דוגמא להחלטה בנושא חוות דעת כלכלית לבית המשפט בתביעה ייצוגית על מחירי הקוטג' של תנובה: 1. במסגרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית הוגשה הבקשה שלפניי, שבה עותר המבקש לאפשר לו לצרף לבקשת האישור חוות דעת כלכלית ומסמכים נוספים. תאור ההליך עד כה 2. המבקש הגיש תובענה ייצוגית ובקשה לאישורה בחודש יולי 2011, לאחר שהחלה מחאה ציבורית אודות מחירי גבינת קוטג' מייצור של המשיבה (להלן גם "תנובה"). הטעון העקרי בבקשה הוא, כי תנובה - שהיא מונופול המחזיק ב-70% מענף החלב בישראל - קבעה לקוטג' מחיר בלתי הוגן, בניגוד להוראות סעיף 29א(ב)(1) בחוק הגבלים עסקיים, תשמ"ח-1988, ובכך עוולה בנזיקין, וכן עשתה עושר ולא במשפט. בבקשה ובתצהיר המבקש שנספח אליה נערכו חישובים והשוואות ממקורות גלויים שונים. 3. בתשובת תנובה לבקשת האישור נטען בעיקר כי לא זו בלבד שהמחיר לא היה "בלתי הוגן" אלא שהגבינה אף נמכרה במחירי הפסד; כי הנתון הרלוונטי לחישוב הוא מחיר קמעונאי ולא מחיר לצרכן; וכי הבקשה אינה עומדת בשני המבחנים המקובלים לקביעת הוגנות המחיר: מבחן העלות - שלגביו לא הובאה חוות דעת כלכלית, ומבחן ההשוואה - שדורש השוואה עם מוצר דומה ולא עם מוצרים אחרים של תנובה. לתשובה צורפה חוות דעת של הכלכלן מר מנחם פרלמן. 4. לתשובת המבקש לבקשת האישור צורפה חוות דעת כלכלית של פרופ' אביה ספיבק וד"ר מאיר אמיר ומסמכים נוספים. תנובה בקשה למחוק טענות שונות בתשובה ובתצהיר, וכן את חוות הדעת ואת הנספחים הנוספים. ביום 23.5.2012 ניתנה החלטתי, שבחלקה הרלוונטי דחתה את הבקשה, איפשרה לתנובה להשיב לטענות בתשובה, לרבות הגשת חוות דעת מעודכנת, וחייבה את המבקש בהוצאות. 5. בר"ע שהגישה תנובה על החלטה זו נתקבלה ע"י כב' הנשיא גרוניס (רע"א 4778/12 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל נ' עו"ד אופיר נאור ( 19.7.2012)), שקבע כי הדרך הראויה להגיש חומר נוסף היא בבקשה להוספת תיעוד או בבקשה לתיקון בקשת האישור. המבקש פעל לפי פסק הדין, ובקש להתיר לו לצרף לבקשת האישור חוות דעת ומסמכים נוספים. טענות הצדדים 6. עיקר טענת המבקש, כי הדו"חות הכספיים של תנובה, שהיא חברה פרטית, לא היו בפניו או בפני המומחים מטעמו לפני הגשת הבקשה. מבטח שמיר אחזקות בע"מ היא חברה צבורית הנמנית עם בעלי השליטה בתנובה, והיא ניהלה הליכים משפטיים אל מול קרן אייפקס שהיא בעלת השליטה הגדולה בתנובה, לגבי דווחים שונים הנוגעים לעסקי תנובה. לאור עמדת רשות ניירות ערך שעמדה על כך שמבטח-שמיר תגלה גלוי מלא, הכולל את מצבה של מבטח, הסכימה מבטח-שמיר לפרסם תאור של עסקי תנובה והערכת שווי שלה. הדו"חות פורסמו רק ביום 27.2.12. חוות הדעת של המומחים מטעם המבקש הוגשה ביום 8.3.2012. לא ניתן היה לצרף את החומר החדש לבקשת האישור מן הטעם הפשוט שתנובה לא פרסמה את הנתונים. המבקש טוען כי צפה אפשרות שיקבל מידע נוסף, ועל כן כתב כבר בבקשת האישור כי לאחר שתנובה תגלה מסמכים שיבקש, בכוונתו להגיש חוות דעת מומחה מטעמו. 