עו"ד סין | אכיפת פסק דין ישראלי במדינת סין | ייצוג משׁפטי בסין

##האם ניתן לאכוף פסק דין ישראלי בסין ?## כאשר צד פונה לבית משפט סיני לשם אכיפת פסק חוץ, יוודא בית משפט סיני את קיומם של התנאים המצטברים הבאים: ##א.## פסק החוץ תקף במדינה בה ניתן; ##ב.## יש אמנה רלוונטית שסין והמדינה הזרה הן צד לה או שמתקיים עקרון ההדדיות; ##ג.## פסק החוץ אינו מפר את העקרונות הכלליים של הדין הסיני ואינו פוגע בריבונותה, בבטחון הלאומי או באינטרס חברתי או ציבורי של סין. הסעיפים הרלוונטיים ביותר בחוק הסיני למקרה בו צד מעונין עותר לבית משפט בסין בבקשה לאכוף פסק חוץ, הם סעיפים 281 ו- 282 לחוק הפרוצדורה האזרחית של סין ("The People's Republic of China [PRC] Civil Procedural Law"). סעיפים אלה הם חליפיהם של סעיפים 265-266 לאותו חוק, אשר תוקן. אין שינוי ממשי ברמת המהות בין הנוסחים בכל הנוגע לאכיפת פסק חוץ, ועיקר השינוי בסעיפים אלה הוא במיספורם מחדש. נוסחו (האנגלי) של סעיף 281 (לשעבר 265), בחלקו הרלוונטי הינו כדלקמן: Article 281: "If a legally effective judgment or written order made by a foreign court requires recognition and enforcement by a people's court of the People's Republic of China, the party may directly apply for recognition and enforcement to the intermediate people's court of the People's Republic of China which has jurisdiction.". סעיף זה (281) עוסק בעיקרו בעצם אפשרותו של צד לפסק זר לפנות אל בית משפט סיני לשם הכרה ואכיפה של הפסק הזר. הסעיף אינו נדרש לפרטי השיקולים אותם ישקול בית המשפט בשאלת אכיפת הפסק. נוסחו (האנגלי) של סעיף 282, כפי שהובא בחוות דעת, הינו כדלקמן: Article 282: "After a Chinese has reviewed, with accordance with the provisions of the international treaties concluded or acceded to by the People's Republic of China or according to the principle of reciprocity, a legally effective judgment or ruling of a foreign court requiring recognition and enforcement by the People's Republic of China, and if it considers that the judgment or ruling does not violate the general principles of the law of the People's Republic of China or harm its sovereignty, national security or social and public interest, the Chinese court shall rule to recognize its validity. If enforcement of the foreign judgment or ruling is required, an enforcement order shall be issued and enforced pursuant to the relevant provisions of this Law. If the foreign judgment or ruling is found to violate the general principles of the law of the People's Republic of China or harm its sovereignty, national security or social and public interest, the Chinese court shall refuse to recognize or enforce it in China." ברמה העקרונית, הדין הסיני מתווה אפוא ערוץ לפנייה של גורם המעוניין באכיפת פסק חוץ וכן מונה תנאים לכך. אין זה הכרחי שתהיה אמנה רלוונטית שהן סין והן המדינה הזרה הינן צד לה. אין בדין הסיני הוראה המונעת את האפשרות של אכיפת פסק ישראלי (או זר בכלל) סופי וחלוט על ידי בית משפט סיני: "According to Chinese law, there is neither a law nor regulation that denies the possibility whereby the judgment given by the court in Israel/outside of China by a foreign court, will be enforceable and even will be enforced by the court in China, and there is nothing to prevent, in the law system in China, the enforcement of a final foreign judgment