##(1) ביטול מתנה במקרקעין - הקדמה:## כשמדובר במתנה במקרקעין, בהתאם להלכה יש לבחון בקפדנות את כוונת נותן המתנה. חוק המתנה קבע את האופן שבו תעשה ההתחייבות ואת זכות המתחייב לחזור בו ממנה, לא קבע את הדרך שינקוט המתחייב כדי לחזור בו מהתחייבותו. החזרה מההתחייבות היא פעולה משפטית חד צדדית, אולם חל עליה העיקרון הידוע שלפיו משתכללת פעולה כזו רק אם היא נקלטת על ידי הצד הנוגע בדבר. הצורך בקליטת הביטול נובע מדיני החוזים החולשים על ההתחייבות, בין בהחלה ישירה של חוק החוזים, בין מכוח סעיף 61 (ב) שבו, ובין מכוח העקרונות הכלליים של הדין, אין להתעלם מן האינטרס של המחזיק בהתחייבות, שפיתח ציפיות למימושה. בידי הנותן הכוח לבטל את נתינתו. עליו להשתמש בכוח זה בתום לב ובדרך מקובלת שהיא יידוע מקבל ההתחייבות בדבר ביטולה. (דנ"א 1522/94 נייגר נ' מיטלברג). הלכה הפסוקה ההכרעה בשאלה, אם בפנינו התחייבות ליתן מתנה או מתנה גמורה, נחתכת על דרך התחקות אחר גמירות דעת הצדדים לעסקה, תוך שימוש במבחני עזר רחבים, בעיקרם עובדתיים, לרבות מהות הזכויות בנכס כאמור, נוסח ההסכם, קיומו של ייפוי כוח ונוסחו, שאלת הדיווח לרשויות, פעולות הצדדים, הצהרותיהם, עמדותיהם, התנהגותם עובר להתקשרות ועוד ##(2) ביטול מתנה במקרקעין - מה אומר החוק ?## סעיף 5 לחוק המתנה, תשכ"ח - 1958 קובע כי התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב. כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, רשאי הנותן לחזור בו ממנה, זולת אם ויתר בכתב על רשות זו, כמ כן, רשאי הנותן לחזור בו מהתחייבותו אם היתה החזרה מוצדקת בהתנהגות מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן או כלפי בן-משפחתו או בהרעה ניכרת שחלה במצבו הכלכלי של הנותן. סעיף 5(ב) לחוק המתנה קובע כי אין נותן ההתחייבות רשאי לחזור בו מהתחייבותו אם מקבל המתנה "שינה את מצבו" בהסתמך על אותה התחייבות. ודוק: שינה מצבו נאמר, ולא שינה מצבו לרעה דווקא. עם זאת, לא כל שינוי שולי וקל ערך חוסם חזרה מן המתנה. בהקשר זה, אם עשה המקבל מעשה משמעותי על סמך הבטחת המתנה, דוגמת השקעת כספים בבניית נכס על מקרקעין שאינם רשומים על שמו, הרי מדובר בשינוי. בעניין זה יש להוסיף ולהדגיש כי על מקבל ההתחייבות הנטל להוכיח ששינה את מצבו בהסתמך על ההבטחה, שהרי במרבית המקרים רק הוא יכול למסור מידע אם חל שינוי במצבו, אם לאו (מ' א' ראבילו, התחייבות ליתן מתנת מקרקעין, ספר ויסמן (בעריכת ש' לרנר וד' לוינסון זמיר, תשס"ב-2002)). ##(3) פרשנות חוזה מתנה במקרקעין:## הגם שמתנה היא התחייבות של צד אחד, מתנה היא בגדר חוזה. הכללים הפרשניים המקובלים בפירוש חוזים חלים על חוזה המתנה. מטבע הדברים, יש ליתן משקל מכריע לכוונת המתחייב לצורך פירושו של חוזה מתנה. עם זאת אין מפרשים חוזה חד-צדדי אך על-פי כוונתו של הצד המתחייב. כמו כן, בהיות המתנה חוזה צד צדדי, ובפרט כאשר המדובר במתנה במקרקעין חייבת להיות הבדיקה לגבי גמירת דעתו של הנותן קפדנית במיוחד (ע"א 7051/93 האפוטרופוס הכללי נ' גולדברג). ##(4) האם מתנה ללא תמורה נחשבת צוואה ?## יש הלכה הקובעת כי נותן המתנה ללא תמורה, כמוהו עושה צוואה וכל עוד הרכוש שצוה לא עבר לחזקתו של מקבל הרכוש , יכול המצוה לחזור בו מצואתו. כך נותן המתנה כל עוד ולא עברה החזקה לידי מקבל המתנה יכול נותן המתנה לחזור בו ממנה כיון שלא ניתנה בעבורה תמורה. אלא שכאן הוכח כי האקט של תפיסת החזקה והשימוש בקרקע כבר עבר למקבלי המתנה וליורשיהם לפי עדויות נותני המתנה , כך שנותנות המתנה מנועות מלחזור בהן מן המתנה., כאמור אישור קבלת החזקה במקרקעין נעשה על ידי נותנות המתנה עצמן בעדויותיהם בפני בית המשפט. הביטול שנעשה בהסכם כעבור כעשרים שנה לאחר חתימת יפויי הכוח, חסר תקף. דבר זה עולה גם בקנה אחד עם חוק המתנה. ##(5) ביטול מתנה שהסתיימה ברישום:## לפי סעיף 14(ב) לחוק השליחות התשכ"ה-1965 המנוח רשאי לחזור בו מיפוי הכוח בלתי חוזר, בו העביר כשולח זכות שלו עצמו למיופה הכוח. לפי סעיף 6 לחוק המתנה, רשאי המנוח אמנם להודיע על ביטול המתנה משזו לא הסתיימה ברישום, אך משלא ניתנה הודעה בדבר ביטול המתנה ומשלא נקט המנוח הליך שיפוטי לביטולה אין מקום לקבוע כי המנוח הודיע על ביטול המתנה כאמור. ככל שעסקינן בעסקת מקרקעין אשר טרם בוצעה בה הקנייה, וטרם הושלמה, היא בגדר התחייבות ליתן מתנה. ההקניה מתבצעת על פי סעיף 7 א לחוק המקרקעין ברישום המתנה, ככל שהנכס עצמו רשום בפנקס המקרקעין, על שם המקבל בפנקס המקרקעין. כאשר הקניית המתנה מתבצעת כאשר הזכות הקניינית בנכס עוברת למקבל ואין הנותן יכול לחזור בו ממתנתו, וזכות המקבל בנכס הינה זכות חפצית המוגנת מפני תביעות של צד ג וכולי עלמא. למעשה זכותו של נותן המתנה לבטל אותה נתונה לו רק בשלב ההתחייבות, והיא מותנית על פי סעיפים 5 (ב) ו- 5 (ג) לחוק המתנה, בקיומם של התנאים המנויים בהם. ##(6) ביטול מתנה בקרקעין מוסדרים:## מקום שמדובר במקרקעין מוסדרים, מתנה של זכות רשומה במקרקעין אינה יכולה להיות מושלמת ללא רישום בפנקסי המקרקעין, לאור סעיף 7 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 הקובע כי עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה. במקרה של מתנה במקרקעין לא מוסדרים שאין בהם זכויות רשומות , והתנאי בדבר רישום בפנקסי המקרקעין לשם השלמת המתנה אינה חלה במקרקעין בלתי מוסדרים, אין באי-רישום המתנה בפנקסי המקרקעין כדי למנוע מסקנה, ככל שזו תעלה בסופו של דבר מאומד דעתם של הצדדים, שמדובר במתנה שהושלמה. ## (7) ביטול מתנה בקרקעין לא מוסדרים:## כשמדובר במקרקעין בלתי מוסדרים, לגביהם אין מתקיים רישום לשכת רישום המקרקעין, אין באי-רישום המתנה בפנקס המקרקעין כדי למנוע מסקנה שמדובר במתנה שהושלמה; בהעדר כל אפשרות לרשום את המתנה בפנקסי המקרקעין, לא ניתן לדלות מאי-רישומה בפנקסי המקרקעין כוונה להתחייבות ליתן מתנה בלבד, להבדיל מכוונה למתנה גמורה. ##(8) ביטול מתנה בקרקעין ללא ייפוי כוח:## כאשר עסקינן במתנה במקרקעין מוסדרים, העדרו של ייפוי הכוח עלול להרחיק את המסקנה שמדובר במתנה מושלמת. שכן, לא זו בלבד הנמסר זכות במקרקעין מוסדרים מצריכה רישום בפנקסי המקרקעין; בהעדר ייפוי כוח בלתי חוזר המועבר לידי הנעבר, אף אין בכוחו של הנעבר להשלים את העסקה בהעדר פעולה מצד המעביר , אף אם הנעבר עמד בכל התחייבויותיו. מכאן שאי-העברת ייפוי כוח בלתי חוזר לידי הנעבר בעסקת מתנה במקרקעין מוסדרים עשויה להצביע על כך שנותן המתנה לא התכוון למתנה מושלמת אלא אך להתחייבות ליתן מתנה. ##(9) ביטול מתנה בקרקעין - מה עושים במקרה של ספק ?