להלן פסק דין בסוגיית תובלה בינלאומית - הסדר כובל: פסק-דין השופט א' ברק: האיגוד הבינלאומי של חברות הובלה באויר (י.א.ט.א.) כיר באפשרות של רכישת כרטיסים מוזלים בטיסות לישראל וממנה. תנאי לכך הוא, שהטיסות תיעשינה במסגרת קבוצת נוסעים עם מספר מינימאלי של נוסעים. על הנוסעים להזמין שירותי קרקע בסכום מינימאלי בארץ היעד. מועד היציאה והחזרה וכן מסלול הנסיעה צריך שייקבעו מראש. לחברת אל-על מזה ולסוכני הנסיעות בישראל מזה נתחוור, כי סוכן הנסיעות הבודד אינו יכול לארגן קבוצות נוסעים, שיענו על דרישותיה של י.א.ט.א. חשבו ומצאו פתרון: תוקם חברה - היא, תור אויר (ישראל) בע"מ, המערערת שלפנינו - אשר מחצית מניותיה יהיו בידי אל-על ומחצית מניותיה בידי סוכני הנסיעות. כל סוכן נסיעות יפנה לאותה חברה, ורק אליה, את כל ההזמנות לטיסות הקבוצתיות. הסוכן יגבה מהנוסע את המחיר המוזל בתוספת מסוימת, אשר חלקה יכסה את הוצאות תיפעולה של תור אויר (ישראל) בע"מ, וחלקה האחר יוחזר לסוכנים כעמלה, המיתוספת לעמלה אותה מקבל הסוכן מחברת התעופה המבצעת את הטיסה. באמצעות הסדר זה יכולה המערערת לארגן מספר ניכר של טיסות קבוצתיות, בתדירות גדולה וליעדם רבים, כאשר הצרכנים נהנים ממחירים מוזלים. החברה קמה, ומקובל על הכול, כי ההסדר העומד ביסודה הוא הסדר כובל כמשמעותו בסעיפים 2 ו-4 לחוק ההגבלים העסקיים, תשי"ט-1959 (להלן - החוק). נתגלעו חילוקי דעות בין המערערת מזה לבין הממונה על הגבלים עסקיים מזה, אם ההסדר האמור הוא "הסדר שכל כבילותיו נוגעות לתובלה בין-לאומית". שאם כן, כי אז מכוח הוראותיו של סעיף 10א לחוק, הסדר כזה, שהודעה עליו נמסרה לשר התחבורה, "איננו הסדר כובל".להכרעה בשאלה זו נזקקה מועצת ההגבלים העסקיים (להלן - המועצה), אשר החליטה כי "הפטור שבסעיף 10א אינו חל על ההסדר נשוא הדיון". מכאן הערעור שלפנינו. 2. החלטתה של המועצה עניינה פירושו של סעיף 10א לחוק, שזו לשונו: "הסדר שכל כבילותיו נוגעות לתובלה בין-לאומית, בים או באויר,והודעה עליו נמסרה לשר התחבורה בטופס שקבע שר התחבורה בתקנות - איננו הסדר כובל". בהתייחסה להוראה זו, קבעה המועצה לאמור: "כאן אנו דנים בסדר שנעה למעשה בין חברת אל-על לבין סוכני הנסיעות ומטרתו להגדיל את הסיכויים לארגן קבוצות קבועות רבות ככל האפשר לטיסות מוזלות. סוכני הנסיעות אינם מובילים ורוב חברי המועצה בדעה שיש לפרש את הפטור שניתן על-ידי סעיף 10א הקיים כחל על הסדרים בין מובילים, בדומה למצב בחוץ לארץ, ועל כל פנים אין להחילו על ההסדר נושא דיון זה. בהקשר זה יש לציין שבהסדר מדובר גם על הוספת עמלה לאיר-תור על מחיר הכרטיס שנקבע על פי תקנות יאטא, ועמלה זו היא בנוסף לעמלה שמקבלים סוכני הנסיעות מחברות התעופה, והיא משמשת בחלקה הקטן בלבד לכיסוי הוצאות איר-תור ובחלקה הגדול להחזר לסוכני הנסיעות כעמלה נוספת, ולא ברור לנו אם זהו דבר מותר על פי כללי יאטא או בכללן, וקשה לנו לומר שכבילה זו נוגעת לתובלה בין-לאומית, אם כי היא קשורה לזה". על קביעה זו מלינה המערערת לפנינו. לטענתו של מר רזיאל, בא-כוח המערערת, אין כל יסוד להגביל את תחולתו של סעיף 10א לחוק להסדר, שכל צדדיו הם מובילים. הגבלה כזו אינה מופיעה בגוף ההוראה, והיזקקות לה עומדת בסתירה לכלל הפרשנות, לפיו יש ליתן פירוש מרחיב להוראה, הבאה לשלול הגבלות על חופש האזרח. זאת ועוד: אין כל רמז להגבלה זו בהיסטוריה החקיקתית, ואין כל יסוד להכנסתה בדרך הפרשנות, שאינה אלא נטילה שלא כדין על-ידי המועצה של סמכות החקיקה של הכנסת. לבסוף, ולגוף העניין, הסדר, שכבילותיו מתייחסות אך ורק להטסת נוסעים בטיסות קבוצתיות מוזלות ובהן בלבד, נוגע לתובלה בינלאומית באוויר. לעומתו גורסת גב' רובינשטיין, שטענה למשיבים, כי החלטת המועצה בידו יסודה. לטענתה, כוונת המחוקק - כפי שניתן ללמוד עליה מההיסטוריה החקיקתית - היא להשוות את המצב בארץ למה שמקובל בארצות אחרות, ובאלה הפטור חל רק לגבי אותם הסדרים כובלים, הנעשים בין מובילים בינלאומיים לבין עצמם. מכיוון שמטרת החקיקה למנוע הפלייתם לרעה של המובילים הישראליים לעומת המובילים הבינלאומיים, יש לפרש את החוק כחל רק לעניין צדדים להסדר כובל שכולם מובילים, מה גם שהמחוקק בר, כי ראוי הוא לאפשר למובילים להתקשר בינם לבין עצמם בענייני תובלה. לדעת גב' רובינשטיין, מותר לנו להיזקק להיסטוריה חקיקתית זו, שכן לשונו של סעיף 10א לחוק אינה ברורה, וכדי ליתן לה את הפירוש הנכון יש לפנות למטרת החוק ולכוונת המחוקק. זאת ועוד: סעיף 10א לחוק עניינו פטור להסדר כללי, הדורש פיקוח על-ידי המועצה לטובת הכלל, וכלל פרשנות הוא, כי בנסיבות אלה יש ליתן לפטור פירוש מצמצם. לבסוף, גם לגופו של ההסדר אין לומר עליו, כי כל כבילותיו נוגעות לתובלה בינלאומית, שכן ההסדר הוא פנים ארצי, ואין לו קשר (ישיר או עקיף) להסדרי התעופה הבינלאומיים. 