given in a court in Israel". אכיפתו בסין של פסק כספי שניתן ע"י בית משפט ישראלי מוסמך, היא לכל הפחות בלתי סבירה ובאופן מעשי - בלתי אפשרית (וכי מי שיפנה בעתירה כזו לבית משפט סיני, פנייתו תדחה והוא יופנה להתדיינות מחודשת בסין). סעיף 276 לחוק הפרוצדורה האזרחית הסיני, המתייחס לסיוע הדדי של בית משפט סיני ובית משפט זר, ככל שהדבר מתיישב עם הוראות של אמנות שנחתמו או לפי עקרון ההדדיות ("the principle of reciprocity"), וככל שהדבר אינו פוגע בריבונות, הבטחון הלאומי או אינטרס ציבורי של סין . סעיף 277 לחוק הפרוצדורה האזרחית מתייחס לערוץ בו יופנו בקשות מסוג זה, כאשר מצויין כי בהעדר יחסים המבוססים על אמנה, יופנו הבקשות באמצעות ערוצים דיפלומטיים. נראה שאין הוראות המסדירות את הפניות בערוצים הדיפלומטיים ואין תקדימים שפורסמו לגבי פניות באמצעים דיפלומטיים מסוג זה. ברם, מלשונו של סעיף 276 עולה כי זה מתייחס למעשה לפניות שבין בתי משפט (בית משפט סיני ובית משפט זר), ולא ליחיד שפונה לבית משפט. כמו כן, הסעיף מתייחס לסוגיות כמו המצאת כתבי בי-דין, חקירות ואיסוף ראיות (שהן ככלל סוגיות המוקדמות למתן פסק דין). שאלת ההכרה והאכיפה של פסק חוץ אינה נזכרת בסעיף. על מנת להחילו על סוגייה כזו, יש לראותה בגדר המונח "other acts relating to litigation", ענין שאינו מובן מאליו ולא שוכנעתי כי יש לבצעו. גם העדה עצמה ציינה, בחלק בו נחקרה בענין סעיף זה, כי בכל הנוגע לשאלת אכיפת פסק חוץ, יש להמשיך ("scroll down") אל עבר סעיף 281. הסעיפים הקונקרטיים הרלוונטיים לשאלת אכיפת פסקי חוץ הם סעיפים 281 ו- 282 הנזכרים לעיל, וכן כי גם לפי הדין הסיני, הוראות קונקרטיות גוברות על הוראות כלליות. העולה מן האמור הוא, כי אין במה שמצויין או לא מצויין בסעיפים 276 -277 כדי להציב תשתית ממשית לעמדה לפיה אכיפת פסק ישראלי אינה סבירה או אינה אפשרית באופן מעשי. חיזוק לסברה של חוסר סבירות אכיפת פסק חוץ ישראלי, הוא הודעה מאת בית המשפט העליון של סין בענין סוגיות בחוק הפרוצדורה האזרחית ("CPL Opinions") , אשר כוללת התייחסות גם לבקשות לאכיפת פסק חוץ במקרה בו לא קיימות אמנה בינלאומית רלוונטית או "יחסי הדדיות" (reciprocal relationship) (סעיפים 318 ו- 319 להודעה). בין שני הסעיפים הנזכרים, דומה כי הסעיף המתייחס לפנייה של צד מעונין (להבדיל מפנייה של בית משפט זר), הינו סעיף 318 אשר זו לשונו (נוסח אנגלי), לפי חוות הדעת : Article 318: "Where a party concerned applies to an intermediate people's court of the People's Republic of China with jurisdiction for recognition and enforcement of a legally effective judgment or ruling rendered by a foreign court, and if no international treaty is concluded or acceded to by and no reciprocal relationship exists between the country where such foreign court locates and the People's Republic of China, the party concerned may file a lawsuit with the Chinese court with jurisdiction, which shall enter a new judgment over the case and to be enforced by the Chinese court." סעיף 318 הנ"ל מתייחס לדרך בה יכול אדם מעונין לפעול במקרה בו הובהר כי אין אמנה חתומה רלוונטית וכי לא מתקיימת הדדיות. או אז מבאר הסעיף כי לא נחסמה הדרך כליל בפני הגורם המחזיק בידו פסק חוץ אבל יהא עליו לעתור בהליך חדש בבית המשפט בסין. בת.