## בית המשפט העליון קבע ב-ע"א 8704/99 בן ציון נ' ההסתדרות הכללית של העובדים, פ"ד נח(1)120 (2003), כי במקרים של ספק יעדיף בית-המשפט את הפירוש שלפיו הענקת המתנה הייתה מלווה בחיוב, על פני פירוש שלפיו הוענקה המתנה בכפיפות לתנאי (ראו והשוו דברי השופט (כתוארו אז) ש' לוין ב ע"א 36/86 מני נ' מני). ##(10) ביטול מתנה בקרקעין - ייפוי כוח בלתי חוזר:## אין ייפוי כוח בלתי חוזר להעברת זכות במקרקעין מהווה הקנייה של הזכות, אלא אך יצירתה והגדרתה של שליחות, המכוונת למימושה של העברת הזכות המהותית. יש להבחין על כן בין ההסכם הבסיסי היוצר את ההתחייבות להקניית הזכות ובין הכלי למימושו של הסכם זה בדמות ייפוי הכוח. ככלל, אין מניעה כי שתי מערכות אלו – ההסכם הבסיסי והשליחות – תתמזגנה ותבואנה לידי ביטוי שתיהן בייפוי הכוח. משכך, אף במידה ואין בנמצא הסכם עצמאי להקניית הזכות אשר לשם יישומו ניתן ייפוי הכוח, יהיו מקרים בהם ייפוי הכוח עצמו ייראה כמבטא את ההסכם הבסיסי וכולל אותו. (בע"מ 9825/05 ואח', סמיר מוחמד חג' אחמד חמדאן ואח' נ' סמיר מוחמד חמדאן חג' אחמד ואח'). חתימה על ייפוי כוח בלתי חוזר בעסקת מתנת מקרקעין, מהווה ויתור בכתב של נותן המתנה על האפשרות לחזור מהמתנה. כפי שנקבע בע"א 404/84 סעתי נ' סעתי, פ"ד מא (2), 477 בעמ' 493: "כרגיל צריך לדעתי לראות בייפוי כוח בלתי חוזר הנחתם בפני נוטריון ציבורי ויתור מצד הנותן על זכות החזרה ממתנה בלתי מותנית לפי סעיף 5(ב) סיפא לחוק המתנה...הרשות לבטל מתנה שטרם הושלמה, כל עוד לא שינה המקבל את מצבו לרעה, אינה מתיישבת, לדעתי עם מתן ייפויי כוח בלתי חוזר שהמתנה מיועדת לו". בע"א 493/91 מזרחי נ' מזרחי, פ"ד נ (1) 199 בעמ' 206 נקבע כי : "ניתן להניח כי נותן המתנה הניח כי בחתימתו על ייפויי הכוח הבלתי חוזר הוא מוותר על זכותו לחזור בו מן המתת, ואולי אף ניתן להניח כי נותן המתנה התכוון להשלים, ככל הניתן, את כל הפעולות הדרושות מצדו לשם השלמת העברת הקניין במתנה, על ידי החתימה על ייפוי הכוח האמור". ##(11) ביטול מתנה במקרקעין - קטינים:## בע"א 763/88 פילובסקי נ' בלס (11.8.91), נקבע כי אופן עריכת העסקה אינו משנה ממהותה. שם, נמצא כי הבעלות נרשמה על שם המקבלים, בהיותם קטינים, ללא אישור בית המשפט ובעוד שהבעלות עצמה, בהיותה "הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה" - נותרה בידי מעניקת המתנה. מכאן הסיק בית המשפט כי מדובר במתנה שנועדה להתממש לאחר פטירתה של מעניקת המתנה ולכן היא בטלה, בהתאם להוראת סעיף 8(ב) בחוק הירושה. במקרה הנדון, עסקת המתנה נגמרה ברישום, בהיות המקבל (הבן) קטין ולאחר שאושרה על ידי בית המשפט. במקרה הנדון, אף לא הובאה כל אינדיקציה להגבלת זכותו של הבן בדירה, כך שלא ניתן לגרוס כי מדובר היה במתנה שאמורה להתממש לאחר פטירת הנותן. ע"א 202/92 עזבון המנוח גרניצר נ' גרניצר (29.9.94), הכיר בית המשפט בתנאי מכללא, לפיו התכוונה מעניקת המתנה - סבתו של המקבל (קטין) - כי במקרה של "אפשרות טראגית" שהקטין לא יגיע לגיל שבו יהא רשאי לקבל את הכספים - יושבו הכספים לידיה, חלף העברתם לע יזבונו. ##(12) ביטול מתנה במקרקעין על תנאי:## הסנקציה הנלווית להפרת חיוב מצד מקבל המתנה (מקום בו נקבע כי קיים חיוב כזה) אינה ביטול חוזה המתנה, כיוון שהחוזה במקרה זה נשתכלל והמתנה הושלמה על כל מרכיביה. משהופר החיוב, חלות על הפרה זו הוראת סעיף 4 לחוק המתנה, המורה כי נותן המתנה רשאי לדרוש מן המקבל את מילוי החיוב. בנוסף, חלות ההוראות הכלליות של דיני החוזים, לרבות תרופות הביטול או הפיצויים כמקובל במקרה של הפרת חוזה: מן הבחינה המהותית, אי קיומו של החיוב אינו יכול לבטל את המתנה, החיוב לא היה משום תנאי, אשר אותו צריך היה לקיים לשם השתכללות עסקת המתנה. זו נסתיימה מעיקרה עם ההקניה. החיוב הוא מרכיב נוסף הנצמד לחוזה מעת השתכללותו כמעין חוזה נלווה, היינו כמעין סוכת משמר הנבנית ליד בית. אם החיוב איננו מקוים, חוזה המתנה אינו מפר בכך; חוזה החיוב הוא שמופר. ##(13) ביטול מתנה במקרקעין - דוגמאות מהפסיקה:## בע"א 3601/96 עמית בראשי ואח' נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582 נפסק, שהמתנה היא חוזה, כאשר חוזה המתנה, הוא חוזה ח ד-צדדי במובן זה שביצועו מוטל על צד אחד בלבד והוא אינו יוצר חיובים הדדים של המתקשרים. בעניינים שבהם חוק המתנה אינו דן במישרין, יחולו על חוזה המתנה דיני החוזים הכלליים. התחייבות לתת מתנה, כמשמעותה בסעיף 5 לחוק המתנה, גם היא חוזה מחייב, חוזה הנשלט אף הוא על-ידי דיני המתנה ודיני החוזים, והוא טעון מסמך בכתב . המלומד מרדכי אלפרדו ראבילו, בספר פירוש לחוקי החוזים – חוק המתנה, תשכ"ח – 1968 (מהדורה שנייה, 1996) מציין ביחס לסעיף 5(ג) לחוק המתנה, כי המבטיח יהיה רשאי לחזור בו במסגרת סעיף זה, אפילו אם ויתר בכתב על זכותו לחזור , ואפילו אם המקבל שינה את מצבו בהסתמך על המתנה. רשות החזרה כוללת כל התנהגות המצביעה על כפיות-טובה או על פגיעה בכבוד או ברכוש הנותן או בן משפחתו, גם כאשר הד בר אינו עבירה פלילית או עוולה אזרחית. הנטל להוכיח את ההתנהגות המחפירה מוטל על הנותן : בית-המשפט יבדוק גם אם ההתנהגות המחפירה לא נגרמה כתוצאה מהתנהגות הנותן עצמו. אם אכן כך הוא, לא יהיה הנותן רשאי לחזור בו מהבטחתו. בע"א 7156/06, 8634/06 כרמי צמח נ' דוד גבאי (19/7/09) נפסק, כי הוראת סעיף 6 לחוק המתנה, מכפיפה את הקנייתן של מתנות להסדרים המיוחדים הנקובים בדין. ההסדר הרלבנטי למקרה שנדון שם, מצוי היה בהוראות סעיפים 6-7 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, הקובעות כי השלמת עסקה במקרקעין – לרבות מתנה במקרקעין – טעונה רישום. מכיוון שרישום הדירה טרם הושלם, המדובר בהתחייבות ליתן מתנה במקרקעין. משכך, רשאי המשיב לחזור בו מן