##מה זה "עד עוין" ?## עד עוין הוא מי שמתחמק מלמסור את העדות המלאה והנכונה על ידי תשובות מהסוג "אינני יודע", "אינני זוכר", "אולי" - כאשר יש רגליים לסברה שאכן העד יודע וזוכר. במקרה שעד מוכרז כעד עוין רשאי בית המשפט לאפשר לבעל הדין שזימן אותו כעד מטעמו לבצע את חקירתו הראשית של העד בדרך של חקירה שכנגד. ההלכות הקשורות בעד עוין הועתקו מהמשפט הפלילי למשפט האזרחי, לעניין עד עוין קובע סעיף 179 לחוק סדר הדין הפלילי: "קבע בית המשפט כי עד שקרא לו בעל דין הוא עד עוין לאותו בעל דין - בין מפני שמסר בבית המשפט עדות הסותרת את עדותו בחקירת המשטרה ובין מטעם אחר - רשאי הוא להרשות לבעל הדין לחקור את העד בחקירה הראשית כאילו היתה חקירה שכנגד ולקבוע סדר חקירתו בידי בעלי הדין האחרים." עד יוכרז כעד עוין לאחר שבית המשפט יתרשם מעדותו מתוכן תשובותיו ומן הדרך שהעד מוסר את עדותו. ##מה הדין במקרה שעד מוכרז כ"עד עוין" ?## במקרה שעד מוכרז כעד עוין רשאי בית המשפט לאפשר לבעל הדין שזימן אותו כעד מטעמו לבצע את חקירתו הראשית של העד בדרך של חקירה שכנגד. ההלכות הקשורות בעד עוין הועתקו מהמשפט הפלילי למשפט האזרחי (ראו י קדמי "על הראיות" (מהדורת תש"ע 2009) חלק ראשון 474 ). לעניין עד עוין קובע סעיף 179 לחסד"פ: "קבע בית המשפט כי עד שקרא לו בעל דין הוא עד עוין לאותו בעל דין - בין מפני שמסר בבית המשפט עדות הסותרת את עדותו בחקירת המשטרה ובין מטעם אחר - רשאי הוא להרשות לבעל הדין לחקור את העד בחקירה הראשית כאילו היתה חקירה שכנגד ולקבוע סדר חקירתו בידי בעלי הדין האחרים." הנה כי כן על מנת שעד יוכרז כעד עוין הוא צריך למסור בבית המשפט עדות הסותרת את עדותו במשטרה. המשמעות היא שרק לאחר שהעד מתייצב ואומר דברו בבית המשפט ניתן לקבוע אם עד עוין הוא אם לאו ולא ניתן לעשות זאת עובר לעדותו. לפיכך נדמה כי הדין הוא עם הנתבעת 1 שטענה שבית המשפט אינו יכול להכריע בדבר עוינותו של עד אלא לאחר ששמע אותו מעיד בבית המשפט. ##כיצד מזהים "עד עוין" ?## בעניין זה לא מן המותר להעיר כי המלומד א. הרנון סבור, אף הוא, שיש לקבוע אם עד עוין הוא אם לאו, רק לאחר שבית המשפט התרשם מדבריו. כך גם סבור המלומד הרנון שהעובדה שצד זומן להעיד מטען יריבו אין עובדה זו הופכת אותו לעד עוין. ובלשונו: "גם אם הצד שכנגד נקרא להעיד מטעמך, אין עובדה זו, כשלעצמה, הופכת אותו לעד עוין. המבחן להיותו עוין הוא, אם התרשם השופט השומע את העדות שהיא נמסרת מתוך כוונה עויינת (hostile animus) כלפי הצד שקר את העד – אם היא נמסרת בצורה בלתי הוגנת ומתוך רצון שלא לגלות את האמת.. המלומד הרנן נותן סימנים כיצד לזהות ולאתר עד עוין: "עד עוין הוא מי שמתחמק מלמסור את העדות המלאה והנכונה על ידי תשובות מהסוג "אינני יודע", "אינני זוכר", "אולי" – כאשר יש רגליים לסברה שאכן העד יודע וזוכר". (ראו א. הרנון, דיני ראיות, חלק ראשון המכון למחקרי חקירה תשל"ט 1979 בע' 99) ##מתי ניתן להכריז על עד כעד עוין