א (ת"א) 48946-11-12 Jiangsu Overseas Group C0. Ltd נ' יצחק רייטמן, בית המשפט ציין כי המצב המשפטי הנוכחי כפי שהוצג בהליך מעלה קיומו של פוטנציאל סביר כי פסק דין ישראלי ייאכף בסין ומספק את דרישת ההדדיות. ##להלן דוגמא לפסק דין בנושא יצוא לסין:## רקע בפני תביעה לפיצוי בגין נזק ממוני שנטען שנגרם במהלך יצוא פסי רכבת ישנים. התובעת, דיוורסיפייד מטל אינטרנשיונל בע"מ (להלן: "התובעת"), העוסקת, בין היתר, במסחר ובייצוא מוצרי מתכת שונים התקשרה בתאריך 4.7.02 עם חברת China Aviation Industry Supply and Marketing Corporation, חברה זרה מסין, בחוזה למכירת ולאספקת מסילות ברזל ישנות (להלן: "המסילות") במשקל של 2,000 טון בשני משלוחים מתוכם 632 טון במשלוח הנדון (להלן: "הטובין") (נספח א' לתצהיר מנהל התובעת). בעקבות חוזה זה התקשרה התובעת אף עם חברה מתווכת מטיוואן (נספח ב' לתצהיר מנהל התובעת). לשם קיום החוזה התקשרה התובעת עם חברת קרגו אמרפורד אינטרנשיונל (1980) בע"מ, הנתבעת 1, חברה לשילוח בינלאומי (להלן: "עמילת המכס" או "הנתבעת 1" או "אמרפורד"). מי שטיפל בהובלה הימית של הטובין היא חברת מנו ספנות בע"מ, הנתבעת 2, (להלן: "מנו ספנות" או "הנתבעת 2"), חברה לסוכנות של חברות ספנות ו/או תובלה ימית, שפנתה לחברת K line Kawasaki Kaisha Ltd , הנתבעת 3 (להלן: "קיי ליין" או "הנתבעת 3"), חברה זרה לתובלה ימית,לשם הובלת הטובין. נמל המוצא הוא בעיר אשדוד ואילו נמל היעד הוא בעיר Xingang שבסין. מי שהכינה את המטען למשלוח היא התובעת עצמה בחצר שלה ע"י שקילה, חיתוך והמכלה של המסילות בתוך 23 מכולות בנות 20 רגל כל אחת מסוג "הבי דיוטי"-המתאימה למשקלים כבדים במיוחד עד כ-28 טון. הפעולות הנ"ל בוצעו ע"י עובדי התובעת וביניהם מנהל התובעת מר שמעון אסיאס (להלן: "אסיאס"),ללא כל השתתפות של אנשי הנתבעות או מי מהן וללא כל עזרה של צדדים שלישיים. בתום המכלה זו שמה התובעת סגרים ( (SEALS על גבי כל אחת מהמכולות. המכולות העמוסות בטובין הובאו עד לתאריך 16.7.02 לנמל אשדוד ע"י משאיות של מוביל יבשתי בשם "ארגון נהגי יבנה וגדרות"(להלן: "מובילי גדרות") שאת שירותיו שכרה התובעת ובהגעתן לנמל נשקלו אותן משאיות באמצעות כלי השקילה של הנמל. התובעת לא סיפקה בתחילה לאמרפורד את כל הנתונים שהאחרונה ביקשה הנחוצים לשם הטענת המכולות על האניה ומצאה לנכון לספק לה בשלב הראשון,בפקס בתאריך 17.7.02 רק את רשימת המכולות והסגרים(נספח ד לתצהיר אסיאס) . אסיאס האיץ באמרפורד לזרז הטיפול בהעמסה לאניה וזו באמצעות עובדת שלה בשם ליליאן פולק (להלן: "פולק") הוציאה לנתבעות 2 ו-3 הצהרת הטענה זמנית לפיה המשקל של כל אחת מהמכולות להטענה הוא 20 טון(להלן: "ההצהרה הזמנית"). צויין בהצהרה הזמנית כי המשקל המצויין לא כולל את משקל המכולה עצמה.הצהרה זמנית זו הוצאה מבלי לקבל את אישורה של התובעת ומבלי להתייעץ עימה. על סמך ההצהרה הזמנית הועמסו המכולות על האניה וזו יצאה לדרכה בתאריך 21.7.02. רק ביום 22.7.02 ,לאחר בקשות חוזרות ונשנות מצד אמרפורד ,נשלח אל אמרפורד פקס ובו רשימת המכולות ולידן טור בו מופיע לכאורה המשקל נטו של הטובין בכל מכולה ומכולה לפי מספרה(נספח ג' לתצהירו של אדר) (להלן: "רשימת מובילי גדרות").נתברר כי רשימה זו נשלחה ע"י מובילי גדרות לפי בקשת התובעת אלא שהתיבה "נטו" מבטאת מבחינת מובילי גדרות את המשקל ברוטו(מכולה + טובין) שכן הוא תוצאה של משקל המשאית עם המכולה העמוסה טובין בהפחתת משקל המשאית לאחר פריקת המכולה. בכל מקרה ,בראות עובדי אמרפורד את הפערים הגדולים במשקל בין הרשום בהצהרה הזמנית לבין הרשום ברשימת מובילי גדרות (20 טון לעומת מספרים הנעים בממוצע סביב 28,29 טון) ,כשהמשקלים שהיו לדעתם מעבר למשקל המכסימלי המותר להעמסה דבר שעלול ליצור סיכון בטיחותי, הודיעה אמרפורד טלפונית למנו ספנות על חריגה זו ובשל כך שהאניה כבר הפליגה , נשלח ביום 23.7.02 מכתב למנו ספנות ובו מצויין כי המכולות הנדונות חורגות משמעותית מהמשקל המותר .