פסק - דין (חלקי) 1. המבקש הגיש ביום 13.4.97 לבית משפט זה בקשה שכותרתה "בקשה להחזרת ילד חטוף, עפ"י חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) התשנ"א1991- . 2. בבקשתו (תביעתו) מתבקש בית המשפט להורות: על השבת הקטין (להלן: "הקטין) לידי אביו ולהשיבו לארץ הולדתו ומקום מושבו ניו-ג'רסי, ארה"ב. א. העובדות הרלוונטיות 3. הצדדים הם בני זוג ישראליים צעירים שנישאו בישראל כדמו"י ביום 28.8.90. הוריו של המבקש חיים בארה"ב מזה 20 שנה, ואילו הורי המשיבה חיים בישראל. המבקש למד לתואר ראשון בארה"ב ולתואר שני בישראל, שירת בצה"ל שירות חובה וקבע. המבקש ניסה את כוחו בעסקים בישראל אך נכשל עובר לקיץ 1994. הצדדים גרו בישראל בשכירות חודשית ופרט למטלטלין ומכונית, לא היה להם כל רכוש בישראל. 4. בקיץ 1994, (כנראה באוגוסט 94') הצדדים נסעו לארה"ב לביקור בן שבועיים אצל הורי המבקש - לטענת המשיבה, הורי המבקש הזמינו אותם לביקור אצלם על מנת להתאוורר מכישלונו העיסקי בישראל (ראה עמ' 67 לפרוטוקול); לטענת אביה של המשיבה, מדובר במתנת יום הולדת שניתנה להם על מנת לבקר את הוריו של המבקש. (ראה עמ' 3 למכתבו מב/15), המשיבה נולדה ביום 15.8.67 והמבקש נולד ב- 12.6.67 ולכן נראים דברי האב מדברי הבת. 5. תוך כדי הביקור בארה"ב, הצדדים הסכימו להשאר בארה"ב לתקופה של "שנתיים" שבמהלכם המבקש ינסה להתבסס בעסק שיפתח ואילו המשיבה תלמד לתואר שני (הסכמה זו תיקרא להלן: ה"הסכמה"). (כל צד רואה ומפרש אחרת את ה"הסכמה", ועל כך בהמשך). 6. בנובמבר 96 המבקש נסע לישראל על מנת למכור את המטלטלין והמכוניות של הצדדים והביא עמו לארה"ב את בגדיהם. 7. המבקש הקים בארה"ב, יחד עם אביו, חברה העוסקת בניהול מרכז רפואי פרטי בניו ג'רסי והמשיבה למדה לתואר שני. 8. בתחילת דרכם בארה"ב, הצדדים רכשו מכונית והגישו בקשה לקבל גרין-קארד, ואף השתתפו בהגרלות לקבלת גרין-קארד. (הטפול להשגת הגרין-קארד נעשה ע"י המבקש בהסכמתה ובידיעתה של המשיבה). ב- 1995 הצדדים רכשו דירה בארה"ב, שמומנה ע"י הוריהם (כשני שלישים) וע"י משכנתא (שליש). 9. ביום 23.12.95, נולד לצדדים בארה"ב ילד - הוא הקטין נשוא החלטה זו. הקטין שהוא אזרח אמריקאי, חי את כל חייו עד סוף נובמבר 96, עם שני הוריו (המבקש והמשיבה) בארה"ב; עד סוף נובמבר 96 לא התקיימו כל הליכים משפטיים בנוגע למשמורתו של הקטין והוא היה במשמורתם וחזקתם של שני הוריו. 10. המשיבה לא ראתה את ארה"ב כמקום מגורים קבוע עבורה. הסיכסוכים שהיו בין בני הזוג במהלך שהותם בארה"ב נבעו, בין השאר, וכנראה בעיקר, מהעובדה שהמשיבה רצתה לחזור לישראל ואילו המבקש רצה להמשיך ולהשאר בארה"ב; אולם לאחר גמר לימודיה לתואר שני, ניסתה המשיבה לקבל עבודה בארה"ב ופנתה למספר מקומות עבודה פוטנצייאליים. 11. הצדדים אף דיברו על גירושין ופנו ליועצת נישואין עימה קיימו כ- 12 פגישות. הייעוץ כנראה לא נשא פרי ובספטמבר 1996 המשיבה רצתה לחזור לישראל. המבקש הבין, כי פניהם לגירושין ופנה לעורך הדין חגי כרמון על מנת שזה יערוך ביניהם הסכם גירושין. המבקש מסר למשיבה העתק מהצעת ההסכם שניסח עו"ד חגי כרמון (נספח א' לכתב התביעה) (להלן: "מסמך כרמון") המשיבה קראה את "מסמך כרמון" וקרעה אותו בפני המבקש. (המשיבה מכחישה שקראה את המסמך, אך אני מאמין לדברי המבקש שהיא קראה את המסמך ולאחר מכן קרעה אותו). 12. בסופו של דבר המבקש הסכים כי המשיבה תיסע עם הקטין לביקור של חודש ימים בישראל בסוף נובמבר 96 ותחזור עימו לארה"ב בסוף דצמבר 96' (עפ"י כרטיסי הטיסה שהוגשו מש/17, מועד היציאה מארה"ב היה 28.11.96 ומועד החזרה מת"א לארה"ב 29.12.96). המשיבה לא חזרה עם הקטין לארה"ב ונשארה עימו בישראל. ומכאן הבקשה עפ"י אמנת האג. אני לא מאמין לדברי המשיבה, כי היא הודיעה למבקש שהיא אינה מתכוונת לחזור עם הקטין מהביקור בישראל לארה"ב ואף לא לדבריה כי המבקש הסכים לכך. 13. לאחר שהמשיבה לא חזרה עם הקטין לארה"ב בסוף דצמבר 1996, כמוסכם, פתחו הצדדים בהליכים משפטיים הן בארה"ב והן בישראל. האשה הגישה לבית המשפט לענייני משפחה תביעת מזונות בשמה ובשם הקטין (תמ"ש 97/26310), תביעה רכושית (תמ"ש 97/26311) ותביעת משמורת (תמ"ש 97/26312). לבקשת המשיבה, נתתי צו לעיכוב יציאתו של הקטין מן הארץ וקבעתי כי משמורתו הזמנית תהיה בידיה ולאחר מכן נתתי החלטה בדבר מזונותיהם הזמניים של המשיבה והקטין (הצווים הנ"ל ניתנו ביום 5.3.96 לפני שהמבקש הגיש את תביעתו עפ"י אמנת האג). המבקש הגיש לבית משפט זה תביעה עפ"י חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) התשנ"א - 1991 (להלן: "אמנת האג") ולבית המשפט בניו-ג'רסי ארה"ב הוא הגיש תביעת משמורת (המשיבה היתה מיוצגת בכל ההליכים בארה"ב). ביום 22.5.97, קבע כב' השופט ג'רוסי, מבית המשפט של ניו-ג'רסי: "I make the following findings of fact and conclusions of law, and I do so by reason of the standard applicable to these matters. As to the issue of whether or not had agreed consent - acquiesced, Mrs. transportation of the child, to the State of Israel, I find as a fact that, in fact, he did not. As to the issue as to whether has acquiesced or consented or agreed to remaining in the State of Israel, I find that, in fact, he has not". (ראה עמ' P.4 שורות 13-6 לנספח א' 2 לתצהיר עדות ראשית של המבקש) ובהמשך קובע כב' השופט ג'רוסי: "so then what was the legal status of these