המתנה בהתקיים אחת מהחלופות המנויות בהוראת סעיף 5 לחוק המתנה, כאשר מבין ההוראות המנויות בסעיף 5 לחוק , הוראת סעיף 5( ג) היא הגורפת ביותר. נטייתה של הפסיקה הייתה לפרש את התיבות " התנהגות מחפירה" באופן מרחיב המיטיב עם המתחייב מתוך תפיסה שמדובר בהתחייבות חלשה יותר מהתחייבות חוזית רגילה (ראו: ע"א 350/96 וייסר נ' שביט, פ"ד נב(5) 797 (1999)). ##(14) ביטול מתנה מיסוי במקרקעין:## סעיף 62 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג-1963 מעניק, לכאורה, פטור ממס בעת העברת נכס ללא תמורה לקרוב משפחה. הענקת נכס במתנה, אינה נחשבת אירוע מס, קרי מועד בו ראוי לגבות מס בגין השבח, שכן תוכנה הכלכלי של העברת נכס זו אינו עומד ב"עקרון המימוש. יש והמכירה היא ממשית מבחינה משפטית, אך לא מבחינה כלכלית, כמו למשל במקרה של מכירה ללא תמורה מיחיד לקרובו (סעיף 62 של חוק מס שבח מקרקעין). אכן, יש כאן מכירה מאדם לזולתו, ואפשר לומר כי מבחינה משפטית מומש ריווח-הון הניתן למיסוי. אך הואיל ומבחינה כלכלית אין אלו מכירות של ממש, רואה אותן המחוקק כאילו לא נעשו. לפני לחקיקתו של סעיף הפטור, מתנות בין קרובים היו חייבות במס שבח ורכישה. חקיקתו של סעיף הפטור נועדה לתקן מצב בו מתנה בין קרובי משפחה חויבה במס, באמצעות הענקת פטור חלקי, המהווה דחיית מס. בניגוד לפטור "אמיתי" ממס שבח, אשר תוצאתו היא מחיקת "תקופת שבח" הנעלמת מחשבון המס, פטור המהווה דחיית מס דוחה את אירוע המס עד למועד המכירה הבאה החייבת במס. במקרה של מתנה לקרוב, בדומה להורשה, המדובר הוא בהנחלה של הזכות מדור לדור בתוך הגרעין המשפחתי, ולא בהעברה עסקית שניתן לראות בה כמימוש השבח שהצטבר בנכס. העברה במסגרת המשפחתית הינה פעולה הקרובה יותר להורשה בחיים, שהמחוקק נוהג להעניק לה פטור ממס. בשני המקרים האלה המחוקק "מתעלם" מן ההעברה שבין נותן המתנה לבין קרובו, ורואה את הקרוב כנכנס בנעליו של נותן המתנה. (אהרן נמדר מיסוי מקרקעין חלק שלישי 34-33, 84 (2003)). על יסוד האמור, קבע בעבר בית משפט זה כי "ביסוד הפטור (ממס שבח וממס רכישה) מונחת מטרה חברתית שנועדה להקל על הסדרים פנים-משפחתיים. ##(15) ביטול מתנה במקרקעין - סיכום:## גם נוכח הצורך להקפיד הקפדה יתרה בגמירת דעתו של נותן מתנה בנוגע למקרקעין, לשון חוזה המתנה היא לשון ברורה-לכאורה של העברה מיידית של הזכויות המועברות במתנה, ולא ראייתי באי-ביצוע פעולות כגון מתן ייפוי כוח (שאינו נדרש בעסקה במקרקעין בלתי מוסדרים) או אי דיווח לרשויות המס (כאשר לפי הפסיקה של בית המשפט המחוזי בירושלים סעיף 16(א) אינו פוגע בתוקפה של עסקה במקרקעין בלתי מוסדרים), או בפעולות נוספות אחרות שלא בוצעו כלפי רשויות ציבור, כדי לשלול את העולה-לכאורה מהפשט, לפיו מדובר במתנה לאלתר. ויתורו של המתחייב לתת מתנה על הזכות לחזור בו ממנה, צריך להיעשות בכתב. עם זאת אין הוא חייב להיות מפורש, וניתן להסיקו מכללא. ניתן לראות בחתימה על ייפוי כוח בלתי חוזר ויתור על זכות החזרה מהמתנה. מתן ייפוי כוח בלתי חוזר איננו הדרך היחידה שממנה ניתן ללמוד על ויתור הנותן על זכות החזרה בו מן המתנה. (ע"א 954/93 חג'בי נ' בן יונה). מקום בו לא נערך מסמך בו הוסכם כי המתנה ניתנה על תנאי כו כנגד חיוב, ניתן ללמוד על כוונה כזו מנסיבות העניין, דברי הצדדים והתנהגותם, לפני הענקת המתנה ואחריה. במקרה של ספק, או בהיעדר ראיות אין מקום לטעון לקיומו של תנאי, ואין ליצור חיוב שלא גובש מעיקרו בעת מתן המתנה. ##(16) להלן פסק דין בנושא ביטול מתנה במקרקעין:## פסק דין העובדות הצריכות לענין: 1. א. התובעים הינם ההורים של הנתבע מס' 1 והנתבעת מס' 2. ב. הנתבע מס' 3 הינו בעלה של הנתבעת מס' 2 וחתנם של התובעים. 2. התובעים הינם החוכרים של חלקת מקרקעין בשטח של 681 מ"ר בישוב מגדיאל שבשרון, הידועה כחלקה 127 בגוש 6653. (להלן: "החלקה"). 3. א. במחצית שנת 1991 התירו התובעים לנתבעים 2,3 להציב בשטח החלקה קרוואן למגוריהם תוך מתן אישור להם להתחבר לביוב, למערכת המים ולמערכת החשמל, (נספח ה' לכתב ההגנה). ב. ביום 10.3.96 חתמו התובעים והנתבעים 2,3 על הסכם העברה / קבלה ללא תמורה לפיו מעבירים התובעים לנתבעים, בחלקים שווים ביניהם, את מחצית החלקה - אותה מחצית עליה הוצב הקרוואן. בס' 3 להסכם הוסכם כי כל עוד סבתה של הנתבעת 2, המתגוררת בדירה הנמצאת על החלקה, בחיים, מנועים הנתבעים 2,3 מלמכור את החלקה. (נספח "א" לכה"ת). 4. במקביל לחתימת נספח "א" לכה"ת חתמו התובעים והנתבע 1, ביום 13/3/96, על הסכם העברה / קבלה ללא תמורה לפיו מעבירים התובעים לנתבע 1 את המחצית האחרת של החלקה בכפוף לאיסור על מכירתה כל עוד הסבתא בחיים ומתגוררת היא בדירתה הבנויה על החלקה (נספח "ב" לכה"ת). 5. א. ביום 12.1.97 נחתמו שלושה מסמכים נוספים - נספחים ג, ד, ו- ה לכה"ת. ב. בתצהירים מיום 12.1.97 אישרו התובעים וכל אחד מהנתבעים (בתצהירים נפרדים) את העברת הזכויות כפי ההסכמים שנחתמו ביניהם ממרץ 1996 כאשר התובעים מצהירים בס' 4 לתצהירים כי החל מיום 10.3.96 ו- 13.10.96 הנתבעים 2,3 והנתבע 1 (בהתאמה) הם הבעלים של הזכויות בחלקה - מחצית הנתבעים 2,3 ומחצית הנתבע 1. תצהירים אלה נעשו לצורך העברת הזכויות וקבלת פטור מדמי הסכמה והם לא באו כדי לפגוע בתוקפם של ההסכמים מיום 10.3.96 ו- 13.3.96 הכל כפי שהוצהר בפרוטוקול נספח ה' לכה"ת. 6. א. בס' 2 להסכם מיום 10/3/96 (נספח "א" לכה"ת) התחייבו הצדדים לו, התובעים והנתבעים 2,3, לחתום על כל התצהירים, המסמכים, השטרות ויפוי כח בלתי חוזר להעברת מחצית החלקה כפי ההסכם, במינהל מקרקעי ישראל ובלשכת רשם המקרקעין. ב. בהמשך להתחייבות זו חתמו התובעים והנתבעים 2, 3, ביום בו חתמו על ההסכם נספח "א" לכה"ת, (10/3/96) על יפוי כח בלתי חוזר (נ4/) בו הם מיפים את כוחם של עורכי הדין יורם ודלית גולדברג "למכור, להעביר.. משם המוכרים (התובעים, כך הם הוגדרו בראש יפוי הכוח) על שם הקונים (= הנתבעים 2,3 כך הם הוגדרו בראש יפוי הכוח) להלן צד ג' ולרוכשים מהם או רוכשים מרוכשים בתמורה ו/או בלי תמורה זכויות כולל חלק מהם בגוש 6613 חלקה 127 ...". בס' 9 להסכם הוצהר כי יפוי כח זה נועד להבטחת זכויות צד ג' (הם הקונים, הנתבעים 2,3 - ש.