עוד הוסיף מר אדר באותו מכתב וציין : "אני חוזר ומבקש להודיע לשלטונות הנמל בנמלי השטעון ובנמל היעד שלא לטפל במכולות אלה ולא לשנע אותם מאחר ויכול להתרחש אסון"(להלן : "מכתב ההתראה")מכתב זה הוצא ללא תיאום עם התובעת ,ללא ידיעתה וללא הסכמתה על אף שנתברר מהעדויות כי מר אסיאס ששהה אותה עת בחו"ל היה בקשר רציף עם אמרפורד וניתן היה לקבל את עמדתו.העתק של המכתב מוען גם לתובעת.מכתב ההתראה כמו גם הצהרת ההטענה השניה (נספח ב' לתצהירו של בן חמו ,מנהל שיווק ומכירות בנתבעת 2) בעקבות רשימת מובילי גדרות, הגיעו לידי הנתבעות 2 ו-3 כאשר האניה כבר עגנה בנמל פורט סעיד שבמצרים ,בזמן הפריקה והטעינה מחדש .במצב דברים זה ולאחר שקיבל מידע משמאי שהוזמן למקום ודיווחים כי נגרמו נזקים למכולות עצמן ולאחר שהבחין בחריגות במשקל תוך שבין לבין הוא מקבל ביום 29.7.02 הצהרה נוספת מטעם התובעת (packing list) השונה משתי קודמותיה ואשר גם על פיה יש חריגות משקל ב-11 מכולות,החליט מר בן חמו לפתוח את כל המכולות ולבצע את כל תהליך האחסון במכולות מתאימות מחדש.כך, כל המסילות הוכנסו ל-23 מכולות של 40 רגל ועוד 5 מכולות של 20 רגל.כל אותו זמן מר בן חמו היה בקשר עם מר אסיאס ודיווח לאחרון על כל המהלכים .תחת שהמטען יתעכב בנמל פורט סעיד כשבוע ימים בשל השטעון כמקובל התעכב זה כחודש ימים.באותן שיחות עם אסיאס הובהר לו כי עמדת הנתבעות 2 ו-3 היא שבנוסף לא נעשתה קשירה ודיפון ראויים לטובין שבמכולות השונות ועל כן נעשתה המכלה חדשה תוך קשירה ודיפון ראויים.המטען הפסיד את תורו להפלגה המתוכננת מפורט סעיד למזרח אולם זה הגיע בסופו של דבר לנמל היעד תוך שהוא אמור לעבור עוד שני מחזורים של פריקה וטעינה. את התמורה עבור הסחורה קיבלה התובעת בתאריך 19/9/02 באמצעות מכתב האשראי הכולל גם את התמורה עבור משלוח נוסף, שהוכן בתחילה במכולות של קיי ליין (11 במספר), אך הועבר למכולות של חברת מארסק עקב סירוב קיי ליין לטפל במשלוח זה בגין התקלות שאירעו במשלוח הראשון הנדון. לטענת התובעת בשל התנהלותה הרשלנית של אמרפורד בטיפולה במטען שהתבטא בהוצאת שתי הצהרות ללא ידיעת התובעת וללא הסכמתה ומבלי שנעשה ניסיון לקבל את עמדתה בנושא נעצר המטען ובכך נגרם לתובעת נזק שהתבטא בראשי הנזק הבאים ובסכומים הבאים כמפורט בסעיפים 15 ו-17 לכתב התביעה המתוקן,אותו היא תובעת מהנתבעת 1: תוספת הוצאות בגין הובלה ימית של מכולות בכמות /מידה גדולות יותר - 19,858$. הפסד רווח צפוי מהשלמת ההסכם - 33,120$ עלות החלפת 11 מכולות למכולות של חברת מארסק - 4,050 ₪ (בתצהיר הוספה גם עלות מנוף). אובדן שעות עבודה + הוצאות נלוות 10,000 ₪. לטענת התובעת בכל הנוגע לנזקים ו/או לעלויות הכרוכות בפריקה ובהטענה מחדש חייבות הנתבעות 2 ו-3 לפצותה ביחד ולחוד עם הנתבעת 1 בשל התנהגותן הרשלנית שבאה לידי ביטוי בהתעלמותן משקילת המכולות במהלך הטעינה בנמל אשדוד, שלא עמדו על קבלת תעודות שקילה רלבנטיות לפני ההפלגה, שהסתמכו על הצהרה סתמית של אמרפורד, שלא דאגו לצמצום הנזקים בטיפולן בפורט סעיד.לפיכך התובעת דורשת פיצוי מנתבעות אלה כפי שדרשה מהנתבעת 1 למעט הפסד הרווח. אל טענות הנתבעים אתייחס תוך כדי הדיון בטענות השונות בכלל . דיון לאחר ששמעתי את העדים והתרשמתי מעדותם ולאחר שעיינתי במסמכים השונים הנני בדעה שיש מקום לדחות את התביעה.