7. תנובה משיבה כי המבקש פעל בכוונה כך שחוות הדעת מטעמו תוגש לאחר חוות הדעת מטעמה, וכך ינצל יתרון דיוני. היה על המבקש להגיש את חוות הדעת מטעמו ביחד עם בקשת האישור, ולכל הפחות - משנודע לו לפי הודעת מבטח שמיר כי דו"חות תנובה יוגשו לבסוף - להודיע כי בדעתו לעשות כן, כך שתנובה לא תגיש את חוות הדעת מטעמה. עוד נטען, כי רוב רובה של חוות הדעת מבוסס על נתונים שהיו בידי המבקש מראש, ורק חלק קטן מבוסס על המסמכים החדשים שגולו. תנובה סבורה כי המבקש התכוון מראש להגיש את חוות הדעת מטעמו רק לאחר שהיא עצמה תגיש חוות דעת מטעמה, וכי הסתיר עובדות ומסמכים שידע אודותם, ולכן בקשה לחקור את המבקש על תצהירו. החקירה לא הוסיפה על הנתונים שפורטו מראש בתשובת תנובה, ושעליהם התבססה עמדתה. אכן, אין התאמה בין טענת המבקש, כי פנה למומחים ספיבק ואמיר סמוך לפני 29.1.12, לבין אמרות המומחים הן בחוות הדעת הן במכתבו של ד"ר אמיר שמהן עולה כי הסכימו לתת חוות דעתם עוד קודם שהוגשה תשובת תנובה עם חוות הדעת מטעמה (16.1.12). אלא שאי התאמה זה אינו עומד במרכז השאלה שלפניי, יכול להיות לו הסבר פשוט שאין סיבה להכנס אליו בשלב זה של הדיון, ואין ללמוד ממנו חוסר תום לב קיצוני במידה שתנובה מבקשת ללמוד. דיון 8. השאלה העקרית שלדיון היא, אם ניתן היה, בשקידה ראויה, לצרף את חוות הדעת ואת המסמכים הנוספים, לבקשת האישור. 9. אין מחלוקת שהמבקש ידע שעליו לצרף חוות דעת לבקשת האישור. ברור גם ששקל זאת, והחליט שלא לצרף את חוות הדעת. ברע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ נ' הוארד רייס, פ"ד נט(5) 701, 716 (2005) נדרש בית המשפט העליון לטענת מבקש בקשת האישור, כי עמלה שגבו חברות האשראי מעל 2% מהווה מחיר בלתי הוגן, וקבע כי היה עליו לצרף את הראיות הרלוונטיות כבר בבקשת האישור, ולא לסמוך על השלב השני של הדיון בתובענה עצמה. לעניננו נאמר שם, כי המבקש להגיש תובענה יצוגית המבוססת על מחיר לא הוגן נוטל על עצמו משימה לא פשוטה, ועליו לתמוך את הבקשה בראיות, כגון חוות דעת כלכלית היפותטית. למרות האמור טוען ב"כ המבקש כי לפי המצב שקדם לפסק הדין של כב' הנשיא בענינו, ניתן היה להגיש ראיות נוספות בתשובת המבקש לתשובת המשיב לבקשת האישור. קשה לקבל דברים אלו כפשוטם, לאור ההנחייה ברעא 8562/02 לימור פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ פסקה 8 ( 15.4.2007). מכל מקום, גם אם היו שנהגו כך, ודאי שאין מדובר במצב רצוי, שכן הוא גורם להארכת ההתדיינות שלא לצורך ולהיפוך סדר הבאת הראיות, ועל כן מגביר באופן כללי את ההתדיינות בשאלות דיוניות, שאינן מעיקרו של הליך. 10. כאמור, המבקש שקל מראש הגשת חוות דעת, ואף "התריע" על כך, באמרו כי חוות דעת תוגש לאחר גילוי מסמכים שיבוצע בתביעה. ואולם, מרגע שנודע לו כי יתפרסמו דו"חות אודות מצבה הכספי של תנובה, ידע כי המומחים מטעמו יתיחסו לכך, וידע כי הוא מתכוון להגיש חוות דעת מטעמו. אם כן, השאלה העומדת לדיון אינה רק אם יכול היה להגיש את חוות הדעת ביחד עם הבקשה שהגיש, אלא אם היה עליו להודיע לתנובה ולהציע שלא תגיש תשובה מטעמה, ולא תגיש חוות דעת מטעמה, עד אשר המומחים מטעמו יעיינו במסמכים אודות תנובה. לצורך כך ראוי לשקול את השתלשלות הזמנים: 26.7.2011 - הגשת בקשת האישור. 30.10.2011 - דווח של מבטח-שמיר לבורסה, כי תפרסם את הדו"חות הכספיים המאוחדים של תנובה לפי התקינה הישראלית. 12.1.2012 - דווח מיידי של מבטח שמיר, שבכוונתה לפרסם דו"חות תנובה ביום 28.2.2012. 16.1.2012 - הגשת תשובת תנובה לבקשת האישור, ביחד עם חוו"ד פרלמן. 25.1.2012 - הסדר אכיפה מנהלי בין רשות ניירות ערך לבין מבטח שמיר, תנובה ואייפקס. 