ש.) לפי חוזה מכר ולכן אין המוכרים (התובעים ש.ש.)רשאים לשנותו לבטלו, והוא יחייב את יורשיהם, אפוטרופסיהם וגו'. 7. א. לשם ביצוע הליכי ההעברה הוגשו כל המסמכים הנ"ל ו/או חלקם למינהל מקרקעי ישראל; התובעת והנתבעים 2,3 חתמו על שטרי העברת זכות שכירות (נ1/) כמו גם הנתבע 1 (נ2/) אשר אף הם הוגשו למינהל; בוצע דיווח למס שבח ושולם מס רכישה (נ8/ - בנוגע לנתבעים 2,3). העברת הזכויות במינהל מקרקעי ישראל הסתיימה במרץ 1997 (נ5/) הן על שם הנתבעים 2,3 והן על שם הנתבע 1 ולכאורה לא היתה כל מניעה להשלים את העברת הזכויות ולרשום את החלקה על שם הנתבעים בלשכת רשם המקרקעין. 8. ביום 27.10.98 הגישו התובעים את תביעתם זו שבפני, כנגד הנתבעים למתן "פסק דין הצהרתי בדבר ביטול מתנת מקרקעין" ועתרו לבטולם של ההסכמים נספח א', ב' לכה"ת והתצהירים נספחים ג', ד' לכה"ת לרבות הפרוטוקול נספח ה' לכה"ת. טענות התובעים: 9. שתי טענות בפי התובעים לביטול "מתנת המקרקעין" לנתבעים: א. מטרת ההעברה של החלקה לנתבעים היתה לאפשר הן לנתבע מס' 1 והן לנתבעים 2,3 לבנות את חייהם בחלקה על דרך בניית בית מגורים דו-משפחתי. (ס' 2 לכה"ת). משהתברר לתובעים, עם חלוף הזמן כי "כוונתם העיקרית והמקורית, למצוא פתרונות דיור לבנם ובתם סוכלה היות ולא ניתן לבנות שתי יחידות דיור על חלקה זו", כך בלשון ס' 5, 15 לכה"ת - עותרים הם לבטול המתנה. (להלן: "טענת הביטול הראשונה"). ב. בשל סיכולה של מטרת המתנה נוצר מתח בין התובעים לנתבעים ובין הנתבעים ובין עצמם - הכל כמפורט בס' 6 לכה"ת. מצב דברים זה מהווה לטענתם התנהגות מחפירה המתירה להם לחזור בהם מהמתנה שהעניקו. (להלן: "טענת הביטול השניה"). עמדת הנתבע מס' 1: 10. בישיבת יום 2.12.99 הודיע ב"כ התובעים בשם הנתבע מס' 1, כי הוא מסכים למתן פסק דין כנגדו כמבוקש וכי הוא יגיש הודעה בענין זה לביהמ"ש בתוך 48 שעות. הודעת הנתבע מס' 1 הוגשה לביהמ"ש ביום 3/12/98 בה הוא מודיע, כי הוא מוכן לוותר להוריו על התחייבותם לתת לו במתנה מחצית החלקה ולהחזירה לרשותם ולבעלותם המלאה, ללא כל תנאי. הודעה זו נוסחה, נערכה והונפקה במשרדו של ב"כ התובעים וב"כ התובעים הוא שאימת את תצהירו של הנתבע 1 שהוגש בתמיכה להודעתו. עמדת הנתבעים 2,3 11. בס' 2 לכתב הגנתם פרטו הנתבעים 2,3 את טענותיהם: א. התובעים אינם רשאים לחזור בהם מהמתנה שכן ותרו בכתב על רשות זו. ב. הנתבעים 2,3 שינו את מצבם לרעה בהסתמך על ההתחייבות. ג. לא היתה כל הרעה במצב הכלכלי של התובעים ולא היתה כל התנהגות מחפירה מצד הנתבעים 2,3 כלפי התובעים או כלפי בן משפחה - במקרה זה הנתבע 1 בנם האחר של התובעים - המקנה בידי התובעים את הזכות לחזור בהם מהמתנה לפי ס' 5(ג) לחוק המתנה, תשכ"ח - 1968 (להלן: "חוק המתנה"). דיון 12. טענת הביטול הראשונה א. מבחינה עובדתית 1. אין כל מחלוקת שאכן זו היתה המטרה שעמדה מאחורי עסקת המתנה ודי אם אפנה בענין זה להודאת הנתבעים 2,3 בס' 3 לסיכומים שהוגשו מטעמם: "אין חולק כי כוונתם המקורית של ההורים היתה שהמקרקעין ישמשו לבניית שתי יחידות דיור לשני ילדיהם ואולם לצערם של כל הצדדים המעורבים, לא באה כוונתם זו של ההורים לידי מימוש וזאת בשל מגבלות תכנוניות". 2. גם התובעת מס. 1 השיבה מפורשות בחקירה חוזרת, לאחר שהנושא עלה בחקירה הנגדית, וללא התנגדות מצד ב"כ הנתבעים 2,3 כי: "אנחנו כל הזמן חשבנו שאפשר לבנות שם שתי יחידות דיור ובגלל זה עשינו את ההעברה. מסתבר שלא ניתן לבנות שתי יחידות דיור. , אם היינו יודעים בזמן ההעברה שאי אפשר לבנות שתי יחידות דיור, לא היינו מתנהגים אותו הדבר ולא היינו מעבירים להם את הקרקע". 3. יתרה מזו על מנת לסייע לצדדים להגיע להסדר מוסכם ולאור טענת הנתבע 3 בעמוד 11 לפרוטוקול כי לא נתקבלה הודעה מוחלטת וסופית לפיה לא ניתן לבנות שתי יחידות דיור וכי אם הטיפול היה נמשך אפשר היה להגיע לאישור של שתי יחידות לבנות על החלקה, הצעתי לצדדים, לאחר סיום ישיבת ההוכחות, ליטול פסק זמן ולבצע בדיקה מעמיקה אצל הרשויות אם ניתן או לא ניתן לבנות שתי יחידות דיור. לאחר חודש ימים התייצבו ב"כ הצדדים והודיעו, שניהם כאחד. "כפי הנראה אי אפשר יהיה לבנות שתי יחידות על החלקה". ב. מבחינה משפטית שאלה היא כיצד תסווג טענה עובדתית זו מבחינה משפטית ומה השלכה יש לה על עיסקת המתנה? מתנה על תנאי - הטענה שמדובר בעסקת מתנה מותנית, לא נטענה באופן מפורש בכתב התביעה. ס' 2 לכתב התביעה אינו נוקט בלשון תנאי אלא מדבר על המטרה/הכוונה/המניע שעמדו מאחורי עסקת המתנה לנתבעים - בניית יחידת דיור דו משפחתית "על מנת שיחיו בהרמוניה אח עם אחותו ויוקל לתובעים לעת זקנתם...". - בחקירה הנגדית מאשרת התובעת מס' 1 ובלשונה שלה: "אני מאשרת שרצוננו היה שהקרקע נשוא התביעה תעבור בחלקים שווים לבן ולבת שלנו נפתלי וורד. הכוונה לרצוני ולרצון בעלי. זה היה גם רצונם של הסבתא בוליסה והסבא נפתלי ז"ל. מאז ועד היום זה היה הרצון שכל אחד מהילדים יקבל חצי מהשטח" (עמ' 1 ש' 18-21 לפרוטוקול מיום 8.2.99). - מדבריה אלה של התובעת 1 לא נרמז אפילו, שעסקת המתנה מותנית בתנאי כלשהו. זאת ועוד, כשבוחנים אנו את דבריה של התובעת בכל הנוגע לסיבה שבגללה הוגשה התובענה אנו למדים שהיא לא היתה נעוצה כלל באי קיומו של תנאי כלשהו שבו היתה מותנית העסקא. בפרוטוקול ישיבת יום 8.2.99 מסבירה התובעת כי התביעה הוגשה אחרי תקרית אלימה שארעה (אותה תקרית בין הנתבע 1 לנתבע 3 ושזכתה להגשת תובענה לצו הגנה - תמ"ש 82501/98) ומתוך מטרה להחזיר את השקט והשלווה לבית ולא להגביר את האלימות בין האחים. בהמשך דבריה היא מאשרת כי: "הפעם הראשונה שהרעיון לבטל את המתנה עלה בראש שלנו היה שהיו המכות וקראנו את הפרוטוקול במשטרה" וכי הסכמתו של נתבע 1 להחזיר את המתנה (המחצית שנתנה לו) היתה רק בגלל האלימות. "אני מאשרת שבגלל האלימות נפתלי הסכים להחזיר את הקרקע ובגלל האלימות הגשנו את התביעה הזו" . ולסיום היא מבהירה: "זאת הסיבה היחידה להגשת התביעה". - רוצה לומר, נושא התנאי כמו שלא בא זכרו במסמכים של עיסקת המתנה (ועל כך בהמשך), כמו שלא בא זכרו מפורשות בכתב התביעה כך לא בא זכרו בדברי התובעת בכל הנוגע לסיבה שעמדה מאחורי הגשת התביעה. הטענה שבמתנה מותנית עסקינן נטענה מפורשות רק