יאמר מיד כי התובעת הסתפקה רק בעדותו של מנהלה אסיאס על אף שהיה ראוי לטעמי להעיד גורמים נוספים כדי לתמוך ולסייע לגרסתה,כפי שיובהר בהמשך. אתחיל דווקא בנתבעות 2 ו- 3 התובעת לא מצאה לנכון להתייחס לדינים המיוחדים החלים על ענין זה ולא למערכת החוזית שבינה לבין נתבעות אלה אשר באה לידי ביטוי בשטר המטען (נ/1) אשר צורף דווקא ע"י נתבעות אלה ולא ע"י התובעת. על הובלת טובין בים חלה פקודת הובלת טובין בים (להלן: "הפקודה"). סעיף 2 לפקודה קובע: "(א) בכפוף להוראות אחרות בפקודה, יחולו התקנות על כל שטר מטען לגבי הובלת טובין בים בכל כלי שייט - (1) מנמל בישראל לנמל אחר, בין בישראל ובין מחוצה לה..." התקנות הנזכרות לעיל הן, על פי סעיף 1 לפקודה, "תקנות האג בעניין שטרי מטען שנוסחן מובא בתוספת". בסעיף III סעיף קטן 5 לתקנות נקבע כי: "רואים את השוגר כאילו ערב בפני המוביל בשעת המשלוח לדיוקם של הסימנים, המספר, הכמות והמשקל, כפי שנמסרו על ידו, ועל השוגר לפצות את המוביל על כל הפסד, נזק והוצאות שנגרמו מפאת אי דיוקים בפרטים אלה...". על סמך סעיף קטן 5 הנ"ל הצהיר מר בן חמו בסעיף 10 לתצהירו: "האניה עצמה לא שקלה אף מכולה: אין לה את האמצעים לבצע שקילה וגם אין זה נהוג. הרי האניה מסתמכת על הפרטים השונים הנמצאים בידיהם של השולחים השונים, והמוצהרים על ידיהן, כגון יעד, סוג המטען, כמות המטען, משקל וכו'. במקרה זה, אנו הסתמכנו על הדיווח של אמרפורד בדבר המשקל של כל מכולה. על פי אותו דו"ח של אמרפורד (מתייחס להצהרה זמנית - א.א.), לא הייתה כל חריגה במשקל של מכולה כלשהי". דהיינו המוביל חי מפי המסמכים המוצגים בפניו וכל שעליו לעשות הוא "לטעון יפה ובזהירות את הטובין המובלים, לטפל בהם, לסדרם, להובילם, לשמור ולהשגיח עליהם ולפרקם" (סעיף II לתקנות). שטר המטען שהוצא במקרה דנן (נ/1) משמש, בין השאר, הסכם הובלה בין שולח המטען, התובעת, לבין המוביל, קיי ליין (ע"א 603/83 "צים" חברת השיט הישראלית בע"מ נ' אדרס חומרי בניין בע"מ, פ"ד מ(3), 365, 371). על פי שטר המטען על התובעת הוטלה החובה לאחסן את הסחורה, לסדרה, לספרה ולסגור את הסחורה במכולה. סעיף 9 לתנאים המופיעים בגב שטר המטען קובע שוב את האחריות של השוגר, התובעת, לנזקים הנובעים בטעויות בפרטים שנמסרו על ידה. סעיף 11 לתנאי שטר המטען שוב חוזר על אחריות שוגר המאחסן טובין במכולה לעניין אריזת אותם טובין שאמורה להתאים לסוג הטובין. סעיף 12 לתנאי שטר המטען מעניק למוביל את הזכות לפתוח כל מכולה, לבחון את הטובין ולנקוט בכל הצעדים, אף ללא הודאה לשוגר, בכל מקום וזמן שימצא לנכון ובמקרה זה השוגר ישא בכל ההוצאות שיגרמו עקב כך. סעיף 14(3) לתנאי שטר המטען קובע כי כאשר מתברר שטובין מהווים סכנה לכלי השיט, למטענים, לרכוש ולאנשים יש למוביל את הזכות להסיר את הסכנה בין אם על ידי הפיכת אותם טובין ללא מזיקין, בין אם להשליכם לים, בין אם להורידם מהאניה בכל מקום וזמן שימצא לנכון המוביל והשוגר ישא בהוצאות שיגרמו עקב כך. משקיבלו הנתבעות 2 ו-3 את הצהרת ההטענה השניה (על פי רשימת מובילי גדרות) המדברת על משקלים שונים וחריגים לעומת ההצהרה הזמנית אין לבוא אליהן בטענות על כי החליטו לפתוח את המכולות כדי לבחון את מצבן בין אם זה על פי שיקול הדעת המסור להן ובין אם זה נעשה בהסתמך על מכתב ההתראה של מר ארד מיום 23/7/02. משעה שפתחו את המכולות ומשנתברר להן כי מעבר לבעיית המשקל ישנה בעיה חמורה לא פחות של אריזה לא ראויה של המסילות שוב אין לבוא אליהן בטענות על כך שהחליטו לטפל במכולות בצורה יסודית כדי להסיר את הסכנה אף במחיר העברת הטובין למכולות אחרות גדולות יותר. למעשה, על פי זכותו וסמכותו של המוביל הימי יכולה היתה קיי ליין להשאיר בנמל פורט סעיד את המכולות הנדונות להודיע על כך לתובעת שתיטול אותן לרשותה ותחליט היא מה לעשות עמן כך שבהמכלה החדשה בנמל פורט סעיד הלכו הנתבעות 2 ו-3 לקראת התובעת. זאת ועוד, הנתבעות 2 ו-3 היו בקשר עם אסיאס אשר אף ניסה לטקס עצה עמן באשר לפעולות שיש לבצע כדי לרפא הליקויים. התובעת הייתה בקשר ישיר עם הנתבעת 2 בישראל, הסוכן של הנתבעת 3, והן עם נציגי הנתבעת 3 במצרים