persons, vis-a-vis the child at the time left for israel? i suggest to you that the law of the state of New Jersey conferred on both of them, the right to custody of their child. lawyers have developed and the courts have used the term "joint custody", but it's clear that under our law at that time, these persos, each of them, custodians of this child. they have an egual right to this child, an equal right in the say in terms of the education, nurturing, welfare of the child. neither could defeat the other by acting either arbitrarily or unilaterally. they had the right to assume that the law would be followed". (ר' שם, עמ' P.10 משורה 16 עד עמ' P.11 שורה 2) 14. המשיבה קיימה שיחות טלפוניות עם המבקש (מישראל לארה"ב), והקליטה אותן (מב/ 13 ו- 5 קלטות שתמליליהן צורפו לכתב התשובה (ההגנה) של המשיבה). השיחה המוקלטת הראשונה היתה ב- 29.12.96 והשאר בינואר ובפברואר 97'. המשיבה אף הקליטה בינואר ובמרץ 97', שיחות עם פלוני(אף הוא ישראלי החי בארה"ב) (מש/12, מש/15, מש/16 (2 קלטות); משיחות אלה ומעדותה של המשיבה מתברר, כי המשיבה היתה מוכנה בינואר 97' לחזור ולחיות עם הקטין בארה"ב לתקופה של שנה, שנתיים או שלוש ואח"כ היתה מוכנה לחזור לארה"ב אף ללא הגבלת זמן, בתנאי שהמבקש יאשר לה בכתב כי היא תוכל לחזור לצמיתות עם הקטין לישראל, בכל עת שתחפוץ בכך, ללא צורך בהסכמה נוספת של המבקש. המבקש סירב לתת התחייבות כזאת בכתב. המצב המשפטי 15. "אמנת האג בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים" (שנחתמה ביום 25.10.98) (להלן: "אמנת האג" או ה"אמנה") קיבלה בישראל תוקף של חוק עפ"י סעיף 2 לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) התשנ"א - 1991, (להלן: "חוק האמנת האג") (התוספת לחוק אמנת האג, תיקרא להלן אף היא: "אמנת האג"). יעדיה של האמנה על פי סעיף 1 לאמנת האג הם: "א. להבטיח את החזרתם המיידית של ילדים אשר לא כדין הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה, וכן ב. להבטיח כי זכות משמורת ביקור על פי דין של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות". 17. האמנה מתייחסת לילד שהורחק או לא הוחזר למדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל, לפני הרחקתו או אי החזרתו, וקובעת כי הרחקה זו או אי החזרה כזו, תחשבנה "שלא כדין" אם "יש בהם הפרת זכות המשמורת המוענקות לאדם..., בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו." (ראה סעיף 3 (א)) לאמנת האג וכן ש"בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אילמלא ההרחקה או אי ההחזרה". (ראה סעיף 3(ב) לאמנת האג). הסיפא לסעיף 3, לאמנת האג קובעת: "זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה". סעיף 4 לאמנת האג קובע על איזה ילדים תחול האמנה: "האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכות משמורת או ביקור; האמנה תחדל לחול בהגיע הילד לגיל 16." סעיף 5 לאמנת האג מגדיר מהן זכויות המשמורת לענין האמנה וקובע: "(א) "זכות משמורת" - לרבות זכויות המתייחסות לגוף הילד ובפרט הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד". 18. המילה "חטיפה" על הטיותיה אינה נזכרת כלל, לא באמנת האג ולא בחוק אמנת האג, אלא בשמה של האמנה ובשמו של החוק. מכאן, שניתן לומר על אדם מסויים כי "חטף" ילד, רק לאחר שבית משפט מוסמך קבע כי הילד הורחק או לא הוחזר שלא כדין כאמור בסעיף 3 לאמנה (כאמור בסעיף 12 לאמנה). למרות זאת ורק לצורך הנוחיות והקיצור ומבלי שלדבר תהיה קונוטציה שלילית, אכנה להלן את העברת את הקטין מארה"ב לישראל בסוף נובמבר 96' ואת אי החזרתו מאז לארה"ב - בשם "חטיפה". ה"הסכמה" ונפקותה 19. המשיבה ובא כוחה המלומד, עו"ד ש. מורן, מבססים את הגנתה של המשיבה, הן באופן כללי והן לגבי כמעט כל ענין וענין בפרט, על ה"הסכמה" שנעשתה, כביכול, בין המשיבה והמבקש בתחילת דרכם בארה"ב. כאמור, לטענתה של המשיבה, הוסכם בינה לבין המבקש בתחילת דרכם בארה"ב, כי שהותם בארה"ב מוגבלת לשנתיים ימים וכי לאחר שנתיים הם יחזרו לישראל. דהיינו, הטענה היא כי השהות בארה"ב היא שהות קצובה בזמן. (ר' סעיף 3.1 לסיכומים). לדעת המשיבה ובא כוחה, ל"הסכמה" זו השלכות על מקום המגורים הרגיל של הצדדים ואף של הקטין; דהיינו, כי מקום המגורים הרגיל שלהם ושל הקטין הוא בישראל, (ר' סעיף 3.2 לסיכומים); כי בכך שהמשיבה עברה להתגורר עם הקטין בישראל היא פעלה "כדין"; (ר' סעיף 3.3 לסיכומים) כי בכך שהמשיבה עברה לגור עם הקטין בישראל לצמיתות לא נפגעו זכויות המשמורת של המבקש (ראה סעיף 3.4 וסעיפים 138 ו- 139 לסיכומים); כי "הסכמה" מהווה אף הסכמה לפי סעיף 13 (ב) לאמנה (ר' סעיפים 83,55,3.5 לסיכומים). 