במשפט## השאלה מתי רשאי בעל דין לחקור את העד שזימן בחקירה נגדית מוכרעת באמצעות הכרזה על עד עוין, הליך המאפשר לחקור את העד כאילו מדובר בחקירה שכנגד כאשר מתגלות סתירות מהותיות או עוינות בעדותו. כפי שנקבע בהוראות הדין, הכרזה כזו נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט ומאפשרת בחינה מחודשת של אמרות קודמות שניתנו מחוץ לכותלי בית המשפט. ##הסמכות להכרזה על עד עוין וסדרי החקירה בהליך## בהתאם למתואר בהליך ##רע"א 7143/21 (עליון)##, מקום שבו מגיע בית המשפט לכלל מסקנה כי העד שלפניו עוין את בעל הדין שזימנו לעדות, הרי שרשאי הוא להכריז עליו כעד עוין. סוגיה זו נוגעת במישרין לשאלת הסמכות לחקור בחקירה נגדית בעל דין או עד שזומן לעדות על ידי יריבו ללא צורך בהכרזה פורמלית על עד עוין, או לחלופין באמצעות הכרזה מפורשת שכזו. משמעות מהותית המעוגנת בחקיקה מופיעה בהוראתו של סעיף 179 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. על פי סעיף זה, קבע בית המשפט כי עד שקרא לו בעל דין הוא עד עוין לאותו בעל דין, בין מפני שמסר בבית המשפט עדות הסותרת את עדותו בחקירת המשטרה ובין מטעם אחר, רשאי הוא להרשות לבעל הדין לחקור את העד בחקירה הראשית כאילו היתה חקירה שכנגד ולקבוע סדר חקירתו בידי בעלי הדין האחרים. כפי שהובהר בהליך ##רע"א 7143/21 (עליון)##, הוראה זו מעוגנת בסדר הדין הפלילי ואין לה מקבילה בדין האזרחי החרות, אך הוראה דומה הוחלה מאז ומקדם גם בתחומי המשפט האזרחי מכוחה של ההלכה הפסוקה. מכאן עולה כי למשמע תשובותיו של העד, וככל שאכן יתברר שהוא עוין, ניתן יהיה להכריז עליו כעד עוין ולחקור אותו בחקירה נגדית. ##שיקול דעת שיפוטי והתערבות ערכאת הערעור בהכרזה על עוינות העד## ההחלטה אם להכריז על עד כעד עוין אינה פעולה אוטומטית, אלא מסורה להכרעתו המלאה של היושב בדין. במסגרת ##ע"פ 14743-08-23 (המחוזי מרכז)## עלה מקרה שבו הוכרזה מתלוננת כעדה עוינת, ובית המשפט העדיף את גרסתה כפי שניתנה במשטרה. בהחלטה זו צוין מקרה קודם שבו נקבע כי עניין הכרזתו של עד כעד עוין נתון כולו לשיקול דעתו של בית המשפט, וערכאת הערעור לא תתערב בעניין זה אלא בנסיבות יוצאות מן הכלל. כאשר ערכאה דיונית מתרשמת מהתנהגות העד, משפת גופו, ומאופן מסירת הדברים על דוכן העדים, היא זו שמחזיקה בכלים להעריך האם מדובר בשינוי גרסה המצדיק מתן היתר לחקירה נגדית בידי הצד שקרא לו. בשל כך, המדיניות השיפוטית המוצהרת מקנה משקל מכריע להתרשמות הערכאה הדיונית, תוך צמצום ניכר של התערבות ערכאות הערעור בשיקול דעת זה. ##הבחנה בין סתירה מהותית לבין הסבר ודיוק של הודעות קודמות## בקשה להכרזה על עד כעד עוין נבחנת בקפידה אל מול תוכן האמרות הקודמות שמסר. כפי שמתואר במסגרת ##ת"פ 23575-04-17 (שלום תל אביב - יפו)##, עלה מקרה של סירוב בית המשפט להכריז על עד תביעה כעד עוין בהעדר סתירה בין עדותו בבית המשפט לבין הודעתו במשטרה. באותו מקרה ביקשה באת כוח המאשימה להכריז