3. הוראת החוק היא, כי הסדר, שכל כבילותיו "נוגעות" לתובלה בינלאומית בים או באוויר, אינו הסדר כובל. מלת המפתח היא "נוגעות". ביטוי זה מצביע על זיקה או על קשר בין כבילותו של ההסדר לבין התובלה הבינלאומית. אך מהו קשר זה? התיבה "נוגעות" אינה אוצרת בחובה, מכוחה היא, הכוונה לשונית מספקת באשר לאינטנסיביות הנגיעה. אין בה כשלעצמה כדי להדרך בפתרון השאלה, מהי הזיקה החייבת להתקיים בין כבילות ההסדר לבין התובלה הבינלאומית. הדי בנגיעה רופפת, או שמא צריך נגיעה הדוקה? טול הסכם בין יצרני מזון. שעניינו כבילות בדבר אספקת מזון לטיסות בינלאומיות: האם כבילותיו של הסדר זה "נוגעות" לתובלה בינלאומית? נגיעת מה קיימת בוודאי, אך האם היא מספקת? שני הצדדים טענו לפנינו, כי כבילותיו של הסדר שכזה אינן "נוגעות" לתובלה הבינלאומית, אם כי טעמיהם שונים. בא-כוח המערערת נימק עמדתו בכך, כי עניין המזון מתייחס לשטחי פעולה כללים ונרחבים, בעוד שכרטיס הטיסה הוא מיוחד לטיסה. אך היכן מצינו כי זהו המבחן הראוי? באת-כוח המשיבה נימקה עמדתה בכך, כי הצדדים להסכם המזון אינם מובילים, ועל-כן אין כבילותיו נוגעות להובלה. אך מדוע קיים קשר חיוני בין נגיעותה של הכבילה לבין זהותם של הצדדים? 4. אכן, הביטוי "נוגעות" הוא כללי, ואין לו תוכן חד-משמעי. הוא בעל "רקמה פתוחה". כמוהו רבים הם הביטויים בלשוננו, המורכבת ממלים המהוות סימנים או סמלים, הנעדרם משמעות פנימית עצמית. כאשר לשון זו נקלטת במחשבתנו, אין היא מעלה דימוי אחד ויחיד, המשותף לכל המשתמשים בלשון. מעצם מהותה זו של הלשון שתיאורים אלה מעלים, בדרך כלל, מספר דימויים. אין דימוי שהוא תמיד, ובכל הנסיבות, הדומינאנטי אשר בלעדיו- אין. כתוצאה מכך מתקבלים מספר מובנים ללשון החוק; היטיב להביע זאת הנשיא אגרנט באמרו: "לא השפה המדוברת ולא הלשון הכתובה הינן אמצעי קומוניקציה שהוא כליל השלמות. המובן שאליו התכוון בעל הדברים שעה שהשמיעם או כתבם אינו תמיד, או אינו בהכרח, המובן שייחס להם הנמען בעת ששמעם או קראם. ההסבר לתופעה זו הוא שמלים, בהיותן סמלים בלבד, אינן אלא בחינת כלי ריק ללא מובן. וכדי לרדת לסוף מובנן, שומה על הנמען לפרשן" (ש' אגרנט, "תרומתה של הרשות השופטת למפעל החקיקה" עיוני משפט י (תשמ"ד-מ"ה) 237,233). משמעותן של מלות החוק לא באה להן מאליה, אלא הן זקוקות לפירוש. כל אחד מאתנו עוסק כל העת בפירוש. כל טקסט מצריך פרשנות, ול חוק מצריך פרשנות. "גם ההוראה הפשוטה והברורה ביותר מתייצבת לפנינו בפשטותה, רק לאחר שהעברנו אותה, במודע או שלא במודע, בכור ההיתוך של תפיסתנו הפרשנית" (ע"פ 1[ 928/80], בעמ' 769). להבין משמעותו לפרש. 5. אך כיצד יפורש הביטוי "נוגעות" בסעיף 10א לחוק? כפי שראינו, יש לו לביטוי זה משמעויות לשוניות שונות. אין הן בלבי מוגבלות, אך הן מרובות. "הנגיעה" יכולה להיות קלה או חמורה, קרובה או רחוקה, רפויה או ניכרת. באיזו אפשרות מכל אלה נבחר? כולן לגיטימיות מבחינת הלשון, אך הפרשן אינו בלשן (בג"צ 188/63 [2], בעמ' 350). עליו לבחור באותה אופציה לשונית, המגשימה את תכלית החוק. הוראת חוק אינה חסרת כיוון או מטרה. הנורמה החקוקה היא נורמה תכליתית. "החוק הוא יצירה נורמאטיבית, הבאה להגשים תכלית חברתית, והוא ביטוי למדיניות. על הפרשן לחשוף, מבין קשת האפשרויות הלשוניות, אותה משמעות אשר תגשים את מטרת החוק"(ד"ו 3[ 40/80], בעמ' 715). "חוק הוא מכשיר לשם ביצועה של מטרה תחיקתית, ולכן הוא ריך פרשנות לפי המטרה הגלומה בו" (ע"א 4[ 481/73], בעמ' 516 - השופט זוסמן). "ראוי לו לשופט, בבואו לפרש את החוק, לשאול את עצמו: חוק זה איזו תכלית נורמטיבית, חברתית, הוא מבקש להשיג" (השופט ד' לוין בע"פ 5[ 71/83], בעמ' 770). על מטרת החוק ותכליתו ניתן ללמוד ממקורות שונים. החשוב והעיקרי שבהם הוא לשון ההוראה הספציפית הדורשת פירוש. אך הוראה