20. למותר לציין, כי המבקש רואה אחרת לגמרי את ה"הסכמה". בעיניו ההסכמה היתה הצהרת כוונות בלבד וכי בתום השנתיים, עליהם לשוב ולדון בענין. כן הוא טוען כי החיים הם דינמיים ומשתנים ולא ניתן לבסס על ה"הסכמה" כזו, שניתנה בתחילת הדרך, את הדרישה לעזוב את ארה"ב ולגור בישראל, במיוחד כאשר הוא מנסה להתבסס בעסקיו בארה"ב ולקח על עצמו מחויבויות כספיות גדולות. כן טוען המבקש, כי הצדדים, בהתנהגותם, שינו בעצם את ה"הסכמה", גם אם היתה כזו לפי תפיסתה של המשיבה, בכך שקנו בארה"ב בית, התחייבו במשכנתא לגביו, ניסו להשיג גרין-קארד, המשיבה ניסתה להשיג עבודה בארה"ב בתום השנתיים, המבקש מעורב בעסקים, שלגביהם נכנס להתחייבויות ואינו יכול לעזוב את הכל לפתע ולחזור, וכי המשיבה יודעת על כך. 21. ה"הסכמה" נעשתה בתחילת דרכם של הצדדים בארה"ב, דהיינו בעת שההסכמה ניתנה, הקטין לא רק שלא נולד, אלא אף לא הורה ואף לא תוכנן, (ראה דברי המשיבה בעמ' 68 לפרוטוקול). לכן ה"ההסכמה" התייחסה לצדדים בלבד, היא לא התייחסה כלל לקטין. לפיכך ה"הסכמה" אינה רלנבנטית כלל לנושאי משפט זה. 22. ה"הסכמה", גם לפי גירסת המשיבה, התייחסה לשני בני הזוג, דהיינו שהם שניהם יחזרו יחד לישראל; בעת שבני הזוג עשו את ה"הסכמה", הם לא חשבו כלל על פרידה או גירושין או על כך שהם יחיו בשתי ארצות שונות מעבר לאוקיינוס האטלנטי והים התיכון. כך ש"ההסכמה" לא התייחסה כלל ולא דובר בה כלל על אפשרות שאחד מהם יחזור לבדו לישראל ואילו השני ישאר בארה"ב. לכן, כאשר המשיבה עברה לגור בישראל ואילו המבקש נשאר בארה"ב, אין בכך משום ביצוע של "ההסכמה". 23. זכויות המשמרות על פי סעיף 5 (א) לאמנה הן, לרבות זכויות המתייחסות לגוף הילד ובפרט הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד. כאמור בסעיף 14 לאמנה, בית המשפט רשאי להתייחס גם להחלטות שיפוטיות שניתנו בניו-ג'רסי, ארה"ב, על מנת לקבוע אם למבקש היו זכויות משמורת לגבי הקטין עובר ל"חטיפה". ואכן, המבקש המציא לי את החלטתו של כב' השופט ג'רוסי מבית המשפט של ניו-ג'רסי, ארה"ב מיום 22.5.97, בה נקבע, כי החוק של מדינת ניו-ג'רסי מעניק לשני ההורים את זכות המשמורת של הילד שלהם וכי כל אחד מהם הפעיל את זכויות המשמורת לגבי הילד. (ראה דברי השופט ג'רוסי שהובאו בסעיף 13 דלעיל) דהיינו גם לפי החוק של ניו ג'רסי של ארה"ב, עפ"י קביעתו של כב' השופט ג'רוסי, הקטין היה גם במשמורתו של המבקש, עובר ל"חטיפה". לפיכך, אני קובע כי למבקש היו, עובר ל"חטיפה", זכויות משמורת לגבי הקטין כמשמעותן בסע' 5 (א) לאמנה. 24. ל"הסכמה" אין כל רלבנטיות גם לענין "הפעלת זכות המשמורת בפועל" או לכך שהן "היו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה", כאמור בסע' 3 (ב) לאמנה, הואיל ובפועל הקטין חי וגר עם המבקש והמבקש הפעיל את זכות המשמורת שלו, עובר ל"חטיפה". 25. המשיבה לא הוכיחה ואף לא טענה כי עפ"י חוקי מדינת ניו-ג'רסי, ארה"ב, "ההסכמה" היתה בעלת תוקף משפטי, כאמור בסיפא לסעיף 3 לאמנה; ומכאן המשיבה לא הוכיחה אף לכאורה כי למבקש לא היו זכויות משמורת או כי הן לא הופרו ע"י המשיבה, ב"חוטפה" את הקטין. 26. ל"הסכמה" אין רלוונטיות אף לענין סעיף 13 (א) לאמנה. אין ספק שהבחינה אם המשיב הסכים ל"חטיפה" צריכה להעשות בסמוך לפני "חטיפתו" של הקטין ואילו ה"הסכמה" שהמשיבה טוענת לה, נעשתה אף לדבריה, בטרם הקטין תוכנן, הורה או נולד בכלל. לא יכול להיות ספק, כי הסכמה צריכה להתייחס לקטין עצמו ולמקום מגוריו; ולפיכך ה"הסכמה" שניתנה, לפני שהקטין אף תוכנן והורה, אינה יכולה להתייחס לקטין ולמקום מגוריו. 27. הפרופסורים המכובדים פ. שיפמן וע. שפירא נתנו "חוות דעת" (כנראה שהם הוגשו לבית המשפט מבלי שנותני "חוות הדעת" ידעו שבית המשפט לא התבקש ולא אישר לעו"ד ש. מורן להמציא לו "חוות דעת" כאלה (ראה על כך בהרחבה בהחלטתי מיום 19.8.97 בהמר' 97/57275). הפרופסורים המכובדים הנ"ל הסתמכו ב"חוות דעתם" על פסק הדין שניתן באנגליה 82 F.L.R 1 (1994) ((MINORS .S RE (נספח ד' לסיכומיו של עו"ד ש. מורן). זה הוא פסק דין חשוב, הואיל והוא מהווה דוגמה להתנהגות נאותה של התובע התואמת את המצב אותו רצו ליצור חותמי אמנת האג ומנסחיה - מצב לפיו שאלת המשמורת של קטין וזכויות ההורה שאינו משמורן, תתברר במקום בו הקטין נמצא, גם כאשר אחד ההורים טוען כי מקום מגוריו הרגיל של הקטין הוא במדינה אחרת; כך עשה האב בענין הקטינות ואף על המשיבה היה להגיש בארה"ב תביעה עפ"י אמנת האג. את התביעה עפ"י אמנת האג, בענין הקטינות S הגיש אב ישראלי נגד אשתו שסירבה לחזור עם הילדות לישראל לאחר שנת שבתון באנגליה ובית המשפט האנגלי קבע, כי מקום מגוריהן הרגיל של הילדות הוא בישראל ולא באנגליה (הילדות הנ"ל נולדו בישראל וחיו, למעט תקופת השבתון, את כל חייהן בישראל) ולכן עפ"י אמנת האג יש להחזיר אותן לישראל. לכך מסכים אף פרופ' פ. שיפמן ב"חוות דעתו" הנ"ל באומרו: "יש לזכור שמטרתה של האמנה היתה לקבוע מיהו בית המשפט המוסמך, מבלי להכנס לשאלת בירור טובת הילד גופו". (ראה "חוות דעתו" בעמ' 6). הערך הבסיסי של האמנה הוא כי קודם יש להתדיין, בענין מקום מגוריו העתידי של הקטין כאשר אחד ההורים רוצה לשנות את מקום מגוריו העכשוי, ואח"כ לבצע (את ההחלטה) ולא להעביר את הקטין לארץ אחרת באופן חד-צדדי ואח"כ, אולי להתדיין, במידה והצד השני יגיש תביעה. את הכלל בענין זה חזר וקבע כב' השופט חשין, בע"א 96/4391, בענין: "הכלל הוא החזרת המצב לקדמותו, על יסוד הנחה כי בית-המשפט שבמקום מגוריו הרגיל של הקטין הוא שיכריע בנושא מישמורתו: מי מן ההורים יחזיק בקטין, והיכן יחזיק בו אותו הורה. לשון אחר: שאלת טובתו של הילד והיא שתכריע בסוף - כל - הסופות במשמרתו של מי מן ההורים יהיה הילד - יחליט בה בית-המשפט של מקום מגוריו הרגיל, הוא ולא בית-המשפט של המדינה אליה נחטף. ניתן דעתנו - ונדגיש - כי כלל עקרוני זה הוא כלל מכניסטי. קביעתן של עובדות מסויימות אלו ואחרות מוליך מעצמו למסקנה כי שומה עליו על בית-המשפט להורות על החזרת קטין למקום מגוריו". (ראה סעיף 15 לפסק דינו הנ"ל של כב' השופט חשין). 