על העד כעד עוין בעקבות דברים שמסר. בית המשפט עיין בהודעה הכתובה, שבה צוין בין היתר כי לאחר שמתבצעת הזמנה, על פי רוב מגיעים לחנות ומשם מקבלים את הסחורה, וכי ללקוח שקונה מספר פעמים בחודש מוצאת תעודת משלוח ובכל מקרה בסוף החודש נערכת חשבונית מרוכזת, דבר שיכול לקרות גם באמצע החודש. בהחלטתו קבע בית המשפט כי באף אחת מהפסקאות בהודעתו של העד הוא לא התייחס לנאשמת שנדונה לפניו, וכן שמהודעתו ניתן היה להבין שלעתים ביצע משלוחים ולעתים לא ביצע משלוחים. משכך, נקבע כי אין בדברי העד לפני בית המשפט כדי לסתור את דבריו בהודעה אלא להסבירם בלבד, ועל כן לא הוכרז כעד עוין. דוגמה זו ממחישה כי מתן הסבר, הבהרה או פירוט שאינם עומדים בסתירה חזיתית לדברים שנמסרו בעבר אינם מהווים עילה מספקת להכרזה על עוינות. ##קבילות אמרות חוץ והעדפתן לפי סעיף 10א לפקודת הראיות## במצבים שבהם מוכרז עד כעד עוין בשל שינוי גרסה חריף, מתעוררת שאלת מעמדן הראייתי של האמרות שנתן בעבר מחוץ לבית המשפט. במסגרת ##ת"פ 55127-07-23 (המחוזי באר שבע)## תואר מקרה שבו עד תביעה הוכרז כעד עוין לאחר שטען בעדותו כי אינו מזהה את עצמו בשיחה עם שוטר ואינו זוכר כי ניהל שיחת טלפון עם המשטרה בכלל ובנוגע לאירוע בפרט. סירוב זה לזהות את עצמו והסתירות הברורות הובילו להכרזה על העד כעוין. באותו עניין נותחו התנאים הקבועים בדין ביחס לסעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971. לפי סעיף זה, אמרה בכתב שנתן עד מחוץ לבית המשפט תהא קבילה אם נתקיימו מספר תנאים מצטברים: 1. מתן האמרה הוכח. 2. נותן האמרה הוא עד במשפט. 3. ניתנה לצדדים הזדמנות לחוקרו. 4. העדות שונה מן האמרה בפרט מהותי. בנוסף לכך, גם מקום שבו נקבע כי האמרות קבילות, נדרש בית המשפט להכריע האם לפעול בהתאם לסמכותו לפי סעיף 10א(ג) לפקודת הראיות ולהעדיף את האמרות שניתנו מחוץ לכותלי בית המשפט על פני עדות העד בפניו. גם במסגרת ##ע"פ 14743-08-23 (המחוזי מרכז)## נדון יישומו של מנגנון זה, כאשר בית משפט קמא נתן אמון בגרסת המתלוננת כפי שניתנה במשטרה לאחר שהכריז עליה כעדה עוינת והעדיף את אמרות החוץ שלה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות. ##השלכות דיוניות של חזרת עד מהצהרה ומחיקת הליך## הכרזה על עד כעד עוין משליכה ישירות על המשך ניהול ההליך המשפטי ועל האסטרטגיה הדיונית של בעלי הדין. במסגרת ##תא"מ 59397-10-20 (שלום עפולה)## נדונה תביעה חדשה ללשון הרע שהוגשה בעקבות חזרת נתבע מהצהרתו בהליך קודם והכרזתו כעד עוין. התובע טען כי הנתבע זומן להעיד באותו הליך קודם אך חזר בו מגרסתו וטען כי עורכת דין לא סידרה את ייצוגו ולא נכחה בפגישה, ולכן הוכרז כעד עוין. התובע טען כי הכרזת הנתבע כעד עוין וחזרתו מהצהרתו מקימות לו זכות להגשת הליך מחדש. עם זאת, בפסק הדין צוין כי אם אכן זו הטענה, לא ברור מדוע התובע לא הודיע לבית המשפט מיד באותו מועד על חזרתו מההסכמה למחיקת התביעה בתוך ניהול ההליך