זו אינה קיימת בבדידותה. נקבע לה מקום בחוק, ומיקום זה הוא אמצעי לפירושה . מבנהו הכללי של החוק מסייע גם הוא לפירושו, כמו גם מיקומו במערך החקיקה הכללי. כל אלה הם מקורות חשובים ועיקריים, אך לא יחידים. כל שאלה פרשנית נפתחת בחוק, אך אינה מסתיימת בו. המוח האנושי חייב לקלוט כל מידע שהוא רלוואנטי וליתן לו משקל על-פי אמינותו. ידועים דברים של נשיא בית המשפט העליון האמריקני, מרשל (.MARSHALL C.J) בפרשת AT ,]11[ )5081( .UNITED STATES V. FISHER ET AL 386 אשר אמר: WHERE THE MIND LABOURS TO DISCOVER THE DESIGN OF THE" LEGISLATURE, IT SEIZES EVERY THING FROM WHICH AI CAN BE ."DERIVED על-כן ניתן ללמוד על מטרת החוק ועל תכליתו מההיסטוריה החקיקתית שלו, כגון דינים וחשבונות של ועדות ציבוריות, הצעת החוק, דברי השר בקריאה ראשונה ודברי יושב-ראש הוועדה בקריאה השנייה (בג"צ 131/65 [6], בעמ' 377). 6. על רקע עקרונות אלה נחלקו באי-כוח הצדדים שלפנינו. לדעת בא- כוח המערערת, מר רזיאל, אל לנו לפנות להיסטוריה החקיקתית של סעיף 10א לחוק, שכן פנייה כזו מותרת היא אך ורק אם ההוראה אינה ברורה, ואילו ההוראה בענייננו ברורה היא. "נוסחו (של סעיף 10א) ברור ומשמעותו ברורה, ולפיכך לא היה מקום להזקק לדברים שמחוצה לו כדי לפרשו, אלא לפרשו לפי מלותיו ותוך מה שיש בו". לעומתו טענה באת-כוח המשיבים, גב' רובינשטיין, כי ההזדקקות למקורות חיצוניים מותרת היא בענייננו, שכן" לעניות דעתי אין לשון החוק ברורה לחלוטין, ומאחר והמילה ,נוגעת' הינה מילה שאינה חד משמעית וסובלתפירוש רחב או מצומצם כדי לתת את הפירוש הנכון חייבים אנו לפנות ולבדוק את מטרת החוק וכוונת המחוקק".במחלוקת פרשנות זו אין דעתי כדעת בא-כוח המערערת. נראה לי, כי עיון קל בסעיף 10א לחוק ובדרישה, כי כבילות ההסדר "נוגעות" לתובלה בינלאומית, מצביע על כך, כי ההוראה בכלל ולשון "נוגעות" בפרט מצביעות על מסגרת רחבה של אפשרויות, החל מ"נגיעה" קלה וכלה בנגיעה הדוקה. אך למעלה מזאת: כפי שראינו, כל חוק מחייב פרשנות, וכל חוק אינו ברור בטרם פורש. אומר פרופ' טדסקי: "IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO (כללים ברורים אינם טעונים פירוש): אימרה זו אמנם אינה רומאית קלאסית, אך היא מקודשת בשל מסורתה הארוכה, והיא מפורסמת אצל כל משפטני העולם. אבל חכמי הדורות האחרונים מכירים במידה גוברת בעובדה כי ההשקפה הגלומה בה, כאילו עשוי הכלל -ולוא הכלל ה,ברור' - ,לדבר בעדו', תמימה מדי. מחשבת הזולת אינה יכולה לפעול בנו אלא אם היא נקלטת על ידינו, אם בא מצידנו אותו שיתוף-פעלה המהווה דווקא את התהליך הפרשני; בין אם הפירוש קשה ומייגע, ובין אם הוא נעשה על נקלה ואף ללא-משים, והנה, גם במקרה האחרון, בוא, יבוא הפירוש, ודווקא הקלות והביטחון, בהם הוא נעשה, מתירים לנו להסיק המסקנה כי אכן הטקסט או ההתנהגות הנדונים - ברורים הם. קביעתה של האימרה הלאטינית שהזכרנו אינה נכונה יותר - אם תותר לנו השוואה כזו - מדברי האומר שמזון קל אינו דורש עיכול. שכן, גם כאן, קלות העיכול ומהירותו הן הן המוכיחות את היות המזון קל. אחרת, אין לייחס לקביעה מעין זו מובן כלשהו" (ג' טדסקי, מסות במשפט (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, תשל"ח) 1). נמצא כי כל חוק, לרבות זה שלשונו "ברורה", מחייב פרשנות. החוק הוא "ברור" רק לאחר שהפרשנות ביררה אותו. אין הוא ברור ללא פרשנותו. אין מלים "ברורות" כשלעצמן. אכן, אין לך דבר פחות מהקביעה, כי המלים הן "ברורות". בצדק ציין השופט טריינר (TRAYNOR): PLAIN WORDS, LIKE PLAIN PEOPLE, ARE NOT ALWAYS SO LAIN AS" THEY SEEM" (R.J. TRAYNOR, "NO MAGIC WORDS COULD DO IT .(816 ,516 )1691( .CALIF.L.REW 94 "JUSTICE ועל אותו רעיון עומד השופט ח' כהן, באמרו: "...