בפתח סיכומי התובעים והתנאי הוא - האפשרות לבניית יחידת דיור דו- משפחתית בחלקה. צודק ב"כ הנתבעים 2,3 כי יש לדחות טענה זו שמופיעה לראשונה בסיכומים ולו מן הטעם הפורמלי. אך לא רק. יש לדחותה גם מן הטעם העניני. - ס' 4 לחוק המתנה קובע כי מתנה יכול שתהיה על תנאי. בהיות המתנה עסקה משפטית יכול התנאי להיות אחד האלמנטים שלה. משהצדדים לעסקה המשפטית - המתנה - הסכימו על ההתניה, אין להתעלם מהתנאי, והעסקא, עסקת המתנה תהיה עסקה מותנית על אף שהתנאי אינו אלמנט הכרחי לעיסקה המשפטית. פרופ' רבילו בספרו חוק המתנה , תשכ"ח - 1968 מבהיר, כי האפשרות הניתנת לצדדים להכניס תנאי לעיסקא היא ביטוי מובהק לאוטונומיה העסקית של הצדדים עצמם וביטוי של חופש החוזים. באמצעות הוספת האלמנטים הלא הכרחיים של העיסקא, דוגמת התנאי, מאפשר המשפט לצדדים לתת, בעיסקה המשפטית עצמה, ביטוי למניעים המיוחדים שהביאו לכריתת אותה עיסקה ומאפשר להגן על אינטרסים שעלולים היו להישאר ללא הגנה במסגרת הרגילה (המוסדרת על ידי החוק) של אותה עיסקה משפטית (עמ' 298). התניית מתנה בתנאי מחייבת התניה מפורשת, הגלויה גם למקבל המתנה. עם זאת, יש נסיבות שמהן ניתן ללמוד על קיום תנאי מכללא והייתי מוסיף ואומר יש וניתן ללמוד על קיומו של התנאי מן הנסיבות הברורות שסבבו את העיסקה. פרופ' רבילו מדגיש לענין זה בעמ' 299,303 לספרו, כי אדם נותן בשל מניעים שונים. לעיתים נשארים מניעים אלה נסתרים ואין להם חלק בתוכנה של העיסקה. במקרים אחרים מעניקים הצדדים חשיבות משפטית גם למניעים ואת זאת יכול הנותן לעשות על ידי התנאי. לכן, דווקא במתנה יש לאפשר לנותן לבטא את רצונו ולהגן על מניעיו מבחינה משפטית. בע"א 343/87, פרי נ' פרי , מד (2), 154 מבהיר השופט שמגר, כי מי שמבקש להתנות מתנה בתנאי מפסיק מתלה או בתנאי מפסיק או מי שמבקש להצמיד חיוב למתנה אשר אותה העניק, צריך לעשות זאת בצורה ברורה, הניתנת לזיהוי. הוא מוסיף ואומר: "אינני רואה מקום לחייב דווקא אופן התנאה או חיוב מסויימים; אך צריך להיות מדובר בענין שניתן לגלותו תוך בחינה של אומד דעת הצדדים או תוך שמיעת ראיות על דברים שהוחלפו ביניהם בעל פה או בכתב. בהעדר ראיות אין מקום לטעון לקיומו של תנאי ואין ליצור חיוב שלא גובש מעיקרו בעת מתן המתנה". - במקרה עסקינן, לשון הסכם המתנה וכל המסמכים שנחתמו בעקבותיו ברורה וגלויה, פשוטה ומובנת ואין כל זכר במילה הכתובה לתנאי כלשהו במתנה. להיפך, עוד בטרם נגמרה המתנה ברישום (שכן במתנת מקרקעין עסקינן) חתמו הצדדים על נספחים ג, ד, ה, לכתב התביעה בהם הצהירו התובעים, כי החל מיום 10.3.96 ו - 13.10.96 מועד חתימת הסכמי המתנה (נספחים א, ב לכתב התביעה) הנתבעים 2,3 והנתבע 1 הם בעלים של הזכויות בחלקה, מחצית הנתבעים 2,3 ומחצית הנתבע 1. - גם חתימת יפוי הכוח הבלתי חוזר (נ4/) על ידי התובעים מלמדת על כך שלא במתנה מותנית מדובר שהרי מי חותם על יפוי כוח בלתי חוזר למימוש ההתחייבות למתן דבר מתנה, מסמך שמשמעותו המשפטית הגבלת זכות החזרה מהתחייבות למתן המתנה כשמדובר במתנה מותנית?! - לא ניתן לומר לכן מבחינה זו כי התובעים, כמי שמבקשים להתנות את המתנה בתנאי כלשהו מתלה או מפסיק עשו זאת בלשון הש' שמגר בענין פרי "בצורה ברורה הניתנת לזיהוי". זאת ועוד, אינני סבור, לאור דברי לעיל, כי אומד דעתם של התובעים אפילו, שלא לדבר על אומד דעתם של הנתבעים, מלמד על קיומו של תנאי במתנה עסקינן, להיפך. אומד הדעת שנותח לעיל, גם אם נסתפק באמונה הסובייקטיבית של התובעים בלבד, מלמד שמדובר ביצירת תנאי שלא נתגבש בעת מתן המתנה והרי תנאי במתנה צריך שיתגבש לעת מתן המתנה ולא לאחר מכן. - דווקא דבריה של התובעת 1 בחקירה חוזרת כי אם היו יודעים בזמן ההעברה שאי אפשר לבנות שתי יחידות דיור לא היו מעבירים את הקרקע מלמדת שלא היה מדובר בתנאי אלא באמונה סוביקטיבית של התובעים בדבר מצב תכנוני מסוים שהתברר אח"כ כלא נכון. - תנאי אין לנו כאן, טעות אולי! ומדוע? שבזמן חתימת מסמכי המתנה לא היה כל צורך בתנאי שכן התובעים האמינו שניתן לבנות שתי יחידות דיור. לא היה מצב בו התובעים ידעו שאי אפשר לבנות שתי יחידות דיור ולכן התנו ואמרו אנו נותנים לכם את הקרקע בתנאי שתצליחו לשנות את המצב התכנוני לבניה של יחידת דיור דו-משפחתית. - על כך שהצדדים לא ידעו על הבעיה התכנונית אנו למדים דווקא מדברי הנתבע 1 בעמ' 6 לפרוטוקול: "כשחתמנו על המסמכים במרץ 96 לא ידענו וגם ההורים לא ידעו שאי אפשר לבנות שתי יחידות דיור". על הבעיה התכנונית ידעו הצדדים (גם הנתבעים 2,3 ור' לענין זה להלן) לאחר מרץ 96. והנה בינואר 97 למרות שכולם ידעו אז, ואין מחלוקת על כך, שיש בעיה תכנונית חזרו התובעים ואישרו את עיסקת המתנה על גבי נספחים ג', ד' ו - ה' בלי להתנותה בתנאי כלשהו למרות שטבעי היה שיעשו כן כי ידעו אז שישנה בעיה תכנונית לקבל אשור לבניית שתי יחידות דיור, בעיה שמסכלת את המטרה שעומדת מאחורי הענקת המתנה. - אשר על כן, הן מבחינה פורמלית והן מבחינה ענינית/משפטית יש לדחות את הטענה שבמתנה מותנית עסקינן. טעות - מדברי התובעת 1, שצוטטו לעיל: "אם היינו יודעים בזמן ההעברה שאי אפשר לבנות שתי יחידות דיור לא היינו מתנהגים אותו הדבר לא היינו מעבירים להם את הקרקע" למדים אנו שהתובעים, עת עשו את עסקת המתנה, האמינו במצב תכנוני מסויים שהתגלה לאחר מכן כמוטעה. גם הנתבע 1 אישר, כי לעת חתימת מסמכי המתנה במרץ 1996 עדיין לא ידעו, לא הוא ולא ההורים (ומכוון הוא לדעתי גם לנתבעים 2,3) על כך שלא ניתן לבנות שתי יחידות דיור. (עמ' 6 ש' 15-16). הנתבע 3 לעומת זאת טוען דווקא כי הוא, במרץ 96 עת חתם על תצהירים לקבל את מחצית המגרש אצל עו"ד גולדברג כבר ידע על כך שיש בעיות בגלל שהמגרש פחות מ - 750 מ"ר. (עמ' 8 ש' 27-29). בדבריו אלה מכוון הוא לשתי תקופות שונות שכן חתימת התצהירים אצל עו"ד גולדברג נעשתה בינואר 97 ולא במרץ 96 מועד בו נחתמה עסקת המתנה. סבור אני שנכון למרץ 96 עת נחתמה עיסקת המתנה גם הם, הנתבעים 2,3 לא ידעו על הבעיה התכנונית וכי רק לאחר מכן במהלך 96 כשהתחילו בהליכים למימוש הבניה הבינו שכך הם פני הדברים, וגם אז לא באופן מוחלט. - חוק המתנה אינו מכיל כל הוראה בענין טעות או פגם אחר ברצון. בספרו "חוק