27.2.2012 - פרסום הערכת שווי של תנובה שבצעה חברת הייעוץ גיזה זינגר אבן לבקשת מבטח שמיר. 8.3.2012 - הגשת תשובת המבקש, שכללה את חוות דעתם של פרופ' ספיבק וד"ר אמיר. כלומר שהיו למבקש תמרורים שלימדו על כך שדו"חות תנובה יפורסמו בעתיד הקרוב. ברור גם ששוחח על כך עם המומחים מטעמו. אם כך, ראוי היה לשוחח גם עם הצד שכנגד, להעמידו על כך שלאחר פרסום הדו"חות יתכן שהמבקש ירצה להוסיף חוות דעת או מסמכים, ולהציע לתנובה לדחות את מועד הגשת תשובתה וחוות הדעת מטעמה. 11. חוות הדעת מטעם המבקש בנויה פרקים אחדים, ורק האחרון שבהם מבוסס על הערכת שווי של תנובה ע"י חברת הייעוץ גיזה זינגר אבן. אכן, ניתן היה להגיש את חוות הדעת של המומחים מטעם המבקש גם ללא הפרק האחרון הדן בדו"ח גיזה, אך לפרק זה חשיבות רבה וברורה. לכן, התשובה לשאלה אם ניתן היה בשקידה ראויה להגיש את חוות הדעת בנוסחה הנוכחי ביחד עם הגשת הבקשה - שלילית היא. זאת ועוד, אין לנוד למבקש על שהזדרז להגיש את הבקשה ללא חוות דעת, כיוון שכמובן לא יכול היה לדעת כי תנובה תאולץ לגלות את הדו"חות הכספיים שלה. 12. לפני כחודש ימים נדרש בית המשפט העליון פעם נוספת לענין דומה. בברם 4303/12 תמר אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר ( 20.11.2012) סקר כב' השופט ע' פוגלמן (בהסכמת השופטים י' דנציגר וי' עמית) את ההבדלים שבין תיקון כתבי טענות לפי סדר הדין הרגיל, לבין תיקון כתבי טענות בבקשה לאישור תובענה ייצוגית. בין השאר, נקבע (פסקה 17 בפסק הדין): "...שלילה קטגורית של האפשרות לתקן בקשה לאישור לשם הוספת עובדות וראיות שניתן היה לגלותן בשקידה סבירה לפני הגשת בקשת האישור - אך הן דרושות להכרעה בשאלה האמיתית השנויה במחלוקת - עלולה לפגוע באינטרס הקבוצה ובאינטרס הציבור פגיעה שאינה מידתית". ומשום כך סיכם (בפסקה 20): "...בקשה לתיקון של בקשה לאישור תובענה ייצוגית תיבחן לפי אמת-המידה שהתוותה בפסיקתנו לתיקון כתבי טענות, תוך מתן משקל למאפייניו היחודיים של הליך התובענה הייצוגית והשלכתם על האינטרסים המתחרים: אינטרס הציבור בניהול תובענות ייצוגיות מוצדקות, בעיית הנציג המובנית, פער המידע האינהרנטי בין הצדדים, והצורך לפרוש במועד הגשת בקשת האישור את התשתית העובדתית, המשפטית והראייתית כולה. מנגד, בית המשפט יביא בחשבון את הסכנות הטמונות בניצול לרעה של מוסד התובענה הייצוגית לציבור ולנתבע: החשש מתובענות סרק שאינן מגלות עילה והחשש לשימוש בתובענה הייצוגית לצורך יצירת לחץ בלתי הוגן על הנתבע". עתה שוב אין מחלוקת שהאופן הראוי לתיקון והוספה הוא כדברי כב' הנשיא, בבקשה לתיקון כתבי הטענות, והצורך בכך יישקל לפי אמות המידה שהותוו בשני פסקי הדין. אכן, אלמלא חוות הדעת כפי שהוגשה יתכן שלבקשה לא היתה תקומה (ראה ענין רייס), אולם אין מדובר בפגיעה ממשית בזכות של תנובה. מכל מקום, בשלב זה הדיון נערך לפי הוראת בית משפט שלערעור לבחון אם ניתן היה, בשקידה ראויה, להגיש את חוות הדעת במתכונתה הנוכחית במועד מוקדם יותר, והתשובה לכך שלילית. 13. לנוכח האמור אני סבורה שיש לקבל את חוות הדעת ואת המסמכים הנוספים שצורפו (לא היתה התנגדות נפרדת לאיזו מהם), למרות שהוגשו באחור, וכתיקון לבקשת האישור. אם תבקש תנובה להשיב לחוות הדעת - תעשה כן תוך 45 יום מהיום. הואיל והדבר יאלץ את תנובה להגיש חוות דעת נוספת, והואיל והמבקש ידע כל זאת עוד לפני שהוגשה תגובת תנובה - יהיה עליו לשאת בהוצאות תנובה בשל כך בסכום של 3,500 ₪. תביעה ייצוגיתחוות דעת