המקורי, חלף הגשת תביעה חדשה ונפרדת. התובע לא ביקש לבטל את ההסכמה או לחזור בו מהמחיקה מיד לאחר ההכרזה על העד כעוין, ומשכך נדחתה התביעה החדשה. מקרה זה מדגיש את החובה לנקוט פעולות דיוניות מידיות בזמן אמת במסגרת ההליך המתנהל, ולא להמתין להליכים עתידיים. ##צעדים מעשיים לניהול חקירת עד עוין בבית המשפט## 1. ##השוואה מדויקת בין העדות לפרוטוקול החקירה המשטרתית##: יש לעמת בזמן אמת את דברי העד על הדוכן מול שורות מוגדרות בהודעה הקודמת, ולוודא כי מדובר בסתירה של ממש ולא רק בהסבר או בהבהרה של העובדות. 2. ##הגשת בקשה מיידית להכרזה על עד עוין##: עם גילוי הסתירה המהותית או התכחשות העד לאמרותיו הקודמות, יש לפנות לבית המשפט ולבקש היתר לחקירה ראשית במתכונת של חקירה שכנגד לפי סעיף 179 לחוק סדר הדין הפלילי או בהתאם להלכה הפסוקה במשפט האזרחי. 3. ##הנחת תשתית לקבילות אמרת החוץ##: יש להוכיח את מתן האמרה מחוץ לבית המשפט, להבטיח כי ניתנה לצדדים הזדמנות לחקור את העד, ולהצביע על כך שהעדות בבית המשפט שונה בפרט מהותי, לצורך עמידה בתנאי סעיף 10א לפקודת הראיות. 4. ##בקשה מפורשת להעדפת האמרה מחוץ לבית המשפט##: יש לעתור להפעלת סמכות בית המשפט לפי סעיף 10א(ג) לפקודת הראיות כדי שיעדיף את תוכן האמרה במשטרה על פני העדות שנמסרה בפניו. 5. ##נקיטת פעולה דיונית מיידית ללא שיהוי##: אין להמתין להליכים נפרדים עתידיים; יש לפעול בתוך ניהול התיק הקיים ולבקש כל סעד נדרש או ביטול הסכמות מיד עם ההכרזה על העד כעוין. ##שאלות ותשובות## ##ש:## מהי המשמעות המעשית של הכרזה על עד כעד עוין? ##ת:## ההכרזה מאפשרת לבעל הדין שקרא לעד לחקור אותו בחקירה ראשית כאילו היתה חקירה שכנגד, ובכלל זה להציג שאלות מדריכות ולעמת אותו ישירות עם גרסאות קודמות שמסר. ##ש:## האם קיימת סמכות לחקור עד כעד עוין גם בהליך אזרחי? ##ת:## כן. אף שהוראת סעיף 179 לחוק סדר הדין הפלילי מעוגנת בדין הפלילי ואין לה מקבילה בדין האזרחי החרות, נקבע כי הוראה דומה הוחלה גם בתחומי המשפט האזרחי מכוחה של ההלכה הפסוקה. ##ש:## האם כל פער בין עדות בבית המשפט לבין הודעה קודמת מצדיק הכרזה על עד עוין? ##ת:## לא. מקום שבו דברי העד אינם סותרים את הודעתו הקודמת אלא רק מסבירים או מבהירים אותה, ייטה בית המשפט לדחות את הבקשה להכריז עליו כעד עוין. ##ש:## מהם התנאים המצטברים להגשת אמרת חוץ של עד לפי סעיף 10א לפקודת הראיות? ##ת:## התנאים המצטברים הם: מתן האמרה הוכח, נותן האמרה הוא עד במשפט, ניתנה לצדדים הזדמנות לחוקרו, והעדות שונה מן האמרה בפרט מהותי. ##ש:## האם ערכאת הערעור נוטה להתערב בהחלטה של ערכאה דיונית להכריז על עד עוין? ##ת:## עניין הכרזתו של עד כעד עוין נתון כולו לשיקול דעתו של בית המשפט, וערכאת הערעור לא תתערב בעניין זה אלא בנסיבות יוצאות מן הכלל. ##דוגמא להחלטה בנושא הכרזה על עד עוין:## בפני בקשה לקבוע כי חקירתו הראשית של מנכ"ל הנתבעת 1 היא התעשייה הצבאית לישראל (להלן: התע"ש), אשר זומן להעיד מטעם התובעת 1, תבוצע על דרך של חקירה נגדית. בתיק שבפני נתבעות התע"ש ומדינת ישראל בסכום של כ - 89 מיליון ש''ח, כערכם בשנת 2008, וזאת בגין אופן התנהלות התע"ש במפעלה באזור רמת השרון, וחלקה בגרימת זיהום אקוויפר החוף שגרם נזקים לתובעת 1, היא עיריית רמת השרון (להלן: "העירייה"). בית המשפט הורה על הגשת תצהירים. התע"ש המציא לבית המשפט שני תצהירים של עובדיה: האחד הוא של מר יהודה גיא - מנהל אגפי התפעול הבטיחות ואיכות הסביבה, והשני - תצהירו של מר שמעון שרון מנהל תחום איכות הסביבה במינהל הבטיחות ואיכות הסביבה בתע"ש. העירייה ביקשה להעיד את מנכ"ל התע"ש מר פלדר שעובד בתע"ש למעלה מ- 30 שנה אשר שימש משנת 1993 כמנכ"ל מפעל "סלבין", אחד המפעלים במתחם, שלגביו נטען שתרם לזיהום מי התהום, ולאחר מכן שימש כסמנכ"ל התע"ש, ומשנת 2005 הוא מכהן כמנכ"ל. בית המשפט אישר לעירייה, למרות התנגדות התע"ש, לזמן לעדות את מר פלדר לאחר ששוכנע שיש חשיבות להעדתו, באשר הוא נושא תפקיד בכיר בתע"ש ויש להניח שהיה קשור במסגרת עיסוקו לנושאים השנויים במחלוקת בין הצדדים. עתה משזומן מר פלדר כעד על ידי העירייה, עותרת היא ליתן החלטה שחקירתו הראשית תבוצע על דרך של חקירה נגדית. הנימוקים שמעלה העירייה הם שהעד כמנכ"ל התע"ש הוא בעל אינטרס מנוגד לאינטרס של העירייה ומתוקף תפקידיו בעבר ותפקידו בהווה, הוא אוצר ידע רב באשר למקור הזיהומים היקפם וכן - אודות מעשי ומחדלי התע"ש בטיפול במזהמים. לטענת העירייה, אפשרותה להוכיח את עילות התביעה נפגעו מכך שהתע"ש בחרה להמציא בתיק זה רק שני תצהירים של נושאי תפקיד וזאת על מנת שמנכ"ל התע"ש לא יחשוף עצמו לחקירה נגדית. לטעמה של העירייה רק חקירה נגדית תוביל לחקר האמת ולקבלת תשובה ברורה, וזאת בהינתן שמר פלדר, שלא הגיש תצהיר, לא יטה לתמוך בגרסת העירייה ולא ישתף פעולה באופן וולנטרי. כך גם טוענת העירייה שאם לא יינתן לה לחקור את מר פלדר בחקירה נגדית, יקשה הדבר על בית המשפט לחשוף את האמת. התע"ש סבורה שהדין אינו מכיר בהעדת היריב או גורם מזוהה עמו כטעם מספיק לקיים חקירה ראשית בדרך של חקירה שכנגד. החריג היחיד לכלל זה הוא כאשר עד מוכרז כעד עוין ורק במקרה זה, לאחר הפעלת שיקול דעת יכול בית המשפט לאפשר לבא כוח בעל הדין שזימן את העד, לערוך חקירה נגדית בדרך של חקירה שכנגד. התע"ש טוענת שבית המשפט לא יכול להכריע בדבר עוינותו של עד, אלא לאחר ששמע אותו במסגרת החקירה הראשית והתרשם ממנו באופן ישיר כאשר הוא מעיד בפניו. עוד טוענת התע"ש שעצם היותו של עד מזוהה עם הצד שכנגד אינה הופכת אותו לעד עוין והעובדה שהצד החוקר צפוי להיתקל בקשיים הנובעים בשל כך שהוא כפוך לכללי החקירה הראשית אינה מהווה צידוק למתן היתר להפוך את החקירה לחקירת שתי וערב. דיון והכרעה אני סבור שבעניין זה הדין הוא עם התע"ש. ואבהיר. סעיף 7 לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א 1971 קובע שבמשפט אזרחי יכול בעל דין להעיד לעצמו