ובלונדון בזמן אמת כשהמטען היה בפורט סעיד ועבר שטעון למכולות אחרות (מר אסיאס, בפרוטוקול עמ' 15, שורות 9 ו-20). עפ"י שטר המטען, כאמור, ניתן לראות שהתובעת היא האחראית על המכלת המכולות, קשירתן וסגירתן. רשום משני צידיו של שטר המטען: "השולח לקח על עצמו לעשות את כל הנדרש בדבר הכנת המטען להפלגה בטוחה". מדבריו של מר אסיאס בפרוטוקול, עולה כי כבר בשיחות הטלפון בזמן אמת עם הנתבעת 2 נטען בפניו שהבעיה העיקרית במטען היא צורת האריזה ולא המשקל העודף (ע' 8 לפרוטוקול ש' 16-10). וכבר אז לא ייחס לה חשיבות, כדבריו: "לפי ניסיוני במקצוע זה וראיתי הרבה מכולות כאלה שמומכלות במדינות אחרות באותו סוג של סחורה. צורת ההטענה וההמכלה נעשתה באותה צורה ואלפי טונות נשלחים בצורה כזו ליעדים שונים..." (עמ' 8 לפרוטוקול, שורות 12-20). אולם בהמשך דבריו שם, עולה ששיטה זו לא אושרה ע"י נציג כלשהו של נתבעת 2 וקביעתו כי "עצם צורת ההמכלה לא דרשה נקיטה בצעד נוסף" אינה מבוססת כלל. עיקר עיסוקן של נתבעות 2 ו-3 הוא בהובלה ימית בכלל ושינוע מטענים במכולות בפרט, ולכן מקבל אני את קביעתן כי סיבת פריקת המטען ואריזתו מחדש במכולות גדולות יותר ובמספר רב יותר נובעת מהמכלה לא נכונה של המטען במכולות שאמורות לעבור שש טעינות ופריקות בשלושה נמלים שונים, על שלוש אוניות שונות, ע"י מנופי חוף. "הבעיה המרכזית לא הייתה עודף משקל, שהוא בפני עצמו יכול להביא לביטול ביטוחים וסכנה ממשית לאוניה, אלא הקשירה וההמכלה הבלתי תקנית של המטען בתוך המכולות. בנסיבות, נאלצנו לבדוק ולפרק את כל מכולותיה של דיוורסיפייד, ולהמכיל את המטען מחדש במכולות חילופיות מתאימות". (עמ' 7 לתצהירו של נביל אליאס-סמנכ"ל נתבעת 2). בעיית ההמכלה והקשירה גם פורטה בתצהירו של מר משה בן חמו: "קיבלתי דו"ח מהסוכן שלנו בפורט סעיד כי המכולות הגיעו ניזוקות... בנזק מבני... הורינו לבצע ריקון, המכלה מחדש וקשירה בטיחותית בתוך מכולות חלופיות ובגודל מתאים למטען... דווח לי ע"י הסוכן כי בכמה מקרים אורכן של המסילות היה מעל 20 רגל... כאשר המסילות עמדו באלכסון מלמטה עד למעלה בתוך המכולה על מנת לאפשר את הכנסתן... בסופו של דבר הוכנס המטען ל-23 מכולות של 40 רגל ועוד 5 מכולות של 20 רגל..." (סע' 27, 22, 15). בנוסף, אישר אליאס כי מניסיונו הרב בתחום (45 שנה) צורת הובלת פסולת מתכת מסוג פסי רכבת במכולות ללא קשירה וללא דיפון של המכולה במשטחי העץ אינה ראויה ולכן יש צורך בפירוק המכולה והמכלתה מחדש (עמ' 50 לפרוטוקול, שורות 17-27). הוצגו צילומים בהם רואים את האריזה כפי שהייתה במכולות לפני המכלה מחדש בנמל פורט סעיד (נ/2) וצילומים בהם רואים כיצד בוצעה ההמכלה החדשה (נ/3). ניתן לומר על פי הגיונם של דברים כי ההמכלה כפי שנעשתה ע"י התובעת מעמידה בסכנה את קירות המכולה שאמורה לעמוד בטלטלות הן בהפלגה עצמה והן בשטעון בנמלי הביניים השונים ובנמל היעד. התובעת לא טרחה למנות שמאי או בודק מקצועי מטעמה שיפקח על הנעשה בפורט סעיד, יאמוד את הנזק ו/או יציע דרכי פעולה חלופיות (ע' 16 ש' 13). זאת ועוד, בסופו של דבר, התובעת שילמה את תוספת דמי ההובלה שהיא כעת טוענת שהן מוגזמות ללא כל מחאה/הסתייגות/התנגדות. היא אף ניהלה מו"מ להפחתתן. אשר על כן איני סבור שהתובעת עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח עילת תביעתה כנגדה הנתבעות 2 ו-3 ועל כן יש מקום לדחות התביעה כנגדן. באשר לנתבעת 1 ראשית, יש להבהיר כי אמרפורד מלכתחילה הייתה אמורה לפעול רק כעמילת מכס ולשם כך ניתן לה יפוי הכח מטעם התובעת ולא כמשלח בינלאומי. דהיינו לטפל בענינה של התובעת כלפי שלטונות המכס. עובדה היא שכל נושא המכלת הטובין והשינוע היבשתי אל נמל אשדוד נעשה ע"י התובעת ללא כל