כבר הקשו רבים וגילו גדולים שאין למילים משמעות ,פשוטה', או משמעות יחידה, והמשמעויות משתנות; ועד למסקנה המעציבה הגיעו שאותה, משמעות פשוטה של המלים' אשר שופטים כה רבים מאמינים, לעתים כה קרובות, שהיא המשמשת נר לרגליהם בפרשנות החוק, אינה לאמיתו של דבר אלא אשליה בעלמא" (ח' כהן, "פרשנות נאמנה - תלתא משמע" משפטים ז (תשל"ו-ל"ז) 7 ,5). על-כן מותר גם מותר לפנות להיסטוריה החקיקתית, כמו גם לכל מקור אמין אחר, כדי לגבש מתוכם את מטרת החקיקה, אשר היא, יחד עם הקשרה הסטטוטורי של הוראת החוק, שופכים אור על פירושה ועושים אותה בסופו של תהליך הפרשנות לברורה ולפשוטה. אכן, המשמעות של חוק אינה ברורה, כל עוד אין היאעולה בקנה אחד עם מטרה חקיקתית ברורה. עמדו על כך הפרופסורים הארט וזקס (HART AND SACKS), תוך שנתנו לכך ביטוי חריף וקולע: THE MEANING OF A STATUTE IS NEVER PLAIN UNLESS IT FITS" WITH SOME INTELLIGIBLE PURPOSE. ANY JUDICIAL OPINION... WHICH FINDS A PLAIN MEANING IN A STATUTE WITHOUT CONSIDERATION OF ITS PURPOSE, CONDEMNS ITSELF ON ITS FACE. THE OPINION IS LINGUISTICALLY, PHILOSOPHICALLY, LEGALLY, AND GENERALLY .IGNORANT. IT IS DESERVING OF NOTHING BUT CONTEMPT" (H.M (8591 ,HART AND A.N. SACKS, THE LEGAL PROCESS (CAMBRIDGE .(1157 תחושת הבהירות הקמה עם תחילת קריאתו של החוק היא אך ראשונית ורגעית. היא הולכת ונעלמת שעה שמתברר, כי משמעות "בהירה" זו אינה מגשימה את מטרת החקיקה. עם פעולתו (המהירה או האיטית) של תהליך הפרשנות, מתגבשת התכלית החקיקתת. אפשרויות לשוניות שונות נפסלות. נבחרת אפשרות אחת ויחידה, זו המגשימה את מטרת החקיקה. אפשרות זו מתגלית אז לפרשן בכל פשטותה ובהירותה. עמד על כך פרופסור גלנויל ויליאמס ( GLANVILLE WILLIAMS) באמרו: IT IS A MISLEADING FORMULATION OF THE PROBLEM OF" INTERPRETATION TO SAY THAT THERE ARE TWO SEPARATE QUESTIONS TO BE ASKED: FIRST, 'IS THE ACT PLAIN AND UNAMBIGUOUS'? AND SECONDLY IF IT IS NOT, 'CAN THE WORDS BE INTERPRETED SO AS TO FURTHER THE PROBABLE INTENTION OF PARLIAMENT'? THE FIRST QUESTI NOT INDEPENDENT QUESTION OF THE SECOND, AND SOMETIMES IT BETTER REFLECTS THE ACTUAL PROCESS OF INTERPRETATION TO REVERSE THEM. THE PRIMARY QUESTION THEN IS, 'WHAT WAS THE STATUTE TRYING TO DO'? NEXT COMES THE QUESTION: 'WILL A ?'PARTICULAR PROPOSED INTERPRETATION EFFECTUATE THE OBJECT AND ONLY LASTLY, 'IS THE INTERPRETATION RULED OUT BY THE LANGUAGE?'" (G. WILLIAMS. "THE (1891( .NEW L.J 131 "MEANING OF LITERAL INTERPRETATION .(0511 ,9411 AND 8211 נמצא, כי בראש ובראשונה על הפרשן לגבש את תכלית החקיקה ומטרתה. לשם כך רשאי הוא לפנות לכל מקור אמין המסייע בהגשמתה של משימה זו. משעשה כן, הוא בוחר משלל האפשרויות הלשוניות האפשריות את זו המגשימה את מטרת החקיקה ותכליתה. למשימות אלה נפנה עתה. 7. מטרת החוק, כפי שהיא עולה מלשונו, ממבנהו ומההיסטוריה החקיקתית, היא לאסור הסדרים כובלים, הפוגעים בטובת הכלל (ראה דברי הסבר להצעת חוק ההגבלים העסקיים, תשי"ח-1957). "מגמת החוק היא לפנות את הדרך לפעילות כלכלית חפשית, על-ידי סילוק מכשולים המונעים פעילות כזאת" (בג"צ 7[ 231/61], בעמ' 326 - השופט לנדוי). גישתו של המחוקק היא, שתחרות חופשית פועלת לטובת המדינה, ויש בה כדי להעיק את החופש המשפטי והכלכלי של הפרט (ע"א 8[ 626/70] וכן ,L. KESTENBAUM ISRAEL'S RESTRICTIVE TRADE PRACTICES LAW: ANTITRUST" .ISR. L. REV 8 "MISADVENTURES IN A SMALL DEVELOPING COUNTRY 1973( 411, 452)). לשם השגתן של מטרות אלה נקבע איסור על עשיית דבר או הימנעות מעשותו על-פי הסדר כובל (סעיף 40 לחוק). המושג "הסדר כובל" הוגדר באופן רחב ביותר (ע"א 8[ 626/70]). הפרת הוראות החוק מהווה עבירה (סעיפים 42 ו-43 לחוק) ועוולה (סעיף 45 לחוק). עם זאת נקבע, כי המועצה - שהיא גוף סטטוטורי עצמאי - רשאית לאשר הסדר כובל,אם היא סבורה שההסדר הוא לטובת הכלל (סעיפים 25 ו-28 לחוק). גישתו של המחוקק היא איפוא, כי לא כל הסדר כובל פסול הוא. עשויים להיות הסדרים כובלים שהם לטובת הכלל. לשם בחינתם של אלה הוקמה המועצה, המנותקת מהמנגנון הממשלתי, והמפתחת לעצמה מומחיות וקווי מדיניות, והקובעת על-פי שיקול-דעתה באילו נסיבות הסדר כובל הוא לטובת הכלל, ובאילו נסיבות אין הוא לטובת הכלל. בכך דומה שיטתנו שלו לזו הנוהגת באנגליה, ושונה היא מהשיטה של דיני ה- ANTITRUTS האמריקניים, לפיהם קיים איסור "מוחלט" להיכנס לגדר "הסדר כובל" (ראה מ' שפר, "חוק ההגבלים העסקיים", רבעון לכלכלה יד (תשכ"ח) 163 ו-טו (תשכ"ט) 177). 