המתנה, תשכ"ח - 1968" מציין פרופ' רבילו כי מתנה שניתנה עקב טעות היא בת ביטול והנותן זכאי להשבה. (עמ' 38 ור' גם דניאל פרידמן, "דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב', מהדורה שנייה עמ' 891). בשל העדרן של הוראות מפורשות בחוק המתנה בענין זה הוצע בפסיקה להחיל את דיני החוזים הכלליים בסוגיה זו (ע"א 173/72, גנאיים נ' גנאיים , כ"ז (1), 414, 420 ור' גם ע"א 567/78, בורשטיין נ' בורשטיין , ל"ד (1), 388, 391 אותיות ו-ז). אם מבססים את זכות הביטול על ס' 14 לחוק החוזים הרי שיש להכפיף זכות זו לדרישות החוק לאמור, הודעת ביטול תוך זמן סביר על פי ס' 20 לחוק החוזים עצמו כשהטעות המדוברת צריכה להיות יסודית לפי מדד אוביקטיבי תוך האבחנה אם הטעות ידועה היתה למקבל אם לאו, שאז יש להיזקק לביהמ"ש אשר יכריע אם ניתן לבטל את חוזה המתנה על סמך שיקולי צדק. (ראבילו, שם עמ' 39). - יחד עם סבור פרופ' רבילו, כי כשמדובר במתנה נראה שיש להתחשב יותר גם בנסיבות סוביקטיביות שכן אוביקטיבית נמצאים אנו בתחום מיוחד שהוא חוזה חד צדדי. לכן, מציע פרופ' רבילו כי דיני הטעות לא יחולו כפשוטם מחוק החוזים אלא מתוך חוק המתנה. כך יוכל הנותן לבטל את החוזה אם טעה באופן ששיבש את כוונתו האמיתית וניתן יהיה לעקוף את דיני הטעות הכלליים, דבר שיקבל נפקות מיוחדת במקרה שהמקבל לא ידע על הטעות. משום כך סבור פרופ' ראבילו שיש להתחשב ביחודו של חוזה המתנה ולקבוע כי, טעות המסכלת את כוונת הנותן תקים זכות ביטול גם אם היא חד צדדית וגם אם לא היה על המקבל לדעת על הטעות. (ר' לענין זה דברי הנשיא לנדרי בע"א 567/78, בורשטיין , שם). - מרחיק לכת יותר הוא פרופ' פרידמן בספרו דיני עשיית עושר. לדבריו המתנה היא בעיקרה פעולה חד צדדית, גם אם נדרשת הסכמת המקבל, והדין הנוגע לפגמים ברצון בחוזים דו צדדיים אינו מתאים. לדעתו יש להקיש דווקא לענינינו מהסוגיה של פגמים בצוואה או בתשלום חד צדדי. בכל המקרים האלה יש לייחס משקל מכריע לרצונו של הנותן וראוי להתיר לו השבה אפילו היתה הטעות 'סוביקטיבית' כלומר חד צדדית - ובלבד שהיתה יסודית - ואפילו לא היתה ידועה לצד האחר. משום כך לדבריו צריך דין המתנה להחתך או על יסוד 1 לחוק עשיית עושר או על יסוד אנלוגיה לס' 30-31 לחוק הירושה בענין פגמים בצוואה . אשר לשמירה על האינטרס של המקבל, סבור פרופ' פרידמן הרי שזה נשמר על יסוד הדרישה שרק טעות יסודית, אשר יש בה להשמיט את הבסיס לכוונתו של נותן המתנה, תוכל לשמש יסוד לתביעת השבה. פרופ' פרידמן ממשיך ומסביר מהי טעות יסודית במתנה - טעות שיש בה כדי לסכל את מטרתו של נותן המתנה, טעות הנוגעת לאופי עיסקת המתנה ותנאיה, טעויות הנוגעות למטרת המתנה ואף טעויות הנוגעות למניע של הנותן. (עמ' 892, 893). - פרופ' רבילו מסכים עם פרופ' פרידמן, כי אם תבוסס זכות הביטול של נותן המתנה על דיני עשיית עושר ולא במשפט, לא תחולנה המגבלות של דיני החוזים הנוגעות לטעות ואולם סבור הוא, כי יש להפעיל את דיני המתנה עם דיני החוזים הכלליים ורק אם לא נקבל תשובה הולמת יהיה עלינו לפנות לחוק עשיית עושר ולא במשפט שהוא לדעתו חוק בעל אופי שיורי בעיקרו (עמ' 39). יחד עם זאת, גם פרופ' רבילו סבור, כי כשמדובר בטעות המסכלת את מטרתו של נותן המתנה או את כוונתו, יש לאפשר את ביטול המתנה ובלבד שעל המניע להיות ידוע או ניתן לזיהוי ועליו להיות הגורם העיקרי למתנה. במקרים אלה הטעות משמשת עילה להשבת המתנה אפילו לא נגרמה על ידי המקבל. - כך או כך דומה ששני המלומדים סבורים, על אף המחלוקת הקלה ביניהם, כי יש ייחוד לחוזה המתנה וככזה ראוי הוא להתייחסות מיוחדת באופן שלא ניתן להחיל לגביו את דיני החוזים הכלליים בנוגע לטעות כמו שמחילים אותם על חוזים דו צדדיים רגילים. שניהם מסכימים, כל אחד מטעמיו הוא וכל אחד מהמקור החוקי ממנו הוא יוצא, כי טעות המסכלת את כוונת הנותן, את מטרתו במתן המתנה גם אם חד צדדית היא תקים זכות ביטול בידיו של הנותן. - לענין זה ולשאלת היחס בין דיני עשיית עושר לדיני החוזים יפים הדברים של הנשיא ברק בד"נ 20/82, אדרס נד' הרלו ג'ונס , מ"ב (1), 221: "על פי גישתי שלי, חלים דיני עשיית עושר ולא במשפט - כמעין נשר גדול הפורש כנפיו - על כל הדינים השונים, בין שיש בהם הוראות בעניני עשיית עושר ולא במשפט, ובין שאין בהם הוראות כאלה, בין שההוראות בענין עשיית עושר ולא במשפט עוסקות בחוזה קיים, ובין שהן עוסקות בחוזה שהופר". (עמ' 226 ור' דברי הסכמה של הש' בך בעמ' 281). מדברים אלה ניתן בהחלט ללמוד כי ניתן לבסס את המקור החוקי לזכותו של נותן מתנה לבטלה גם על דיני עשיית עושר ולא במשפט. - בנסיבות חוזה המתנה עסקינן, כפי שפורטו ונותחו לעיל עולה ומבצבצת בבירור טעותם של התובעים. אין מחלוקת בין הנצים כי מה שעמד בבסיס ההתחייבות למתן מתנה - כוונה ומטרה לבנות יחידת דיור דו - משפחתית לשני הילדים הבן והבת. ההורים התובעים, כך שוכנעתי, לא היו מעניקים את המתנה אילו ידעו, כי לא ניתן תכנונית לבנות שתי יחידות על החלקה. התובעים טעו לחשוב שהדבר ניתן ומשלא - סוכלה מטרתו של נותן המתנה או כוונתו - התובעים, ויש לאפשר להם לבטל את המתנה. דוגמאות לענין זה ניתן למצוא בספרות ובפסיקה. פרופ' רבילו מציין למשל מצב בו נותן ראובן לשמעון מתנה לרגל נשואיו של האחרון כשלאמיתו של דבר שמעון לא נישא כלל ואינו עומד להינשא. פרופ' פרידמן בספרו מפנה לפסה"ד האמריקאי: (1947) 1349 174 A.L.R, 2 D 271 N.W 29 STONE V. STONE פסק דין הממחיש את אפשרות ביטולה של מתנה, מחמת טעות הגוררת סיכול מטרת הנותן. במקרה זה היו התובעים בעלי עסק שהעבירו מחציתו לשני ילדיהם מתוך הנחה שבכך יקטינו את שעורי המס שכן ההכנסות תתחלקנה בין ארבעת בני המשפחה. התברר שלמרות ההעברה זכאים שלטונות המס לייחס את כל ההכנסה לאב ולחייבו בתשלום מלא באותו שיעור שהיה חל אלמלא ההעברה. ביהמ"ש נעתר לבקשת ההורים לבטל את העברת הרכוש לבניהם אף שמדובר היה בטעות שבחוק ובניסיון להפחית חיוב במס. - במקרה עסקינן הכוונה והמטרה שעמדו בבסיס המתנה היו ידועים, גלויים וברורים לנתבעים ועל כך הרחבתי לעיל. זאת ועוד, גם הם, הנתבעים, האמינו כי ניתן לבנות שתי יחידות דיור והם קבלו את המתנה על בסיס שיבנו שתי יחידות והם פעלו