28. המשיבה החליטה באופן חד-צדדי, חרף התנגדותו של המבקש, שעליה היא ידעה - "לחטוף" את הקטין לישראל ובכך פעלה בניגוד לכוונת מחוקק האמנה. את טענותיה של המשיבה כי ה"הסכמה" מחייבת את המבקש שלא למנוע ממנה לעבור עם הקטין להתגורר דרך קבע בישראל, היה עליה לפרוש בפני בית המשפט בניו-ג'רסי, ארה"ב ולקבל שם החלטה כי הקטין יהיה במשמורתה וכי היא תוכל לעבור להתגורר עמו בישראל, אך היא עשתה דין לעצמה. כאשר ההורים חיים ביחד עם הקטין, בבית אחד, באותה מדינה - עליהם לפנות לבית המשפט באותה מדינה בה הם חיים, ע"מ להסדיר את עניני המשמורת ומקום המגורים של הקטין. זהו הדין בישראל ואני מניח כי אין הוא שונה בהרבה מהדין בארה"ב, בנוגע לפתרון מחלוקות בין ההורים בקשר לאפוטרופסותם ולמקום בו יגור הקטין. לפיכך, אני מסכים לדבריו של עו"ד ש. מורן בסעיפים 1.2 ו- 1.3 לסיכומיו, אלא שהאמור שם צריך להיות מכוון כלפי המשיבה ולמעשיה ולא כלפי המבקש שנאלץ לבוא לישראל מארה"ב על מנת להתדיין כאן; בבחינת "הפוסל במומו פוסל" ואלא דבריו: "1.2 האמנה לא נועדה לאפשר למי מההורים לאכוף על מישנהו התדיינות בפורום משפטי שהוא סבור כי יהיה נוח יותר לעניניו. להיפך - מטרה זו בדיוק מבקשת האמנה למנוע. 1.3 הן האמנה, והן הדין שקדם לה, נועדו מפורשות - למנוע הפיכת סדר החיים המוסכם של התא המשפחתי על פיו. מצד הורה המחליט באופן חד צדדי לשנות את מקום המושב המשפחתי, ולאכוף שינוי זה על מישנהו". עו"ד ש. מורן, צודק בדבריו, בסעיף 121 לסיכומיו, באומרו כי שהות של קטין במדינה מסויימת לביקור קצר (ואני יכול להוסיף אף לצורך ריפוי) אינו הופך שהות פיזית זו למקום מגורים רגיל, אולם מכאן ועד לקביעה כי שהות של שנתיים היא תקופה קצרה - המרחק גדול. והוא הדין לגבי הקטין דנן שלא שהה אפילו דקה בישראל, עד למועד "חטיפתו" ע"י המשיבה. 29. במטאפורה, המשיבה קודם ירתה את החץ (ה"חטיפה") ואח"כ סימנה את המעגל סביבו (ה"הסכמה"); כל מעייניה של המשיבה היו מכוונים למטרה אחת, להשאר בישראל עם הקטין ולשם כך היא היתה מוכנה להסתיר עובדות (כמו ענין הגירושין) לא לומר אמת (כמו לגבי קריאת "מסמך כרמון" ולגבי הטענה כי המבקש הסכים כי הקטין יחיה בישראל) לעוות עובדות (כמו לגבי ה"הסכמה") ולא למסור גירסה חד-משמעית (כמו לגבי מחלת סבתה, ראה עמ' 88 לפרוטוקול). 30. המשיבה לא אמרה אמת בסעיף 11 לתצהירה, ובעמ' 91 בחקירתה הנגדית, כי היא הודיעה למבקש לפני שיצאה מארה"ב לישראל כי אם הם לא יגיעו להסדר היא לא תשוב עם הקטין לארה"ב. ואלה דבריה: "בנסיבות אלה החלטתי לשוב לישראל לאחר סיום לימודי, בהתאם להסכם המפורש שהיה בינינו לחזור לישראל תוך שנתיים.. הודעתי למבקש ולהוריו שעלי לקבל החלטות גורליות ואני זקוקה לפסק זמן כדי לשקול, ציינתי באוזניו שאם לא נפתור את הבעיה בינינו לא אשוב יותר לארה"ב ואשאר עם הילד בישראל" (ההדגשה שלי - י.ג). (ר' סעיף 11 לתצהיר המשיבה התומך בכתב התשובה). ולהלן קטעים מחקירתה הנגדית של המשיבה: "ש. כשעלית למטוס ידעת שאת לא חוזרת לארה"ב. ת. ידעתי שאני לא אחזור לארה"ב אלא אם המשיב ואני נגיע להסדר חדש ונסכים לאיזו שהיא פשרה". (ר' עמ' 91 לפרוטוקול). לפיכך, קביעתו של כב' השופט ג'רוסי כי המבקש הולך שולל ע"י המשיבה בענין נסיעתה לישראל עם הקטין, נראית סבירה (וראה אף שיחתה עם פלוני מיום 1.1.97 מש/12 בענין זה). לפי עמדת המבקש בעבר, עובר ל"חטיפה" ולאחר "החטיפה" טענה זו של המשיבה נראית תמוהה ביותר, אף לנוכח טענת ה"הסכמה". העובדה היא, כי ב"כ המשיבה עו"ד ש. מורן, לא עשה כל שימוש בדבריה הנ"ל של המשיבה ואין להם זכר בסיכומיו מלמדת על מופרכותה של גירסתה הנ"ל של המשיבה; את ידיעתו, כביכול של המבקש, מסיק עו"ד מורן מהיות המבקש "אדם נבון ואינטלגנטי" (סעיף 43 לסיכומיו) ויודע על עניני סמכות שיפוטית ואמנת האג. לפיכך, אני מסכים לדבריו של עו"ד ש. מורן בכתבו בסעיף 43 לסיכומיו: "לאור כל המצטבר, קשה מאוד להאמין כי הבעל, אדם נבון ואינטלגנטי, הרשה לאשה לנסוע עם הילד לביקור בישראל..., הרשה לאשה ולבן לעזוב את ארה"ב ולנסוע לישראל מבלי שתעלה בו המחשבה, כי מדובר בנסיעה לצמיתות." אף אני סבור שקשה להאמין כי המבקש היה מאשר למשיבה לקחת את הקטין לישראל לו היא הודיעה לו, כטענתה, שהיא לא תחזור עם הקטין לארה"ב. אני סבור שאכן המבקש נתן את אמונו במשיבה כשהיא אמרה לו שהיא נוסעת לביקור של חודש לישראל. כאשר הוא ידע שבידה כרטיסי טיסה עם תאריך חזרה - 29.12.96. 31. נסיונה של המשיבה להסתמך על "הסכמה" לענין "החטיפה" הוא נסיון לתעתע בבית המשפט וחבל שזמן שיפוטי יקר וזמנם של הצדדים, באי כוחם והעדים, בוזבז על מהלך שלא רק שאינו "מחזיק מים" אלא שאף אויר אינו מחזיק. 