8. במקביל להסדר זה של איסור מחד גיסא ואפשרות התרתו מאידך גיסא,הכיר המחוקק במספר מצבים מיוחדים, אשר בהם החוק קבע במפורש, כי חרף העובדה, שנתקיימו בהסדר היסודות של הסדר כובל, אין לראותם כהסדר כובל, ועל-כן אין צורך באישור המועצה. בין אלה נכללים הסדרים בדבר הקניין התעשייתי (סעיף 6), בדבר איגוד מקצועי (סעיף 7), בדבר תוצרת חקלאית (סעיף 8) ובדבר התובלה הבינלאומית (סעיף 10א). ספק בעיניי אם הטעם, העומד ביסוד חריגים אלה, אחד הוא. נראה, כי לא הרי החריג בעניין האיגוד המקצוע, המבוסס כנראה על הרצון להגן על העובדים ולאפשר להם להשיג מחיר ראוי לשירותם (ראה פ' רדאי, "ארגוני עובדים- פריווילגיות ופיקוח" עיוני משפט ט (תשמ"ג-מ"ד) 543), כהרי החריג בעניין התוצרת החקלאית; שעיינו כנראה טובת המשק וטובת הצרכן, בצד טובתם של החקלאים עצמם. שאלה יפה היא, מדוע נקט המחוקק את שיטת החריגה סטטוטורי, ולא השאיר אף עניין זה לשיקול-דעתה של המועצה. נראה, כי מצויים לכך מספר טעמים. אחד מהם הוא, כי המחוקק סבר, כי בעניינים מיוחדים ויסודיים אין זה מן הראוי להשאיר את ההחלטה בידי גוף "חיצוני" ומקצועי כמו המועצה, ומן הראוי הוא, שהמחוקק עצמו ייתן בהם דעתו, תוך מתן סמכות פיקוח של הסדרים אלה לגופים ממשלתיים מקצועיים (כגון שרי העבודה והחקלאות), הפועלים במסגרת סמכויות סטטורטוריות המוענקות להם בחוקים השונים שמחוץ לחוק ההגבלים העסקיים עצמו (ראה ד"כ 23 (תשי"ח) 596). 9. בפנותנו אל ההסדר בעניין תובלה בינלאומית, נראה, כי בחוק המקורי לא הייתה כל הוראה בעניין זה. נמצא, כי נאסר הסדר כובל בעניין תובלה בינלאומית, תוך מתן סמכות למועצה, על-פי שיקולים של טובת הכלל, להתירו. במצב דברים זה חל שינוי עם חקיקתו של חוק ההגבלים העסקיים (תיקון), תשכ"א-1961, אשר הוסיף את סעיף 10אלחוק, שזו לשונו: "הסדר שכל כבילותיו נוגעות לתנאי הסעת נוסעים או הובלת מטען, בים או באויר - איננו הסדר כובל". מההיסטוריה החקיקתית ניתן ללמוד, כי המחוקק ביקש לקבוע הסדר מיוחד לתובלה הבינלאומית בשל אופיה הבינלאומי וכדי לאפשר לה להתחרות עם גורמים זרים. המחוקק סבר, כי הפיקוח על הסדרים אלה צריך שיהא פיקוח מקצועי-מדיני, ואין די בשיקול הדעת הכללי של המועצה (ראה דברי הסבר להצעת חוק ההגבלים העסקיים (תיקון), תשכ"א-1960, בעמ' 45, וד"כ 30 (תשכ"א) 675). 10. לאחר שנתיים שונה הסעיף (חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 2) תשכ"ג-1963)) לנוסחו הנוכחי. בהצעת החוק הוצע השינוי הבא: "הסדר שכל כבילותיו נוגעות לתובלה בין-לאומית, בים או באויר, במידה שאושר, לענין סעיף זה על-ידי שר התחבורה - איננו הסדר כובל" (הצעת חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 2), תשכ"ג-1962, סעיף 7). מטרת הצעת השינוי הייתה כפולה: מחד גיסא, לקבוע את היקפו של חריג לתובלה בינלאומית בים או באוויר, אשר בהם דורש האינטרס הציבורי, המוצא ביטויו בכושר התחרות של הענף, התרתו של הסדר כובל; ומאידך גיסא, לדרוש את אישורו של שר התחבורה, בטרם יקוים ההסדר הכובל. הכנסת אישרה את ההצעה בחלקה הראשון אך סירבה לאשר את חלקה השני. במקום אישורו של שר התחבורה הסתפק המחוקק בהודעה לשר התחבורה, מתוך ההנחה, שאם שר התחבורה יהיה מודע לקיומו של ההסדר הכובל, הוא יוכל לפעול במסגרת הסמכויות הנתונות לו, אם ההסדר לא ייראה לו (ראה ד"כ 37 (תשכ"ג) 2615). 11. בדקנו את תכלית החוק ומטרתו, תוך בחינת לשון החוק, מבנהו ותולדותיו. מה ניתן להסיק מכך לעניין פירושה של הוראת סעיף 10א לחוק, המוציא הסדר, שכל כבילותיו "נוגעות" לתובלה בינלאומית, מהמסגרת האורגנית של האיסור הכללי ושיקול הדעת הספציפי של המועצה? נראה לי, כי המסקנה העיקרית המתבקשת מבדיקה זו הינה, כי לא די "בנגיעה" קלושה ורופפת בין כבילות ההסדר לבין התובלה הבינלאומית. במצב דברים זה, אין כל טם מיוחד בהוצאת ההסדר מתחום האחריות המקצועית של המועצה והפלייתו לעומת הסדרים דומים. אכן, המתבקש ממטרת החוק ומתכליתו הוא, כי "הנגיעה" הקבועה בסעיף 10א לחוק תהא נגיעה ממשית וישירה, וכי הזיקה שבין כבילות ההסדר לבין התובלה הבינלאומית תהא זיקה קרובה ואינטימית. בנסיבות אלה יש אכן צידוק, על-פי מערכת השיקולים של המחוקק, בהוצאת ההסדר מאחריותה של המועצה ומשיקוליה המקצועיים ובהבחנתו מהסדרים אחרים והעברת הסוגיה כולה להסדר אובייקטיבי של המחוקק מחד גיסא, תוך הפעלת שיקול-דעתו "המקצועי-מדיני" של שר התחבורה מאידך גיסא. אכן, בהקשרים דומים, בהם הוצאו הסדרים כובלים מהמשטר הכללי והרגיל הקבוע בחוק, תוך שנקבעו להם הסדרים מיוחדים, עמדו בתי המשפט על שיקולים אלה, ודרשו אף הם קיומה של זיקה ישירה או אינטימית" זו (ראה: .IN RE SCOTTISH DAILY NEWSP. SOCIETY'S AGRMT [21[ )5691( MEAT CUTTERS V. JEWEL TEA ;]01[ )1791). השווה גם ע"א 9[ 25/71]). 