לאורך כל הדרך לקבלת אשור לכך. משמתברר כי הדבר אינו אפשרי קמה בידי התובעים/ההורים הזכות לביטול ולהשבה. - לעניות דעתי אין גם בעובדה שהצדדים חתמו על נספחים ג, ד, ה, בינואר 97 ובהם אשרו את עסקת המתנה לאחר שכבר הבינו שיש בעיות בקבלת אישור לקבלת שתי יחידות דיור, כדי לפגוע בזכותם לבטל את המתנה. כשנחתמו הסכמי המתנה נספחים א ו - ב בין הצדדים אין מחלוקת שהם לא ידעו על הבעיה התכנונית. אחרי החתימה הבעיה נועדה להם ואז החלה סדרת התכתבויות עם הרשויות לקבלת אישור והמתכננת הודיעה להם שיתכן וניתן יהיה לשכנע את הרשויות להתיר להם בניה של שתי יחידות. (נתבע מס. 1, עמ' 6 לפרוטוקול ש' 9-23). גם הנתבע 3 מאשר שלאורך כל הדרך היו התכתבויות עם הרשויות ועם הועדה המקומית להגיע לאפשרות של פיצול המגרש לשתי חלקות או בניית בית דו משפחתי וזאת גם אחרי שידעו שישנה בעיה תכנונית ידיעה אליה הגיעו אחרי החתימה על עסקת המתנה א' ב'. (ר' דברי בעמ' 34 לעיל). נספחים ג, ד, ה אין הם אלא אישור של עסקת המתנה והם באו לצורך הטיפול בהליכים להעברת הזכויות והגשתם למינהל לקבלת פטור מדמי הסכמה. אותה עת ידעו הצדדים שיש בעיה תכנונית אך עדיין לא ידעו ועדיין לא היתה להם כל הודעה סופית ומוחלטת שאין אפשרות לבנות שתי יחידות דיור. הם המשיכו להתכתב, לפנות ולשכנע ולמעשה אליבא דהנתבע 3, שמתנגד לביטול המתנה, "לא קבלנו אף פעם הודעה מרשות כלשהי שבאופן מוחלט אי אפשר לבנות שתי יחידות" - כך בעדותו ב - 8.2.99 עמ' 11 למעלה. אליבא דנתבע 1 היתה הודעה פורמלית כזו באפריל 98 אותה קבלו הנתבעים 2,3 הודעה שגרמה לאותה תקרית אלימה נשוא תמ"ש 82501/98. כך או כך בעת חתימת נספחים ג, ד, ה, כאמור, לכל הדעות לא היתה ידיעה מוחלטת של הצדדים לכך שלא ניתן לבנות שתי יחידות. שמע מינא שמסמכים אלה, אשר בסה"כ אשרו את עסקת המתנה מ - 3/96 נחתמו מתוך תקוה ואמונה שבכל זאת ינתן האשור המיוחל. ראיה לכך נספחים א, ב, ג לכתב ההגנה שנחתמו ביוני 97 אחרי החתימה על נספחים ג,ד,ה בינואר 97 שאישרו את הסכם המתנה. בנספחים א, ב, ג לכתב ההגנה מאשרים הצדדים כי הם עושים כל מאמץ לקבל אישור לשתי יחידות דיור. - נכון אם שינה מקבל המתנה בתום לב את מצבו על סמך המתנה, מצטמצמת האפשרות לבטל את המתנה מחמת טעות אולם אפילו במקרה זה לא נשללת אפשרות הבטול לחלוטין. לדעת פרופ' פרידמן במקרה כזה, דין המתנה יהיה קרוב, לצורך ענין הביטול, לדינו של חוזה רגיל, שבו ניתנה תמורה על ידי שני הצדדים. לפיכך יהיה הביטול בשיקול דעת ביהמ"ש במסגרת ס' 14 (ב) לחוק החוזים שיתחשב במכלול הנסיבות, הכוללות את חומרת הטעות, גודל המתנה, מהות השינוי שחל במצבו של המקבל וכו'. (שם עמ' 897). שינוי חזית 13. א. טענת הטעות לא נטענה בכתב התביעה והעילה לביטול המתנה לא נתבססה כלל על טענת טעות. נכון! ובכל זאת יש בדעתי לבסס את פסק דיני ולהורות על ביטול חוזה המתנה על בסיס טענת הטעות מכוח הכללים של שינוי חזית אשר מהווים חלק מדיני הראיות והפרוצדורה הזוכים לגמישות ולפרשנות ליברלית בכלל ובבימ"ש לעניני משפחה בפרט. ב. הכלל - כאשר שוכנע ביהמ"ש שהצדדים הסכימו, במפורש או מכללא, לנהל את המשפט שלא בהתאם לכתבי הטענות, בין שהתעלמו מטענה שנטענה שם, ובין שהתדיינו על טענה שלא נטענה בהם, במקרה כזה, לא ישמש הנימוק הפורמלי של סטיה מכתבי הטענות עילה לפסילת הדיון, אך ראיה שהוגשה והיא חורגת מגדר הטענות, אינה מעידה, כשהיא לעצמה, על הסכם כזה, אפילו נתגלתה בה טענה שאחד מבעלי הדין עשוי היה להשמיע. (זוסמן, סדר הדין האזרחי, מהדורה שביעית, 1995 עמ' 332 ור' גם ע"א 744/81, שר נ' ציון , ל"ט (2) 472). בהסכמתו של בעל דין להרחיב את יריעת המחלוקת מעבר לעילות המנויות בכתב התביעה, טבועה הסכמה שאם ימצא ביהמ"ש ממש בעילה הנוספת, הוא גם יתן בגינה את הסעד המתבקש מכך. (גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה חמישית עמ' 66 וכן ע"א 1694/92, אול שרותים נ' מושיץ , מ"ט (2), 397). ג. הכלל בדבר שינוי חזית רחב הוא (ע"א 744/81, שר שם) ונובע מחובתו של בית המשפט להכריע בשאלה שהיא באמת שנויה במחלוקת בין בעלי הדין. לעיתים הוא מנוע מלעשות כן משום שהנושא אינו מוצג בפניו בכתבי הטענות ואולם, אם בעלי הדין פורשים בפניו את המחלוקת האמיתית שנתעוררה בפניהם אין לראות את כתבי הטענות המקוריים כמעין סד הכובל את בית המשפט והמונע פנייתו של ביהמ"ש אל החומר והטיעונים אשר הובאו בפניו במסגרת ההליכים. (ע"א 607/83, אהרון נ' אהרון , מ"ב (1) 397). ד. הכלל בדבר 'שינוי חזית' אינו חלק מהדין המהותי. הוא חלק מסדרי הדין והראיות ולענין זה קובע ס' 8 (א) לחוק ביהמ"ש לעניני משפחה, תשנ"ה - 1995 כי: "בכל ענין של דיני ראיות וסדרי דין שאין עליו הוראה אחרת, לפי חוק זה, ינהג ביהמ"ש בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק;........". בהמשך למגמה המייצגת הוראת ס' 8 (א) הנ"ל אנו מוצאים את תקנה 258 ב (ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984: "בית המשפט רשאי לסטות מהוראות שבפרקים אחרים שבתקנות אלה למעט פרק כ"ב 1 ולנהוג בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק;.............". כדי לסייע לעשות משפט צדק ולמען הצדק נקבע בתקנה 258 י"ז לתקנות: (א) ביהמ"ש רשאי לקבל כראיה כל עדות שהובאה בפניו, אף אם אינה קבילה בבית משפט אחר. (ב) בית המשפט יקבע את ממצאיו לפי הראיות המסתברות יותר.........". ה. ס' 8 (א) לחוק ביהמ"ש לעניני משפחה מעניק לביהמ"ש שיקול דעת שיפוטי. במסגרת שיקול דעת זה ישקול ביהמ"ש אם יש מקום לפעול על פי הסמכות שניתנה בידו בס' 8 (א) הנ"ל משיקולי צדק. לענין הפעלת שיקולי צדק קובע ביהמ"ש העליון בדנ"א 2401/95, נחמני נ' נחמני , נ' (4), 661: "השאיפה לפתרון צודק אוצלת על שיקול הדעת השיפוטי, והיא משמשת נר לרגלי השופט התר אחרי נתיב ההכרעה בסכסוך ........ מקום בו נפרד המשפט מהצדק, אין ביהמ"ש רשאי ליטול לעצמו שיקול דעת שאינו מסור לו. אולם במקרה בו מופקד בידי השופט שיקול דעת (כמו בס' 8 (א) לחוק ביהמ"ש לעניני משפחה ש.