32. לפיכך, אני קובע, כי אין ל"הסכמה" - לו גם היתה לתקופה קצובה כפי שהמשיבה טוענת - כל רלבנטיות לקטין, למקום מגוריו הרגיל של הקטין ולכך שהיא "חטפה" את הקטין, המשיבה שללה מהמבקש את זכויות המשמורת שלו לגבי הקטין ובעיקר את הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הקטין, כאמור בסעיף 5 (א) לאמנה. ד. ה"הסכמה" מהיבטים נוספים. למעלה מן הצורך, אתייחס ל"הסכמה" מהיבטים נוספים; המטרה שלשמה הצדדים נשארו בארה"ב 33. לגבי המטרה שלשמה הצדדים נשארו בארה"ב, המשיבה נותנת שתי גירסאות: בסעיף 6 לתצהיר התשובה שלה, היא טוענת שהנימוקים היו "כדי ---- יתאושש מנטאלית, ירכוש נסיון עסקי וירוויח מעט כסף אשר נזדקק לו בשובנו לארץ לרכישת דירה; אולם בסעיף 16 לתצהיר עדות ראשית שלה, מטרת ההשארות בארה"ב היתה "לעשות שם כסף"; יש גם סתירה בין זהות נותני הנימוקים. בתצהיר הראשון, הוריו של המבקש הם שנתנו לטענתה את הנימוקים להשארות בארה"ב, אך בתצהיר השני המבקש הוא שנתן לטענתה את הנימוק להשארות. שתי גירסאותיה של המשיבה הן בלתי סבירות ביותר. אדם הרוצה נסיון בניהול עסקי באופן זמני, לא יפתח עסק לשם כך. הוא הדין למי שרוצה לעשות כסף; כסף בתקופה של שנתיים עושים אולי במסחר, ולא בפתוח ובהשקעה בעסק קבוע. לעומת המשיבה, טוען המבקש, בסעיף 16 לתצהיר התומך בתביעתו, כי "... עם הגיעם לארה"ב, התברר להם כי פתוחה לפניהם דרך לביסוס כלכלי ומקצועי ולהתפתחות כלכלית" (אותם דברים נאמרו על ידו בסעיף 10 לתצהיר עדות ראשית). אני מאמין לגירסתו של המבקש שנראית לי אמינה ועקבית, גם עפ"י מה שהתרחש בפועל בארה"ב. למטרה שלשמה נשארו הצדדים בארה"ב, יש נפקות לגבי תוכן ה"הסכמה". מאחר וגירסת המבקש לגבי מטרת השארותם בארה"ב נמצאה אמינה ואף סבירה, ברור מאליו כי המבקש לא היה מסכים מראש לקטוע את כל מאמציו והשקעותיו בעסק בארה"ב, ולחזור לישראל בתום שנתיים ולכן גירסתו כי סוכם שאחרי שנתיים הם ידונו בענין היא מקובלת עלי כאמינה. (ר' דבריו בעמ' 2 לפרוטוקול) ובמיוחד לנוכח דברי המשיבה בחקירתה הנגדית: "מאותו הרגע --- הקים את העסק הוא אמר לי שהוא רוצה שהעסק יעמוד על הרגלים באופן אוטונומי כדי שהוא יוכל למצוא מחליף ואז הוא רק יצטרך לבקר בארה"ב מס' פעמים בשנה כדי לפקח בלבד". (ר' עמ' 76 לפרוטוקול). "ההסכמה" לא היתה לתקופה קצובה. 34. המשיבה נשאלה בחקירה הנגדית ע"י עו"ד ר. ביאזי: "ש. כשאת מדברת על שנתיים מתי מתחילה התקופה הזאת ומתי היא נגמרת? ת. בערך בספטמבר או באוקטובר התחלתי את לימודי וסיכמנו שתוך שנתיים בערך נסיים שהותנו ונחזור לישראל. דיברנו על סיום הלימודים שלי. ש. היה תאריך או לא היה תאריך. ת. דובר על סיום הלימודים שלי. ש. האם היה תאריך או לא היה תאריך? ת. לא היה תאריך ספציפי אלא מועד סיום הלימודים שהיה אמור להיות תוך שנתיים". דהיינו, בעוד בא כוחה המלומד של המשיבה עו"ד ש. מורן, בונה בנינים משפטיים על יסוד הסכמה "שניתנה" לדבריו לתקופה קצובה של שנתיים, מסתבר כי גם לפי דבריה של המשיבה עצמה, לא היה תאריך מוגדר שממנו מתחילים למנות את ה"השנתיים" ושבהם הם מסתיימים, אלא מדובר על "תוך שנתיים בערך" ועל "מועד סיום לימודים שהיה אמור להיות תוך שנתיים". אי איזכור ה"הסכמה" בשיחה עם פלוני מ- 1.1.97 (מש/12) 35. ה"הסכמה" אינה נזכרת כלל בשיחה זו עם פלוני. המשיבה אינה אומרת לפלוני, כי יש בינה לבין המבקש הסכמה כי בתום השנתיים הם יחזרו עם הקטין לישראל וכי היא הגיעה עם הקטין לישראל במסגרת הסכמה זו. לו באמת ה"הסכמה" לחזור בתום השנתיים לישראל, היתה הבסיס, להצדקת ה"חטיפה", אין ספק שהמשיבה היתה מזכירה זאת בשיחתה עם פלוני מיום 1.1.97. מאחר ובשיחה הנ"ל אין כל איזכור של ה"הסכמה", יש להסיק כי גם עמדת המשיבה היא, כי היא לא הגיעה לישראל על סמך ה"הסכמה" ולא נשארה בישראל על סמך ה"הסכמה" ולכן כל הבנין המשפטי אותו הקים עו"ד ש. מורן בעמל ובכשרון רב, אין לו יסוד, למרות שהצדדים דיברו בקיץ 1994 על שהות של שנתיים בארה"ב. ההסכמה שונתה במהלך שהותם של הצדדים בארה"ב 36. מהעדויות הוברר כי ה"הסכמה" עברה שינוי במהלך שהות הצדדים בארה"ב ואולי אף ניתן לומר כי המועד של שנתיים בוטל כתוצאה מהתנהגות הצדדים ומהארועים שארעו להם ובעיקר לרגל הולדתו של הקטין. כאמור הצדדים רכשו בית בארה"ב והתחייבו במשכנתא, הם ניסו להשיג גרין-קארד בארה"ב, המשיבה ניסתה להשיג עבודה בארה"ב בתום לימודיה המבקש פיתח עסק בארה"ב שבו השקיע את מיטב מרצו וכשרונו ונטל על עצמו התחיבויות כספיות בסכומים ניכרים, כך שכל מעשיהם הנ"ל מעידים על כוונה להשאר בארה"ב ולא לחזור לישראל בתום השנתיים. בעוד המשיבה יודעת את כל אלה - ראה שיחתה עם פלוני מ- 1.1.97 (מש/13), בה היא אף מודה שעובדות אלה מחזקות את טענות המבקש לענין "החטיפה" - היא מנסה כאן לבסס את הצידוק ל"חטיפה" של הקטין, על "הסכמה" שניתנה לפני למעלה משנתיים על מנת לשכנע כי אמנת האג לא חלה על הענין וכי כל הוראות האמנה, גם אם היא חלה , אינן חלות מפני ש"הסכמה" ניתנה. 37. הסתמכות המשיבה על ה"הסכמה" שנעשתה לדבריה עם המשיב, נגועה בחוסר תום לב, כאשר היא העבירה באופן חד צדדי את הקטין לישראל על מנת להשאירו בישראל לצמיתות (עד שהקטין יגיע לבגרות) ואף הגישה בישראל תביעות לשם כך וזאת בנגוד לעמדתו של המבקש ומבלי שאף הודיעה לו מראש על כוונתה לעשות זאת. מי שמבקש להסתמך על הסכמתו של בן זוגו שנעשתה לפני שנתיים, אינו רשאי לנתק באופן חד צדדי את הקטין מאביו, כאשר הקטין נמצא גם במשמורתו ובהחזקתו של אביו, אלא עליו לקבל הסכמה ספציפית ולאשרה בבית המשפט. ה. מקום מגוריו הרגיל של הקטין 38. כאמור לעיל, על פי סעיף 4 לאמנה, האמנה חלה "על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני ההפרה של זכויות המשמורת או ביקור". לאחר שקבעתי, כי למבקש היו בארה"ב זכויות משמורת לגבי הקטין עובר ל"חטיפה", יש לקבוע האם מקום מגוריו של הקטין היה בניו-ג'רסי, ארה"ב, עובר ל"חטיפה". אין חולק, כי הקטין שהה פיזית בארה"ב עם הוריו, מלידתו ועד שהמשיבה "חטפה" אותו לישראל ב- 28.11.97, אולם למרות ההלכות שקבעו כי "מקום מגורים רגיל" הוא ענין עובדתי, בחר ב"כ המלומד של המשיבה עו"ד ש. מורן, לכלול ענין זה בסיכומיו בפרק הדן במצב המשפטי; עו"ד ש. מורן הקים קונסטרוקציה משפטית לפיה ה"הסכמה", היא הקובעת מהו מקום מגוריו הרגיל של הקטין ולא המצב הפיזי בשטח. בענין זה ר' דברי השופט ח. פורת (כתוארו אז) בתמ"א 91/418 : גבאי נ' גבאי (טרם פורסם) שם קבע: "מקום מגורים קבוע" הוא "תיאור עובדתי". הנשיא ברק קבע זאת בע.