12. מהי "נגיעה" של ממש? מתי הזיקה היא ישירה ואנטימית? שאלות אלה קשות הן, ויש להשיב עליהן במסגרת המטרה החקיקתית עליה עמדנו. כך, למשל, ניתן לעתים לעמוד על קיומה או על העדרה של הזיקה הדרושה על-פי מבחן, הבודק את תוכנו של ההסדר: הסדר אשר תוכנו הוא התובלה הבינלאומית נוגע לתובלה זו, ואילו הסדר שתוכנו אינו התובלה הבילאומית אלא עניין אחר אינו "נוגע" לתובלה הבינלאומית. על-פי גישה זו, הסדר שכבילותיו נוגעות לעצם השירות של התובלה מבחינת הזמן והמקום - כגון הסדר הקובע את מחיר הכרטיס של התובלה הבינלאומית - הוא הסדר שכבילותיו "נוגעות" לתובלה הבינלאומית. לעומת זאת, הסדר שכבילותיו נוגעות לשירות או למוצר אחר - כגון הסדר שכבילותיו נוגעות לבניית שדה תעופה - אינו הסדר שכבילותיו "נוגעות" לתובלה הבינלאומית. אמת הדבר, ההוצאות בעניין בניית שדה התעופה - כמו גם הוצאות לעניין הובלת נוסעים לשדה התעופה וממנו או לביטוח הנוסעים - משפיעות על מחירו הסופי של שירות התובלה, אך השפעה זו עקיפה היא ורופפת. הסדרים אלה אין עניינם תובלה בינלאומית, אלא עניינם הוא, על-פי תוכנם, עבודות בניית שדה תעופה או ביטוח. כמובן, מבחן זה עצמו, ככל אמת מידה משפטית, יש בו "גרעין" שקל להפעילו ולידו איזור נרחב של "אפלולית יחסית", הגורמת קשיים וחוסר בהירות. בין הקצה האחד, בו מצויים הסדרים ישירים וממשיים, לבין הקצה האחר, בו מצויים הסדרים רחוקים ורופפים, מצוי תחום נרחב של חוסר ודאות. טול הסדר, שכבילותיו נוגעות לבידור או למזון המתחלק תוך כדי הטיסה, או הסדר, הנוגע להובלת נוסעים מבית הנתיבות אל המטוס עצמו. האם תוכנו של הסדר זה הוא התובלה הבינלאומית, או שמא תוכנו הוא בידור או מזון או הובלה "פנימית"? 13. אמת מידה שנייה, אשר ניתן לגבשה במסגרת מטרת החקיקה, היא זו המתייחסת למידת השפעתו של ההסדר הכובל על התובלה הבינלאומית. על-פי אמת מידה זו, הסדר שלכבילותיו השפעה ישירה, עיקרית ודומינאנטית על התובלה הבינלאומית הוא הסדר שכבילותיו "נוגעות" לתובלה הבינלאומית. הסדר זה מצדיק, על-פי מטרת החקיקה, הוצאתו מתחום אחריותה המקצועית של מועצה והעברתו לאחריותו של שר התחבורה. לא כן הסדר שלכבילותיו אך השפעה עקיפה ושולית על התובלה הבינלאומית, והשפעתו הישירה, העיקרית והדומינאנטית היא בשוק אחר. בנסיבות אלה אך טבעי הוא, על-פי מבנה החקיקה והגיונה, כי מי שאחראי לאותו שוק אחר (המועצה או גוף ממשלתי) הוא שיפעיל שיקול-דעת באותו עניין, ולא שר התחבורה. כך, למשל, נראה לי, כי הסדר, שכבילתו נוגעת להשכרת אוזניות בשעת הטיסה, השפעתו הישירה והדומינאנטית היא על מחיר הכרטיס, ועל-כן יש לראות את כבילותיו כ"נוגעות" לתובלה בינלאומית (השווה LAVESON V. TRANS WORLD [31[ )2791( AIRLINES). לעומת זאת הסדר, שכבילותיו נוגעות להובלת נוסעים אל שדה התעופה וממנו, השפעתו הישירה והדומינאנטית היא בשוק ההובלה הפנים-מדינתית, והשפעתו על ההובלה הבינלאומית היא עקיפה בלבד. אף לפי מבחן זה עשוי להתקיים, כמובן, תחום נרחב של חוסר ודאות. כך, למשל, מה הדין, אם לכבילותיו של הסדר השפעה ישירה, ממשית ודומינאנטית הן על שוק התובלה הבינלאומית והן על שוק אחר? מצב מעורפל זה עשוי, למשל, להימצא הסדר, שכבילותיו נוגעות לביטוח הטיסה. 14. שתי אמות המידה האמורות (תוכן ההסדר והשפעתו) אינן היחידות הבאות בחשבון. הן רק מהוות גיבוש ראציונאלי של מספר שאלות שיש לשאול כדי לבחון את ממשות "הנגיעה" וישירותה, כמתבקש ממטרת החקיקה. ייתכנו אמות מידה נוספות, כגון מטרת הכבילה ומניעיה, אם היא באה להשפיע על התובלה האווירית או על עיסוק או שירות אחר. זאת ועוד: לא רק שאמות המידה האמורות כוללות בתוכן, כפי שראינו, תחום נרחב של חוסר ודאות, אלא שייתכן שהן סותרות אף זו את זו ומביאות לתוצאות נוגדות. כך, למשל, על-פי המבחן של תוכן ההסדר, ייתכן שהסדר, אשר כבילותיו נוגעות למחיר המזון או הביטוח של הטיסה, אינו "נוגע" לתובלה (אלא נוגע למזון ולביטוח). לעומת זאת, על-פי מבחן ההשפעה, מקרים אלה עשויים להשפיע במישרין ובאופן דומינאנטי על ההובלה הבינלאומית עצמה. אכן, עניין לנו בתחום רגיש ועדין, אשר לו השלכות חשובות בתחומים ניכרים של כבילה, כגון חקלאות, עודה, תחבורה. ניטיב לעשות, אם לא ננסה - שכן גם לא נצליח - לקבוע מסמרות ואמות מידה נוקשות. נשאיר את התפתחות ההלכה בתחום זה למציאות החיים המשתנים. נהיה ערים לשאלות ענייניות שונות שיש לשאול, תוך שנעמיד לנגד עינינו את המטרה העיקרית, שעניינה הקשר הישיר והממשי שבין הכבילה לבין התובלה. על רקע זה נוכל עתה לפנות לפרשה שלפנינו. 