון לבין הדיון השני לא יכול היה לדעת כי הוחלפו נציגי הציבור, הרי שאין לקבל את טענתו כי לא יכול היה לדעת כי בית הדין מקיים את הדיון במותב חסר, בהשתתפות נציג ציבור אחד, שכן מצב הדברים בו מתקיים הדיון בפני שופט ונציג ציבור אחד להבדיל משני נציגי ציבור הוא גלוי לעין. עיון בפרוטוקול הדיון השני (מיום 2.1.2013) מעלה כי ב"כ החברה לא העלה כל טענה לעניין קיום הדיון במותב חסר. אכן, בניגוד למקרים שנדונו בפסיקה, ב"כ החברה העלה את הטענה בדבר פגם שנפל במותב לפני מתן פסק הדין, ולא בשלב הערעור. למרות האמור, אני סבורה כי במקרה זה יש להחיל את הפסיקה שלפיה בעל דין שלא העלה טענה לעניין פגם במותב במהלך ההתדיינות מנוע מלהעלות טענה זו בדיעבד. כאמור, בבית הדין האזורי ביקשה החברה לפסול את המותב, מהטעם שגילה דעתו באשר לתוצאות ההליך. לפיכך, נוכח גישתה של החברה באשר לעמדת בית הדין בהליך (שאינה בהכרח משקפת את המציאות), במהות דומה בקשתה של החברה לשמיעת הראיות בפני מותב אחר לבקשתו של בעל דין לפסול את ההליך בשל פגם במותב לאחר מתן פסק הדין, ומטעם זה אין להיעתר לבקשתה. נוסיף, כי החברה בחרה שלא לערער על החלטת בית הדין האזורי שלא לפסול עצמו מלדון בהליך. אין לאפשר לבעל דין לעקוף הגשת ערעור פסלות באמצעות הגשת בקשה לפסול את המותב בשל עילה אחרת. יודגש, כי בדיון הראשון לא נשמעו עדויות, כך שלא נוצר מצב בו חלק מהעדויות נשמעו בפני מותב אחד, וחלק מהעדויות נשמעו בפני מותב אחר. מטעם זה, חילופי המותב לא פגעו בזכויות החברה. למותר לציין, כי לאחר שמיעת עדויות, ככלל ולמעט במקרים חריגים ביותר, כגון מקרה בו נפטר נציג ציבור או נבצר ממנו להמשיך להשתתף במותב, אין לשנות את המותב. יש לדחות מכל וכל את טענתה של החברה כי מותב בית הדין היה מותב "לא מאוזן" בשל העובדה שהשתתף במותב נציג ציבור עובדים בלבד. לעניין זה נקבע בסעיף 16 לחוק בית הדין לעבודה כי - "(א) אין על נציג ציבור מרות בענייני שפיטה אלא מרותו של הדין. (ב) בפעולתו בבית הדין יפעל נציג ציבור לפי מצפונו ולא יראה עצמו חייב בנאמנות לארגון שבהתייעצות עמו נתמנה או לציבור שהוא מייצג". חובתו של נציג ציבור להקפיד על אי תלות באה לידי ביטוי גם בכללים ב' ו-ג' ל"כללי ההתנהגות והאתיקה של נציגי הציבור בבתי הדין לעבודה", בהם נקבעה חובתו של נציג הציבור להקפיד על אי תלות בהתאם להוראת סעיף 16 לחוק, וכן חובתו שלא להיות "מושפע מחשש מפני ביקורת או מהרצון לשאת חן בעיני הכלל, היחיד או הארגון שמטעמו הוא מונה כנציג הציבור" נציג ציבור, בהיותו חלק ממותב בית הדין, דן בכל מקרה לגופו, בהתחשב בנסיבותיו של המקרה ובראיות ובעדויות שהובאו בפני בית הדין, ואין לייחס לו עמדה מוקדמת בשל היותו נציג עובדים או נציג מעבידים. למען הסר ספק מודגש ומובהר כי הדרך הראויה הייתה לקבל את עמדת הצדדים בנוגע לשינוי המותב בפתח הדיון, ולקבל החלטה בעניין זה ובעניין שמיעת הדיון בפני מותב חסר לפני שמיעת עדויות הצדדים. אולם כאמור, הפגם שנפל אינו מצדיק את פסילת ההליך וקביעה כי ההליך יישמע מחדש. סוף דבר - הבקשה נדחית. החברה תשלם למשיבה שכ"ט עו"ד בסך של 2,000 ₪. אם סכום זה לא ישולם בתוך 30 יום מהמועד בו יומצא לחברה פסק הדין, ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום עד למועד התשלום בפועל. מותב / הרכב שופטיםשופטים