מעורבות של הנתבעת (סעיף 3 לתצהיר ערן אדר, מנהל מחלקת יצוא ימי באמרפורד כ-18 שנה וכן עדותו בעמ' 21 ש' 1-7 לפרוטוקול). גם מחירי ההובלה הימית ותנאי התשלום נעשו ישירות בין התובעת לחברת מנו ספנות. בעניין זה מקובלת עלי עדות מר אדר ומר בן חמו. דא עקא, שהפעולות שנקטה אמרפורד בפועל חרגו מפעולה של עמיל מכס גרידא. ברם, התובעת כיצואן אמורה לדעת שמטענים לא מוטענים על אוניה ללא פרטי המשקל ולא די במספרי המכולות והסגרים. התובעת לא טרחה לפעול בעניין זה ובמשתמע השאירה עניין זה לטיפולה של הנתבעת 1. על כן, איני סבור שבעצם הוצאת ההצהרה הזמנית חרגה הנתבעת 1 מסמכותה - עדי הנתבעות 2 ו-3 אף אישרו כי הוצאת הצהרה זמנית מקובלת. אלא שניתן לומר כי הנתבעת 1 התרשלה שעה שרשמה משקל של 20 טון לכל מכולה אף מבלי שקיבלה מן התובעת אומדן למשקל של כל מכולה (עמ' 34 ש' 11-12). הנתבעת 1 מוסיפה ומסבירה כי יצאה מתוך נקודת הנחה שמאחר והנוהל הוא: פרק זמן של 24 שעות בין הטעינה בפועל לסגירת רשימת המשקלים שע"ג האונייה, הרי שהתכוונה לעדכן את הנתונים הסופיים בתוך פרק זמן זה לאחר שהובטח לה ע"י התובעת שאלו יתקבלו תוך 24 שעות. אלא שמשראתה שנתונים אלה לא בידיה בפרק זמן זה לא טרחה להודיע בצורה מפורשת וברורה לתובעת כי עומדת היא לבטל את ההצהרה הזמנית ואף לא הודיעה בפועל לנתבעות 2 ו-3 על ביטול ההצהרה הזמנית ודוק: ההצהרה הזמנית ניתנה ביום 17/7/02 ואילו האוניה הפליגה ביום 21/7/02 כך שבפועל היו כ-4 ימים לנתבעת 1 להסדיר עניין זה. התנהגותה של הנתבעת 1 לא תואמת לדרך הפעולה שהצהירה עליה. זאת ועוד,נתבעת 1 מאשרת כי עוד בתחילת הדרך ידעה שהתובעת משתמשת במכולות מחוזקות מסוג "הבי דיוטי" (שמשקל הנשיאה המקסימלי בהן הוא בסביבות 28 טון) . אלא שגב' פולק, עובדת הנתבעת 1, לא השכילה בזמן אמת להסיק את המסקנה המתבקשת לפיה מי שמבקש מכולות מחוזקות מתכוון להטעין בהן מטענים כבדים מהרגיל ואף מעידה גלויות כי המשקלים שבהצהרה נקבעו באופן שרירותי (עמ' 34 לפרוטוקול גב' פולק, שורה 13). ואם לא די בכך, הרי שלא מצאה לנכון לברר ו/או ליידע את התובעת על המשקלים החריגים, שעלו לכאורה מרשימת מובילי גדרות אפילו שהייתה בקשר טלפוני רציף עם מר אסיאס שעה שזה שהה בחו"ל. יפים דבריו של עופר שגיא לענייננו: "המעבר החד ממעמדו כשלוח למעמד של קבלן עצמאי הפך המשלח לשולח המטען והוטלו עליו חובות של מוביל ימי. כאשר חרג המשלח מהרשאתו וגרם נזק לצד שלישי, יחויב המשלח באופן אישי ושולח הסחורה יהיה פטור מאחריות. הוא הדין כאשר המשלח מבצע עוולה נזיקית... ככל בעל מקצוע אחר, חב גם המשלח הבינלאומי בחובות הזהירות המתחייבות ממקצועו. עליו להפעיל מיומנות סבירה וראויה בפעולות שילוח הסחורה, וכאשר אינו עושה כן, יחויב בגין רשלנותו. בעניין Atlantic Overseas Corp.w.feder נקבע כי חובת הזהירות שאותה חב המשלח כלפי המוביל כוללת אולי את החובה לא למסור פרטים מטעים במודע, אך אינה מחייבת את המשלח לבדוק בפועל אם הצהרת שולח הסחורה, ביחס לנתוני המטען, מדויקת. המשלח, כך נקבע, חב בראש ובראשונה חובות לשולחו והיקף חובותיו לצדדים שלישיים מצומצם ("המשלח הבינלאומי-מערכת משפט מיושן לעומת מציאות מתחדשת, עיוני משפט יד,537). בין אם החליטה הנתבעת 1 על דעת עצמה לפעול לגבי חלק מפעולות היצוא כמשלח בינלאומי ובין אם הדבר נעשה בהסכמה מפורשת או מכללא (על דרך התנהגות של הצדדים), הרי יש להחיל על הנתבעת 1 חובות הזהירות המוטלות על המשלח הבינלאומי בבצעה פעולות אלה. על כן, סבור אני כי הנתבעת 1 התרשלה כלפי התובעת שעה שהוציאה את ההצהרה הזמנית בעלת התוכן השרירותי, התרשלה שעה שלא יידעה את התובעת על שליחת הצהרה זו ותוכנה, התרשלה שעה שלא הודיעה לתובעת שבתום 