15. ההסדר בין חברת אל-על לבין סוכני הנסיעות כולל בחובו שתי כבילות האחת, לפיה יופנו כל הנוסעים על-ידי הסוכנים למערערת, כך שסוכן בודד לא יהא רשאי לארגן הטסת נוסעים בטיסות קבוצתיות מחוץ למסגרתה של תור אויר; האחרת לפיה סוכני הנסיעות יגבו תוספת מסוימת, אשר חלקה יועבר לתור אויר לכיסוי הוצאותיה, וחלקה האחר יוחזר לסוכנים כעמלה נוספת לזו שהם מקבלים מחברות התעופה המבצעות את הטיסות. כדי שהסדר זה ייפול למסגרתו של סעיף 10א לחוק, דרוש הוא, כי כל כבילותיו נוגעות לתובלה בינלאומית. נמצא, שאם אחת הכבילות נוגעת לתובלה בינלאומית ואילו הכבילה האחרת אינה נוגעת לה,ההסדר כולו הוא הסדר כובל. לדעתו, הכבילה השנייה מבין שתי הכבילות הנזכרות אינה נוגעת לתובלה הבינלאומית. לאור מסקנתי זו, שוב אין לי צורך להביע דעתי בהרחבה בדברה כבילה הראשונה. אציין רק, כי אילו ההסדר היחיד היה זה הראשון, כי אז הייתי רואה את כבילותיו כנוגעות לתובלה בינלאומית (השווה [41[ )7791( NADER V. AIR TRANSPORT ASS'N OF AMERICA). הסדר זה, על-פי תוכנו, נוגע לשירות התובלה הבינלאומית, שכן עניינו דרכי המכירה של הטיסה. השפעתה העיקרית והדומינאנטית של הכבילה היא על שוק הטיסה, וזאת בדרך של הורדת מחירה. מטרת ההסדר היא להשפיע על שוק התובלה הבינלאומית בדרך של קיום טיסות קבוצתיות. כל אלה גם יחדיו צרים קשר ישיר וממשי בין הכבילה הראשונה לבין התובלה הבינלאומית. מתקיימת איפוא זיקה ממשית ואינטימית בין הכבילה לבין התובלה הבינלאומית, ועל-פי כל אמות המידה האפשריות עניין לנו איפוא בהסדר, שכבילותיו נוגעות לתובלה הבינלאומית. 16. עניינה של הכבילה השנייה הוא תוספת מסוימת למחיר הרטיס, הנגבית מהלקוחות. כפי שראינו, תוספת זו מתחלקת לשניים: חלקה האחד מממן את הוצאותיה של תור אויר, ואילו חלקה האחר מוחזר לסוכנים כעמלה נוספת לזו המתקבלת על-ידיהם במהלך הדברים הרגיל. לדעתי, הכבילה בדבר חלקה השני של התוספת אינה כבילה הנוגעת לתובלה בינלאומית. כבילה זו נגיעתה בתובלה הבינלאומית היא קלושה ורופפת. אין זיקה ממשית, ישירה ואינטימית בינה לבין התובלה הבינלאומית. על-פי תוכנה, זו כבילה הקובעת את מחירו של שירות הסוכן, בדומה להסכם בין מבטחים לעניין מחירו של ביטוח הטיסה או בדומה להסכם בין מובילים פנים-ארציים לעניין מחיר ההובלה אל שדה התעופה. בכל אלה תוכן הכבילה הוא שירות הסוכנות, הביטוח או ההובלה הפנים-מדינתית ולא התובלה הבינלאומית. על-פי השפעתה, קשורה הכבילה בעניין החזרת העמלה לסוכנים בשוק סוכני הנסיעות ולא בשוק התובלה הבינלאומית. על-פי החומר שלפנינו, הוצאותיה של תור אויר מכוסות על-ידי חלקה הראשון של התוספת, ואילו חלקה השני אינו חיוני כלל לשם קיומן של הטסות הקבוצתיות. נמצא, כי לכבילה בעניין החזרת העמלה לסוכנים אין השפעה ישירה וממשית בשוק התובלה הבינלאומית, והשפעתה הישירה והממשית היא בשוק סוכני הנסיעות, שהוא שוק נפרד משוק התובלה הבינלאומית. בחנתי עד כה את הישירות והממשות של הקשר שבין הכבילה לבין התובלה הבינלאומית על-פי מבחני התוכן וההשפעה. אין בידי לעשות כן על-פי מבחן המטרה, שכן אין בידי מספיק נתונים על כך. עם זאת, על פני הדברים - ובלא שנעיין בראיות נוספות בעניין זה - מטרת ההסדר בדבר החזרת העמלות לסוכנים היא השפעה על שוק הסוכנים ולא קיום שירות התובלה, העשוי להתקיים ולפעול, בין אם תוספת העמלה נגבית על-ידי הסוכנים - המקבלים ממילא עמלה רגילה מחברות הטיסה - ובין אם לאו. 17. סיכומו של דבר: "המודדים" השונים, כל אחד בנפרד ועל-פי משקלם המצטבר, מצביעים על כך, כי לעניין החזרת העמלה לסוכנים אין לנו עניין בכבילה הנוגעת לתובלה הבינלאומית. אין בין כבילה זו לבין התובלה האווירית אותו קשר ישיר, ממשי ואינטימי, המצדיק - על-י גישתו של המחוקק ועל-פי מטרת החקיקה - הוצאת הטיפול בכבילה מתחום ההסדרים הרגילים שבפיקוח המועצה והעמדתם על בסיס סטטוטורי מיוחד, בפיקוח (עקיף) של שר התחבורה. עניין לנו, בסופו של דבר, בכבילה הנוגעת לשירותי הסוכנים, והקשר בינה לבין התובלה הבינלאומית, אף שהוא קיים, הוא עקיף ורופף. מכאן, שאין לומר עליו על ההסדר כולו על שתי כבילותיו גם יחד, כי "כל כבילותיו נוגעות לתובלה בינלאומית"; ועל-כן צדקה המועצה במסקנתה. 