ש.) אז המשפט והצדק, שדרכיהם נפרדות לעיתים קרובות, נפגשים בצומת של שיקול הדעת השיפוטי. לנקודת מפגש זו התחייב השופט היושב בדין לחתור", (עמ' 730). ו. עיון בכתב התביעה עסקינן מלמד אותנו שהגם שטענת הטעות לא נטענה מפורשות, עולה ומבצבצת היא מס' 5 לכתב התביעה. בסעיף זה מצהירים התובעים (כתב התביעה אומת בתצהיר), כי בבסיס המתנה עמדה הכוונה והמטרה העיקרית למצוא פתרונות דיור לבנם ולבתם הנתבעים 1,2 וכי מטרה זו סוכלה שכן לא ניתן לבנות על החלקה שתי יחידות דיור. בס' 10 לכתב התביעה עותרים התובעים לביטול המתנה משום סיכולה של המטרה שעמדה בבסיס המתנה לנתבעים. בס' 12 לכתב ההגנה מכחישים הנתבעים 2,3 את הטענה בדבר הכוונה והמטרה שעמדו בבסיס המתנה ומודים כי לא ניתן לבנות שתי יחידות דיור בחלקה. ז. המשמעות המשפטית העולה מהנטען בס' 5 + 10 לכתב התביעה מכוונת לעניות דעתי, לטעות של התובעים גם אם לא קראו לה בשמה. טעות זו זכתה להתייחסות בס' 12 לכתב ההגנה בעצם ההתכחשות למטרה שעמדה מאחורי המתנה. ח. הטעות, גם אם שוב לא קראו לה בשמה, זכתה להתייחסות במהלך חקירתם של הצדדים. התובעת 1 היא שהעלתה את הטענה והניחה אותה לפתחו של ב"כ הנתבעים באומרה מפורשות בחקירה החוזרת (וללא התנגדות של ב"כ הנתבעים): "המטרה בהעברת הקרקע לורד ונפתלי היתה לפתור להם את בעיית הדיור וגם שלעת זיקנה יוכלו לטפל בנו. אנחנו כל הזמן חשבנו שאפשר לבנות שם שתי יחידות דיור ובגלל זה עשינו את ההעברה. מסתבר שלא ניתן לבנות שתי יחידות דיור. אם היינו יודעים בזמן ההעברה שאי אפשר לבנות שתי יחידות דיור לא היינו מתנהגים אותו הדבר לא היינו מעבירים להם את הקרקע". ט. במהלך חקירתם של הצדדים עלתה השאלה מתי נודע לראשונה על הבעיה התכנונית ומתי נודע על כך שמדובר במניעה שלא ניתנת לתיקון, שאלה החשובה לענין הטעות הן מבחינת המועד בו נודע על המכשול והן מבחינת זהותו של מי שידע לעניין מהות הטעות כטעות חד צדדית או הדדית. שאלה זו זכתה לתשובות בחקירות הנגדיות של התובעים והנתבעים ללא כל התנגדות של ב"כ הנתבעים. י. אם לא די בכך באה הודאתם של הנתבעים בפתח סיכומיהם (בניגוד להכחשה בס' 12 לכתב ההגנה) בדבר הכוונה והמטרה שעמדה בבסיס המתנה מבחינת התובעים, מטרה שהיתה ידועה וגלויה גם לנתבעים. י"א. נכון, יש האומרים כי טענת טעות היא בגדר טענה המצריכה פרטים בכתב הטענות על אף שלא בה זכרה בתקנה 78 לתקנות. לצורך עשיית הצדק רשאי בימ"ש למשפחה לסטות מתקנה זו מכוח הסמכות שניתנה לו לעשות כן בתקנה 258 ב (ג) לתקנות. י"ב. העולה מהמקובץ הוא שגם אם נאמר שטענת הטעות לא היוותה חלק מכתבי הטענות עלתה היא במהלך הדיון בביהמ"ש וזכתה להתייחסות מצד ב"כ הצדדים והעובדה שלא קראו לה בשמה אין בה כדי לשנות. י"ג. שוכנעתי לחלוטין בתום לבם ובכנותם של התובעים אשר באו 'לברך' ונמצאו 'מקללים'. שוכנעתי לחלוטין שלא עמדה מאחורי התובענה כוונה נסתרת לנשל את בתם וחתנם מהחלקה ולתיתה כולה לבנם הנתבע מס. 1. התובעים חזרו והבהירו כי הבן והבת שווים הם: "זה לא נכון שהמטרה של התביעה שנפתלי ואשתו יעברו לגור על הקרקע במקום ורד ובעלה. אני לא אעשה דבר כזה, אם אני אעשה את זה אני אפסיד את הבת שלי לכל החיים או את הבן שלי לכל החיים לכן אני לא אעשה את זה. אני חוזרת ואומרת שזה לא נכון שהמטרה של התביעה לסדר שנפתלי יעבור לגור על הקרקע" (דברי האם בעמ' 2 לפרוטוקול). ובמקום אחר:" לורד ונפתלי מגיע שווה בשווה. לדעתי גם בעלי היה עונה אותו דבר" (עמ' 3 לפרוטוקול), "אם היו לי שני נכסים נפרדים בוודאי שהייתי נותנת לכל אחד מהם נכס" (עמ' 2 לפרוטוקול). התובע 2 - האב עונה בחקירה נגדית: "אני לא חושב שלנפתלי מגיע יותר מלורד. התשובה שלי היא לא ולא". ובחקירה חוזרת: "מאז ומתמיד כל הזמן אמרתי שאם אני נותן למישהו אני נותן גם לצד השני. בנוסף לזה בקשר לשאלה אם אני כאילו נותן יותר לנפתלי מאשר לורד זה לא נכון בכלל. עובדה שעשינו את ההסכם אצל העו"ד וחילקנו את הקרקע שווה בשווה, למרות שמצד אחד אז כשעשינו את ההסכם החזקנו את בעלה של בתי כבן בית". (עמ' 5 לפרוטוקול). "איזה שטות עשיתי" צועק האב, ומכוון ל'באושים' שיצאו במקום 'הענבים' להם קיווה את נתנו הוא ואשתו את החלקה לשני ילדיהם. י"ד. מאמין אני לתובעים שהתלבטו אם להגיש את התובענה וכי הם עשו זאת רק לאחר אירוע אלימות הקשה שהיה בין הנתבע 1 לנתבע 3. לענין זה אציין רק, כי הנתבע 3 הגיש תובענה לצו הגנה כנגד הנתבע 1 וסופן שהתברר לי 'שהחוטא' היה דווקא הנתבע 3 אשר אץ רץ לביהמ"ש לבקש צו הגנה מתוך מטרה שזה ישרת אותו בהגנתו בפני התביעה שהוגשה באותו יום בו הוגש צו ההגנה. את דעתי על שקרה הבעתי בהחלטתי מיום 2.12.98 בתמ"ש 82501/98 בסיומה דחיתי את התביעה לצו הגנה וחייבתי את הנתבע 3 בהוצאות. 14. סוף דבר א. לאור הנימוקים שפורטו לעיל אני נעתר לתובענה וקובע כי ההסכמים שנחתמו בין התובעים לנתבעים נספחים א, ב, וכן התצהירים והפרוטוקול נספחים ג, ד, ה לכתב התביעה בכל הנוגע להעברת חלקה 127 בגוש 6653 בטלים, וכי על הנתבעים לסלק ידם מהחלקה בתוך 120 יום מהיום. לאור התוצאה אליה הגעתי אינני נזקק לטענת הביטול השניה. ב. אני דוחה את הטענה לרשיון מגורים בלתי הדיר. התצהיר מיום 12.2.92 עליו חתומים ההורים (נספח ד לכתב הגנה) ובו העניקו לנתבעים 2,3 רשות להתגורר בקראוון שעל החלקה מלמד כי הרשות שניתנה היתה זמנית. ההורים הצהירו בס' 4 לאותו תצהיר, כי המגורים הם עד לפתרון בעיית הדיור של הנתבעים 2,3 באופן קבוע ומכל מקום מתחייבים הם (ס' 5 לתצהיר) להסיר אותו תוך 5 שנים לפי דרישת מינהל מקרקעי ישראל. את העובדה שמדובר ברישיון זמני מאשרים הנתבעים 2,3 במכתביהם לועדה ומשתמשים בו כנימוק לזרז את בקשת הבניה שלהם. העובדה שהמטרה לבנות שתי יחידות דיור בחלקה שאחת מהם תשמש להם כדיור קבע וכתחליף לקרוואן סוכלה, אין בה כדי להפוך את הרישיון הזמני לקבוע ולבלתי הדיר. זאת ועוד, עיון בפרוטוקול ביהמ"ש מלמד אותנו כי הנתבעים 2,3 זנחו למעשה את טענת הרישיון הבלתי הדיר ובכך שינו הם את החזית וצמצמו אותה לטענת החזרה מהמתנה בלבד. העובדה שהם חזרו והעלו אותה בסיכומים אינה יכולה להועיל להם. ג. ככל שיש לנתבעים 2,3 טענות בדבר נזקים כספיים שנגרמו להם שמורה להם הזכות להגיש תביעה כספית כנגד התובעים/ההורים. ד. בנסיבות הענין אין צו להוצאות. מקרקעיןמתנהביטול מתנה במקרקעיןמתנה במקרקעין