24 שעות מאז שליחת ההצהרה הזמנית ועד להפלגת האוניה כי בהעדר הצהרת הטענה מפורטת יכול והמטען לא יועמס על האוניה, התרשלה שעה ששלחה את הצהרת ההטענה השניה לנתבעות 2 ו-3 על סמך רשימת מובילי גדרות מבלי ליידע את התובעת ומבלי לקבל ממנה הסבר להפרשים העצומים במשקל. ברם, אין זה מספיק, שמזיק החב בחובת זהירות, התרשל כלפי הניזוק. תנאי לאחריות המזיק הוא, כי קיים קשר סיבתי - עובדתי ומשפטי בין התרשלות לבין הנזק. סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע כי: "'אשם' הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצידם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק; אולם לא יראוהו כך אם נתקיימה אחת מאלה: (2) אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק". "הסיבה המכרעת" לנזק במובן סעיף 64(2) הנ"ל נקבעת על פי אמות מידה משפטיות, אשר במרכזן עומדים 3 מבחנים חלופיים: מבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר. מבחן הצפיות עניינו בשאלה, אם המזיק כאדם סביר, צריך היה לצפות, כי התרשלותו שלו תביא לנזקו של הניזוק. התערבותו של גורם זר - בין צד שלישי ובין הניזוק עצמו - בין מעשה ההתרשלות לבין התרחשות הנזק אין בה, כשלעצמה, כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין השניים. השאלה היא תמיד, אם התערבות זו צפויה אם לאו. במקום שהתערבותו של הגורם הזר צפויה היא, אין בה כדי לנתק את הקשר הסיבתי, ובמקום שאינה צפויה יש בה כדי לנתקו (ע"א 576/81 אילן בן שמעון נ' אלי ברדה, פ"ד לח(3) 1). במקרה דנן הוכח לטעמי, כי ניזקה של התובעת נבע בעיקרו מההמכלה הלא ראויה שהתייחסה לכל המכולות אשר לא איפשרה לנתבעות 2 ו-3 להמשיך ולהוביל כך את המכולות לנמל היעד. הנתבעת 1 לא היתה צריכה לצפות כי ההמכלה לא היתה כשורה.היא לא נטלה בהמכלה שום חלק והיא טיפלה בפועל רק במקצת הנושאים המטופלים כדרך שבשגרה ע"י המשלח הבינלאומי. אומנם, התרשלות הנתבעת 1 הביאה לידי כך שהמטען יעצר ויבדק על ידי הנתבעות 2 ו-3 ולכאורה אלמלא התרשלות זו המטען היה ממשיך לדרכו אלא שמחדלה זה רק חשף את מחדלה הגדול של התובעת אשר גרם לטעמי לניתוק הקשר הסיבתי. חיוב הנתבעת 1 בפיצוי התובעת בנסיבות אלה יהא בבחינת "הכשרת השרץ" ומתן גושפנקא למחדלי התובעת. אין לקבל תביעה של ניזוק כשכל מהותה מתמצית למעשה בטענה שהנתבע חשף את מחדלו של הניזוק שלו היה מצהיר עליו מלכתחילה היה זה נדרש לרפאו. יצוין כי גם רשימת האריזה שסיפקה בסופו של דבר התובעת הצביעה על חריגות במשקל ב-11 מכולות ולכן גם לו סופקה רשימה זו מלכתחילה יכול והיה המטען מורד מן האוניה על מנת לבצע המכלה מחדש. את מרבית ועיקר הזמן בו טופל המשלוח בנמל פורד סעיד ניתן לזקוף לפעולת הקשירה והדיפון של המכולות אשר מן הסתם גוזלת זמן רב יותר מאשר העברה של פסי רכבת כאלה ואחרים ממכולה למכולה כדי להתגבר על חריגות המשקל שהיו במספר מכולות (ראה עדותו של בן חמו בע' 49 לפרוטוקול ש' 4-1) התובעת אף לא הצביעה על מנגנון על פיו ניתן להסיק מה הזמן אשר היה דרוש כדי לרפא את פגם המשקל בלבד, כך שגם אם הייתי מגיע למסקנה שהנתבעת 1 אחראית לנזק שנגרם עקב הודעה שגויה על משקל עדיין לא ניתן לחייבה בפיצוי התובעת שכן נזק זה לא כומת. לאור כל האמור לעיל סבור אני שיש לדחות את התביעה כנגד נתבעת 1. לאור המסקנה אליה הגעתי איני דן בשאלת הוכחת הנזק גופו והיקפו. סיכום הנני דוחה את התביעה. הנני מחייב את התובעת לשלם לנתבעת 1 בנפרד ולנתבעות 2 ו-3 (ביחד ולחוד), הוצאות משפט וכן שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ בצרוף מע"מ ובצרוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום המלא בפועל. ייצוגאכיפת פסק דיןסין