18. הגעתי איפוא למסקנה, כי כבילותיו של ההסדר שלפנינו אינן "נוגעות" כולן לתובלה בינלאומית. למסקנה זו הגעתי מתוך פירוש לשון החוק על רקע תכליתו. לעניין זה לא ייחסתי משקל מכריע לזהותם של הצדדים להסדר, אם כולם מובילים הם או לאו. מציין אני זאת, שכן עיקר הנמקתה של המועצה עצמה, ומכאן גם טיעוני הצדדים לפנינו, התרכז בשאלה זו. לדעתי אין זה תנאי הכרחי - ובוודאי לא מספיק - להיות ההסדר נוגע לתובלה בינלאומית, כי הצדדים להסדר הכובל יהיו אך מובילים. הגבלה כז אינה מופיעה בלשונו של סעיף 10א לחוק, אם כי היא מופיעה בסעיפים אחרים (השווה סעיפים 9 ,8 ,7 לחוק). דבר זה כשלעצמו לא היה בו כדי להפריע, שכן את לשון החוק ניתן להרחיב ולצמצם, אם הדבר מתבקש לשם הגשמת מטרת החוק. כפי שראינו, אין צמצום זה נדרש כדי להגשים את התכלית החקיקתית. לשון החוק, מבנהו וההיסטוריה שלו מצביעים על הצורך לבחון זיקות וקשרים ענייניים ולא נתונים "מוסדיים" באשר לצדדים להסכם. בעניין זה יש להצביע על כך, כי ההיסטוריה החקיקתית מלמדת, כפי שראינו, על רצון לשמור על כושר התחרות של שוק התובלה הבינלאומית הישראלי ועל רצון לקבוע הסדר מקומי, שאינו שונה מההסדר הנוהג מחוץ לישראל. בדקתי עניין זה ומצאתי, שאין לומר כלל ועיקר, כי על-פי המצב המשפטי מחוץ לישראל, הפטור מתחולת דיני ההסדרים הכובלים ניתן, רק אם כל הצדדים להסדר הכובל הם מובילים בים או באוויר. כך, למשל, בארצות- הברית קיים הסדר מיוחד, הדוחה את תחולתם של כללי ה- ANTITRUST לעניין חוזה, הנוגע לתובלה אווירית (AFFECTINGAIR TRANSPORTATION), וזאת בין אם הצדדים לו הם מובילים אוויריים. ובין אם אחד הצדדים לו הוא מוביל אווירי והצד האחר הוא מוביל אחר (לאו דווקא אווירי) (ראה 2831 .U.S.C., S 94). כך, למשל, בפרשת .BIG BEAR CARTAGES, INC. V [51[ )6791( .AIR CARGO, INC נקבע, כי ההסכם שנדון בו משוחרר מתחולת הדין הרגיל. הצדדים לאותו הסכם היו מוביל אווירי מחד גיסא ומובילי משאיות מאידך גיסא. בדיקתי העלתה, כי גם באנגליה לא נדרש כי כל הצדדים להסדרי היו מובילים. בסעיף 2 לתוספת של ה- FAIR TRADING: THE 6791 ,RESTRICTIVE TRADE PRACTICES (SERVICES) ORDER נדון חריג לחוקי הגבלת המסחר בנוגע לתובלה הימית. נקבע, כי החריג חל גם בהסדרים מסוימים, אשר אחד הצדדים לו הוא מוביל ימי ואילו הצד האחר הוא מקבל שירותי התובלה. גם לעניין התעופה נקבע (סעיף 3 לתוספת), שהסדרים מסוימים בין מוביל אווירי לבין סוכנו (AGENT) נהנים מפטור. הוא הדין בגרמניה, אשר גם בה קיים חוק בעניין הגבלות של התחרות העסקית (ראה ה- GESETZ GEGEN WTTBEWERBSBESRAENKUNGEN מה-27 ביולי 1957). החוק קובע חריגים בעניינים מסוימים, כגון חקלאות, בנקאות, ביטוח וחשמל. אחד החריגים עניינו תחבורה. בעניין אחרון זה נקבע (סעיף 1()2(99)), כי איסורי החוק לא יחולו לגבי עסקים, שתוכנם הובלה ימית ואווירית. אין בסעיף כל הוראה, לפיה כל הצדדים להסכם צריך שיהיו מובילים ימיים או אוויריים. 19. אף שדעתי היא, כאמור, כי אין זה תנאי חיוני, כי כל הצדדים להסדר יהיו מובילים כדי שכבילותיו תהיינה "נוגעות" לתובלה בינלאומית, הרי אין ספק, כי קיים קשר מסוים, אם כי לא חיוני, בין הצדדים להסכם לבין נגיעתו לתובלה הבינלאומית. אך טבעי הוא, כי הסכם, אשר כל הצדדים לו הם מובילים, סיכוייו לקיים את מבחני החוק רבים יותר מאשר הסכם, שלא כל צדדיו הם מובילים. עניין לנו איפוא בהסתברות וסיכוי אך לא בתנאי- בלעדיו-אין. התוצאה היא, כי הערעור נדחה. המערערת תישא בהוצאות המשיבים, לרבות שכר-טרחה בסכום כולל של 1,000,000 שקל. סכום זה יישא ריבית והצמדה מהום ועד לתשלומו בפועל. השופט ד' לוין: אני מסכים. השופטת ש' נתניהו: אני מסכימה. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ברק. משפט בינלאומידיני חברותהגבלים עסקייםהסדר כובלהובלות