א. 93/7206 גבאי נ' גבאי (טרם פורסם) בקבעו: "מקום המגורים" אינו מקום ביטוי טכני זה אינו "דומיסיל" או "RESIDENCE" הוא מבטא מציאות חיים נמשכת הוא משקף את המקום בו כרגיל הילד עובר לחטיפה. נקודת המבט היא של הילד והמקום בו הוא גר. הבחינה מתמקדת בחיי היום יום של העבר ולא בתכנית העתיד. כאשר ההורים חיים יחד מקום המגורים הרגיל של הילד הוא בד"כ מגורי הוריו". (ההדגשה שלי - י.ג.). וכן ראה את דבריו של השופט ח. פורת (כתוארו אז) בתמ"א 95/1192 ספיר נ' ספיר (טרם פורסם) ואלה דבריו: "הטענות והראיות דלעיל אינן ממין הענין. "מקום מגורים רגיל" הוא מונח מיוחד לאמנה אשר מתייחס למצב פיזי בתקופה עובר ל"חטיפה", משמע מהו מרכז חיי הילדה בפועל עובר חטיפה ואין הוא מושפע מכוונות או מתייחס לכוונות בין בעבר, בין בהווה, ובודאי לא בעתיד מצד הוריה או איזה מהם". (ראה ע"א 95/1192 ספיר נ' ספיר (סעיף 12 לפסק הדין). ברור כי מקום המגורים הרגיל והפיזי של הקטין, עובר להעברתו לישראל, היה בניו-ג'רסי, ארה"ב. הקטין קיבל שם אזרחות של ארה"ב, ובארה"ב הוא חי את כל חייו מרגע לידתו ועד ל"חטיפה", יחד עם שני הוריו. גם לקטין שלפנינו, למרות שהיה תינוק כבן שנה עובר ל"חטיפה", יש מקום מגורים קבוע ורגיל וזאת על אף שהוא תינוק וכל עולמו הצטמצם בהוריו המגדלים אותו (והורי אביו שחיו בקירבתו) ובגן שאליו הלך מגיל ארבע או חמישה חודשים - (ר' דברי המשיבה בעמ' 70 לפרוטוקול) ולמרות שהקטין טרם הרחיב את מעגל חייו מעבר למסגרות הנ"ל (מצב המתרחש עם גדילתם של ילדים). לכן, אין לצמצם את המושג "מקום מגורים רגיל" רק לילדים יותר גדולים שהרחיבו את מעגל חייהם מעבר למעגלים של הורים, בית, גן ילדים וסבא וסבתא; גם לתינוק הקשור בעיקר להוריו יש מקום מגורים רגיל והוא, כאמור בבית שבו הוא חי עם הוריו בפועל. 39. אני דוחה את טענותיו של ב"כ המשיבה עו"ד ש. מורן, כפי שהובאו בפרק י"ב לסיכומיו, (סעיפים 119 - 130 לסיכומים). גם פסה"ד האנגלי F.L.R.70 (1994). S RE שהובא על ידי הפרופסורים ע. שפירא ופ. שיפמן ב"חוות דעתם" שצורפו לסיכומיו של עו"ד ש. מורן, אינה ישימה לעניינינו הואיל וכאמור, שם היה מדובר על ילדות שכל חייהן חיו בישראל ונסעו עם הוריהם לאנגליה רק לתקופת השליחות של האב. בתמ"א 93/418 גבאי נ' גבאי מביא כב' השופט ח. פורת (כתוארו אז) את פסה"ד FRIEDRICH .V FRIEDRICH "בו דובר בפעוט בן פחות משנתיים אשר נולד לאב גרמני ולאם אמריקנית ששרתה בצבא ארה"ב והיתה מוצבת בגרמניה בבסיס אמריקני - הוחלט שמקום מגוריו הרגיל של הילד הוא בגרמניה הגם שאמו היתה אמריקנית ובמסמכי ארה"ב נרשמה כתובתו הקבועה ("רזידנס") של הילד בארה"ב". (ר' שם עמ' 4 ). וכן הוא מביא את פסה"ד (NIMOR (A A RE "גם שם דובר בפעוט בן כשנה וחצי שנולד בגרמניה שאמו אנגליה ואביו אמריקני. איש חיל אויר של ארה"ב אשר היה מוצב בגרמניה. הוחלט שלמרות שהמדובר בהצבה זמנית, מקום המגורים הרגיל של הילד הוא בגרמניה". (ר' שם בעמ' 4). בתמ"א 93/5201 גזונהייט מביא השופט ח. פורת (כתוארו אז) את פסה"ד בענין פרידריך הנ"ל ובו הוא קובע: "בית המשפט האמריקאי אימץ פס"ד בריטי משנת 1989 בענין בייטס בעיקר הדברים בפסה"ד היו כי מקום מגורים רגיל מבטא שהיה פיזית ואיננה משקפת כוונות או רצונות לפעולות בעתיד. במילים אחרות, הצדדים יכולים לתכנן שינוי מקום מגורים, אולם עד אשר השינוי לא מתבצע מבחינה פיזית - גיאוגרפית, לא משתנה מקום המגורים הרגיל משום שמושג זה משקף כאמור את המצב הגיאוגרפי ולא את הכוונות לעתיד לבוא." (ר' שם בעמ' 26 ). ובהמשך קובע השופט ח. פורת (כתוארו אז) לגבי גזונהייט: "ניתן איפוא לומר כי היו כוונות כי בשלב מסוים האם והילד יוכלו לעבור לישראל אולם ברור בעליל שהאם הקדימה ופעלה בניגוד לרצון האב ובידיעה שהוא מתנגד לכך ולכן פעלה בסתר ובכך בוצעה חטיפה בצורה מובהקת הן על פי אמנת האג ואפילו על פי הפסיקה לולא חוק אמנת האג". (ר' שם בעמ' 26). 40. אף אם נסתכל על "מקום מגוריו הרגיל" של הקטין באספקלריה של מקום מגוריהם הרגיל של הוריו, אין ספק שבמשך למעלה משנתיים ועד לחטיפה, מקום מגוריהם הרגיל של ההורים (הצדדים) היה בניו-ג'רסי, ארה"ב, שם גרו, שם קנו בית, שם היה מקום פרנסתם; בכל התקופה הזו לא היה להם כל מקום מגורים אחר. 41. לפיכך אני דוחה את טענותיו של ב"כ המלומד של המשיבה, עו"ד ש. מורן בענין זה וקובע, כי מקום המגורים הרגיל של הקטין לצורך חוק אמנת האג היה בניו-ג'רסי, ארה"ב, עובר ל"חטיפתו" ע"י המשיבה לישראל. ו. החטיפה 42. לפיכך אני קובע, כי המשיבה חטפה את הקטין (והפעם ללא מרכאות) מאביו, ממדינת ניו-ג'רסי, ארה"ב בכך שלא החזירה אותו לשם מישראל ב- 29.12.97, ואף לא עד היום. 43. אני קובע, כי המשיבה, שלא כדין, הרחיקה את הקטין ולא החזירה אותו לארה"ב, בכך שהפרה את זכויות המשמורת שהיו וישנן למבקש לגבי הקטין, במקום המגורים הרגיל של הקטין, שהוא ניו-ג'רסי, ארה"ב בסמוך לפני הרחקתו משם ולאי החזרתו לשם. וכי בעת ההרחקה המבקש הפעיל בפועל את זכויות המשמורת שהיו לו לגבי הקטין וכי במעשה הזה המשיבה שללה מהמבקש את האפשרות להפעיל את זכויות המשמורת שיש לו לגבי הקטין לאחר ההרחקה ואי ההחזרה. 