או להיות מוזמן ליריבו (להלן: "פקודת הראיות"). אופן חקירת העדים קבוע בתקנה 164 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד 1984 (להלן: "תקסד"א" או "התקנות") לפיה: "בעל הדין הקורא עד יחקור אותו תחילה חקירה ראשית; לאחר מכן רשאים בעלי הדין האחרים לחקור אותו חקירה שכנגד, ובעל הדין הקורא את העד רשאי לחזור ולחקור אותו חקירה חוזרת בענינים הנובעים מהחקירה שכנגד." למרות שעל פי פקודת הראיות יכול בעל דין להיות מוזמן להעיד ליריבו, כפי שהדבר נעשה במקרה זה, לא מצא מתקין התקנות להתייחס לסיטואציה זו באופן שונה, כשמדובר באופי החקירה. נושא אופי ודרך חקירתו של עד על ידי הצד שכנגד, טרם הוכרע בפסיקת בית המשפט העליון ואין לפיכך בעניין זה הלכה מחייבת. בע"א 4197/06 שירותי בריאות כללית נ' אהרון משה ( ביום 20/6/06 להלן: "עניין אהרון משה") מתייחס כב' השופט גרוניס (כתוארו אז) לעניין אופי החקירה כאשר תובע קורא לעדות את הנתבע: "נתאר לעצמנו שתובע קורא לעדות את הנתבע (או שנתבע מזמן לעדות את התובע, לאחר שהתברר כי הלה לא הובא לעדות כעד תביעה). כיצד תתנהל חקירתו של בעל הדין היריב? האם פרקליט התובע רשאי להציג לנתבע אך ורק שאלות המתאימות לחקירה ראשית או שמא רשאי הוא אף לחקור את העד בחקירה נגדית? האם עורך דינו של התובע רשאי לתקוף את מהימנותו של הנתבע, שהינו עד שזומן על ידו? כיצד תתנהל חקירתו של הנתבע על ידי פרקליטו הוא? האם הפרקליט רשאי לחקור את שולחו בחקירה נגדית ולהציג לו שאלות מדריכות? האם קיימת זכות להגנה לשוב ולהעלות על דוכן העדים את הנתבע שכבר העיד כעד תביעה? שאלות דומות ניתן להציג לגבי החקירה החוזרת. אין בכוונתנו ליתן תשובות לשאלות שהצגנו זה עתה. הפסיקה בארצות ה-Common Law מלמדת כי בתי המשפט התלבטו מאוד שעה שנדרשו להשיב לשאלה מהו אופייה של החקירה במצבים הנזכרים (ראו למשל, Aviaco International Leasing Inc. et al. v. Boeing Canada Inc. et al., (2000) O.T.C. 982; Price v. Maning (1889) 42 Ch. D. 372; Shultz v. Rice, 809 F.2d 643, 654 (10th Cir. 1986) ). תשובה אחידה וברורה - אַיִן." (ראו סעיף 6 להחלטה) השאלה היא אפוא האם בסיטואציה שנוצרה, יש להתיר מראש לחקור את מנכ"ל התע"ש בחקירה נגדית. אין מחלוקת בין הצדדים שאם מר פלדר יוכרז כעד עוין ניתן יהיה לחקור אותו בחקירה ראשית, כשם שחוקרים עד בחקירה נגדית. ולכן יש להידרש לשאלה האם יש לקבוע מראש, ולפני תחילת העדות, שמר פלדר הוא עד עוין, רק בשל העובדה שהוא מנכ"ל הנתבעת 1. כאמור בעניין זה לא יצאה הלכה מפי בית המשפט העליון והפסיקה בבתי המשפט המחוזיים איננה חד משמעית. כך למשל בת"א (ת"א) 1029/09 קד-קו בניין פיתוח וכבישים (1990) בע"מ נ. מבני גאיה יזום והשקעות בע"מ ( 15/1/13) סבר כב' השופט אטדגי שכאשר בעל דין מזמין בעל דין שכנגד כעד, הוא רשאי לחקור אותו בחקירה שכנגד. כב' השופט אטדגי הגיע למסקנה זו בעיקר מתוך היקש לסעיף 178 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב 1982 (להלן: "חסד"פ"), לפיו כאשר התובע ויתר על עדותו של עד תביעה והנאשם קרא לו להעיד מטעמו, רשאי בית המשפט להרשות לנאשם לחקור את העד בחקירה ראשית כאילו הייתה חקירה שכנגד. מהצד השני של המתרס יש הסוברים, כי במקרה שבעל דין מזמין לעדות עד המזוהה עם הצד שכנגד, ייחקר העד בחקירה ראשית ללא כל חריגים (ראו לעניין זה החלטתה של כב' השופטת נד"ב בת"צ (מחוזי מרכז) 11008-04-10 רשף נגד חברת פרטנר תקשורת בע"מ ( 14/2/11), אם כי אין דיון ספציפי בפסק הדין בשאלה שהיא נושא החלטה זו. במקרה שעד מוכרז כעד עוין רשאי בית המשפט לאפשר לבעל הדין שזימן אותו כעד מטעמו לבצע את חקירתו הראשית של העד בדרך של חקירה שכנגד. ההלכות הקשורות בעד עוין הועתקו מהמשפט הפלילי למשפט האזרחי (ראו י קדמי "על הראיות" (מהדורת תש"ע 2009) חלק ראשון 474 ). לעניין עד עוין קובע סעיף 179 לחסד"פ: "קבע בית המשפט כי עד שקרא לו בעל דין הוא עד עוין לאותו בעל דין - בין מפני שמסר בבית המשפט עדות הסותרת את עדותו בחקירת המשטרה ובין מטעם אחר - רשאי הוא להרשות לבעל הדין לחקור את העד בחקירה הראשית כאילו היתה חקירה שכנגד ולקבוע סדר חקירתו בידי בעלי הדין האחרים." הנה כי כן על מנת שעד יוכרז כעד עוין הוא צריך למסור בבית המשפט עדות הסותרת את עדותו במשטרה. המשמעות היא שרק לאחר שהעד מתייצב ואומר דברו בבית המשפט ניתן לקבוע אם עד עוין הוא אם לאו ולא ניתן לעשות זאת עובר לעדותו. לפיכך נדמה כי הדין הוא עם הנתבעת 1 שטענה שבית המשפט אינו יכול להכריע בדבר עוינותו של עד אלא לאחר ששמע אותו מעיד בבית המשפט. בעניין זה לא מן המותר להעיר כי המלומד א. הרנון סבור, אף הוא, שיש לקבוע אם עד עוין הוא אם לאו, רק לאחר שבית המשפט התרשם מדבריו. כך גם סבור המלומד הרנון שהעובדה שצד זומן להעיד מטען יריבו אין עובדה זו הופכת אותו לעד עוין. ובלשונו: "גם אם הצד שכנגד נקרא להעיד מטעמך, אין עובדה זו, כשלעצמה, הופכת אותו לעד עוין. המבחן להיותו עוין הוא, אם התרשם השופט השומע את העדות שהיא נמסרת מתוך כוונה עויינת (hostile animus) כלפי הצד שקר את העד - אם היא נמסרת בצורה בלתי הוגנת ומתוך רצון שלא לגלות את האמת.. המלומד הרנן נותן סימנים כיצד לזהות ולאתר עד עוין: "עד עוין הוא מי שמתחמק מלמסור את העדות המלאה והנכונה על ידי תשובות מהסוג "אינני יודע", "אינני זוכר", "אולי" - כאשר יש רגליים לסברה שאכן העד יודע וזוכר". (ראו א. הרנון, דיני ראיות, חלק ראשון המכון למחקרי חקירה תשל"ט 1979 בע' 99) עולה מהמקובץ עד יוכרז כעד עוין לאחר שבית המשפט יתרשם מעדותו מתוכן תשובותיו ומן הדרך שהעד מוסר את עדותו. התוצאה היא שהבקשה להתיר לב"כ התובעת 1 לחקור את מר פלדר בחקירה נגדית נדחית. יחד עם זאת אם בית המשפט יתרשם במהלך מסירת העדות שיש להכריז על מר פלדר כעד עוין כי אז יותר לב"כ הנתבעת 1 לחקור אותו בחקרה נגדית. הוצאות בקשה זו יובאו בחשבון בסוף ההליך. עד עויןדיוןחקירה (בבית משפט)