44. אני קובע, כי ביום הגשת התובענה הזו ע"י המבקש, טרם חלפה שנה מתאריך הרחקה 28.11.96, או מיום אי ההחזרה שאמור היה להיות (עפ"י כרטיסי הטיסה ועפ"י מה שהמשיבה אמרה למבקש) ביום 29.12.96. 45. אני קובע כי הפורום המתאים והנכון שבו תתברר השאלה בידי מי מההורים תהיה משמורתו של הקטין, ומה יהיו סידורי המפגשים בינו לבין ההורה שאינו משמורן, הוא בית המשפט במדינת ניו-ג'רסי, ארה"ב ולפיכך אני דוחה את הבקשה שהמשיבה הגישה בהמ' 97/53579. 46. למותר לציין, כי האמור בסעיף 20 לאמנה אינו מתקיים בענייננו הואיל ועל פי עקרונות היסוד של מדינת ישראל ההגנה על זכויות הקטין וחירויות היסוד שלו, החזרת הקטין לניו-ג'רסי, ארה"ב, מותרת ואף נעשתה במקרים רבים ע"י בתי המשפט בישראל ואושרה ע"י בית המשפט העליון. ז. האם המבקש השלים עם "חטיפתו" של הקטין? 47. נטל ההוכחה להוכיח את הגנת ההשלמה רובץ על שכמה של המשיבה וזאת על מנת שבית המשפט יקבע כי אין להחזיר את הקטין לארה"ב למרות החטיפה. כב' השופט חשין, קבע בע"א 96/4391: "לעניינה של הוראת סעיף 13 (ב) לאמנה יש וראוי להעיר שתי הערות חשובות. ראשית לכל, משהונחו היסודות המחייבות, לכאורה, החזרת ילד חטוף למקום מגוריו הרגיל - כהוראת סעיף 12 לאמנה - הנטל הוא על ההורה החוטף לשכנע את בית המשפט כי נתקיים בעניינו חריג המזכה אותו שלא להחזיר את הילד. הטלת הנטל על ההורה החוטף פירושה הוא כי ספק בקיומו של החריג יביא להחזרת הילד למקומו." השופט חשין מביא שם בהסכמה את דברי השופט גולדברג בפרשת סטגמן נ' בורק פ"ד מט(2) 431 בעמ' 438 ואת שנאמר בפרשת גונזבורג נ' גרינוולד פד"י מט(3) 282 בעמ' 296. (ר' ע"א 96/4391 רו אדם פול נ' רו דפנה (טרם פורסם) (סעיף 17 לפסק דינו של השופט חשין). נטל השיכנוע הנ"ל והספק הפועל לרעתו של ההורה החוטף, אינם מוגבלים, כמובן, רק לחריג של סעיף 13(ב) לאמנה, אלא חלים גם על החריגים שבסעיף 13 (א) לאמנה. בהמשך קובע השופט חשין: "הכל מסכימים כי יש לפרש את תחום התפרשותו של החריג באורח מצמצם ודווקני ואומנם פירושו של החריג באורח רחב יתר על המידה עלול להביא לריקונה של האמנה מתוכנה, ותוצאה זו תהיה לא רצוייה ולא ראוייה." (ראה שם). אני מנחה את עצמי לפסוק על פי מבחנים הנ"ל. לא מצאתי בראיות כל עובדה שיכולה ללמד על כך שהמבקש השלים עם חטיפתו של הקטין. אף ב"כ המשיבה עו"ד ש. מורן, שידע להפנות ולצטט בפירוט נרחב ודווקני, אינו מפנה בסיכומיו לאף ראיה, עובדה, או אמירה שיכולים להסיק ממנה, כי המבקש השלים עם ה"חטיפה". בכל פרק כ"ג סעיפים 171 - 179.5, שבו עו"ד ש. מורן דן בענין ההשלמה, אין כל איזכור של כל ראיה או ראשית ראיה ואין כל הפניה לדבר כגון זה. 48. לפיכך, אני קובע, שהמשיבה לא הוכיחה שהמבקש השלים עם חטיפתו של הקטין או השלים עם נסיונה של המשיבה לשלול ממנו את זכויות המשמורת שהיו לו לגבי הקטין ושאותם הפעיל עובר לחטיפתו של הקטין. ח. האם המשיבה הוכיחה כי קיים חריג אחר המונע את ההחלטה על החזרתו של הקטין לניו-ג'רסי ארה"ב? 49. אני קובע שלא הוכח בפני התקיימותו של חריג כלשהו מהחריגים המפורטים בסעיף 13 לאמנה. המבקש הפעיל את זכויות המשמורת שלו עובר לחטיפת הקטין; המבקש לא הסכים עם שלילת זכויות המשמורת שלו ולא השלים עימן, ע"י מעשה החטיפה. לא הוכח כל חשש שהחזרתו של הקטין תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או שעמיד את הקטין בדרך אחרת במצב בלתי נסבל. למותר לציין כי הקטין הוא כבן שנה וחצי כיום וכמובן שהאמור בסעיף 13(ב) פיסקה שניה לאמנה אינו חל בענייננו. המשיבה לא הביאה כל ראיה, כי המבקש אינו מתאים לגדל את הקטין ולהיות ההורה המשמורן שלו. ט. נושאים ספציפיים ההסכם שערך עו"ד חגי כרמון בספטמבר 96 50. המבקש צירף לתצהירו את הצעת ההסכם שניסח לבקשתו, עו"ד חגי כרמון בארה"ב. (להלן: "מסמך כרמון"). המבקש טוען, כי לפני עריכת ההסכם הזה, המשיבה טענה בפניו כי היא רוצה לחזור לישראל וכי הוא התנגד לכך (ר' סעיף 21 לתצהיר המבקש) וכי במהלך חודש ספטמבר 96 היא בקשה ממנו לנסוע לחופשה בישראל, ולכן המבקש פנה לעו"ד חגי כרמון שיערוך הצעת חוזה לגבי החזרתו של הקטין לארה"ב ולגבי פרוק הנישואין ביניהם, לרבות הסמכות שתינתן לבתי המשפט בארה"ב בקשר לכך ובקשר להחזקת הקטין. מטרתו של המבקש כפי שבאה לידי ביטוי ב"מסמך כרמון" היתה כי כל העניינים שבין הצדדים יקבעו ויוסדרו בארה"ב ובבתי המשפט בארה"ב וכי הקטין יוחזר לארה"ב לאחר החופשה שהיתה אמורה להיות בספטבר 96'. לפיכך, אני לא מאמין לדברי המשיבה שהיא לא קראה את "מסמך כרמון" ואני מאמין למבקש בהצהירו, כי המשיבה אכן קראה את המסמך לפני שקרעה אותו. ענין הגרושין 51. בעוד שהמבקש צרף את "מסמך כרמון" לתצהירו, מסמך שכאמור נערך על פי בקשתו של המבקש בלבד, ובו נאמר במפורש כי הצדדים רוצים להתגרש, אין המשיבה מזכירה את ענין הגרושין בתצהירה; אולם בחקירתה הנגדית היא מודה, כי בחודש ספטמבר 96 "בעקבות המסמך הזה המבקש הודיע להורי בטלפון שאנחנו הולכים להתגרש... " (ר' עמ' 86 לפרוטוקול). כשהמשיבה נשאלה מדוע לא ציינה עובדה זאת בתצהירה, היא מעבירה את האחריות לכך לעורך דינה (ר' בעמ' 86 לפרוטוקול). כאמור, גם לטענת המשיבה כי פניו של המבקש היו לגרושין, יש הגיון באמור ב"מסמך" הדן בגירושין ובכל ההסדרים הכרוכים בכך; אולם כאמור המשיבה סרבה לערוך הסכם גרושין בארה"ב והעדיפה ליצור עובדות ולחטוף את הקטין לישראל, בהנחה שמישראל יהיה לה יותר קל לנהל את המאבק. כאשר ב"כ המשיבה מדבר על העדר תום לב של המבקש, יש להפנות אותו להתנהגותה המתוארת לעיל של המשיבה; בכך שהמשיבה העבירה את הקטין לישראל ולא החזירה אותו לארה"ב, בניגוד לעמדתו של המבקש, היא עשתה דין לעצמה ונהגה כלפי המבקש בחוסר תום לב, כאשר היא אומרת לו כי היא נוסעת רק לביקור קצר בישראל. איני מאמין גם לדברי המשיבה בתשובתה לשאלתו של עו"ד ביאזי: "ש. כשדברתם על הגרושין היתה שאלה איפה הילד יהיה? ת. בוודאי התשובה היתה שהילד יגדל בארץ איתי" (ר' עמ' 87 לפרוטוקול). אני מאמין לדברי המבקש שהוא התנגד לכך שהמשיבה לא תחזור עם הקטין לארה"ב בתום הביקור בישראל או לא תחזיר את הקטין אליו לארה"ב בתום הביקור הקצר וכי לא הסכים לכך והוא היה עקבי בכך בהזמינו את "מסמך כרמון" בהגשת התביעות בארה"ב ובהגשת תביעה זו להחזרת הקטין לארה"ב על פי חוק אמנת האג. אני מאמין לדברי המבקש כי הוא סרב לתת כל הסכמה, לפני שהצדדים יעשו הסכם גרושין מפורט שיכלול גם את שאלת מקום מגוריו של הקטין. ב"כ המשיבה מרבה להסתמך על אמירותיו של המבקש בענין זה ולפיכך אני מוצא לנכון לקבוע, כי המבקש היה ער לכך, כי הנישואין ביניהם הגיעו כנראה לקיצם, וכי יתכן שיסכים כי הקטין יגדל עם המשיבה בישראל. אולם את הסכמתו זו, הוא היה מוכן לתת, אולי, רק במסגרת הסכם גירושין כולל שיעשה בארה"ב ושבו יקבעו גם הסדרי ההתראות בינו לבין הקטין, ויעיד על כך "מסמך כרמון". המבקש לא נתן את הסכמתו ואף התנגד כי המשיבה תחטוף את הקטין לישראל ללא הסכם גירושין כולל שבו הצדדים יקבעו בהסכמה את מקום מגוריו הקבוע של הקטין ואת הסדרי ההתראות שלו עם ההורה שאינו משמורן. אמינות הצדדים 52. בעוד המבקש היה אמין ונתן גירסה עקבית וחד-משמעית לגבי הנושאים שהועלו במשפט זה, עלי לציין לצערי את חוסר אמינותה של המשיבה. בנוסף לעניינים אליהם התייחסתי לעיל ובהם הזכרתי זאת, אביא בקיצור דוגמאות נוספות: א. אני לא מאמין למשיבה כשהיא טוענת שלא ידעה מהם עסקיו של בעלה, ומהן ההתחיבויות שהוא לקח על עצמו בגין עסקיו (ראה בעמ' 72, 73 לפרוטוקול). כיצד יתכן שהמשיבה, שהיא אדם אינטלגנטי, מעורב, איכפתי ואוהבת את בעלה, לא תתן את דעתה לעובדה שאדם שבא לארה"ב בחוסר כל, נעשה פתאום שותף ב- 50% בחברה שנותנת שרותים רפואיים באמצעות מכשירים שערכם מאות אלפי דולרים. כיצד זה שאביה יודע על כך והיא אינה יודעת על כך (ר' עמ' 136 לפרוטוקול) שם אביה אומר: "היא ידעה על זה". (וראה גם דבריה בעמ' 7,6 לפרוטוקול בתיק המזונות). ב. איני מאמין למשיבה כשהיא טוענת שלא היתה לה מעורבות בענין השגת הגרין-קארד (עמ' 78 לפרוטוקול). ג. איני מאמין למשיבה, כשהיא מנסה לטעון שחיפושי העבודה עבורה בארה"ב, בתום לימודיה, נעשו ע"י בעלה כביכול ללא ידיעתה (עמ' 81,80 לפרוטוקול). אני מאמין כי המבקש סייע בידה לשלוח בקשות עבודה ב- MAIL .E אך הוא לא חיפש עבורה עבודה בתחום שבו הוא אינו מתמצא כלל (הפקה טלביזיונית). ד. דוגמאות נוספות לחוסר אמינותה של המשיבה, להן אני מסכים, הובאו ע"י עו"ד ר. ביאזי ב"כ המבקש, בסעיפים 62-47, 92,89,76 לסיכומיו). טובת הקטין לא נשקלה כלל ע"י המשיבה 53. ב"כ המשיבה עו"ד ש. מורן טוען בסעיפים 252 ו- 253 לסיכומיו טענות לגבי צדק, הגינות ותום לב; עלי לציין בצער, כי טובתו של הקטין ומידת ההגינות, הצדק והיושר שיש לנהוג בו, לא היו בכלל שיקוליה של המשיבה כאשר חטפה את הקטין וניתקה אותו מאביו. בפני המשיבה היו רק שיקולים הלוקחים בחשבון את רצונה היא לחיות בישראל והסבל שיגרם לה לדעתה אם היא תחיה בארה"ב. (ר' סעיפים 15-12,11, 18 לתצהירה, חקירתה הנגדית ושיחותיה המוקלטות, וראה עמ' 5,4 למש/12). 54. בסיום, ברצוני להודות לשני הפרקליטים הנכבדים עוה"ד ש. מורן ור. ביאזי, על הדרך העניינית, הקוליגיאלית והאדיבה שבה הופיעו חקרו וטענו במשפט קשה זה. מי יתן וירבו פרקליטים כמותם. פסיקתא 55. 1. לפיכך, אני מצווה על החזרתו של הקטין בן דגן לאביו לניו-ג'רסי ארה"ב ולצורך כך אני מורה כדלהלן: 2. הקטין יוחזר לארה"ב ע"י המשיבה ועל חשבונה. 3. הקטין יוחזר לארה"ב גם אם המשיבה לא תתלווה אליו ובמקרה כזה יבוא האב או אמו, לקחת את הקטין; ההוצאה הכספית בשל כך תחול על המשיבה. 4. במידה וכניסתה של המשיבה לארה"ב לא תתאפשר או שהיא תאלץ לצאת מארה"ב - הקטין ימסר בארה"ב לידי המבקש. 5. בשלב זה, אני יוצא מההנחה שהמשיבה מתכוונת לנסוע עם הקטין לארה"ב והיא אינה מתכוונת להתגורר בארה"ב עם המבקש, לפיכך יש לקבוע הסדרים ותנאים לגבי שהייתם של המשיבה והקטין בארה"ב בתקופה הראשונה בניו-ג'רסי, ארה"ב. 6. המשיבה והקטין זכאים להתגורר בדירה משל עצמם והמבקש ישא בהוצאות אלה, עד להחלטה אחרת של בית המשפט בניו-ג'רסי, ארה"ב. לצדדים תינתן הזדמנות להשמיע את עמדתם בפני בענין זה לגבי גודל הדירה ומיקומה ולגבי גובה שכה"ד וההוצאות בגין החזקתה. 7. על המבקש לשאת בהוצאות כלכלתם והוצאות אחרות של המשיבה והקטין בארה"ב במשך התקופה הראשונה של שהותם בארה"ב. 8. הקטין יהיה בהחזקתה של המשיבה בניו-ג'רסי, ארה"ב, עד להחלטה שתינתן ע"י בית המשפט בניו ג'רסי, ארה"ב. 9. המבקש יהיה רשאי להתראות עם הקטין לפחות פעמיים בשבוע בימי חול ובמשך כל סוף שבוע שני וזאת עד להחלטה אחרת של בית המשפט בניו-ג'רסי, ארה"ב. 10. ההחלטה שנתתי בהמ' 97/51911 כי המשמורת הזמנית של הקטין תהיה בידי המשיבה מבוטלת בזה. משמורת הקטין תיקבע ע"י בית המשפט בניו-ג'רסי ארה"ב. 11. צו עכוב היציאה שניתן בהמ' 97/54682 ביום 28.5.97 ובהמ' 97/51911 מיום 5.3.97 יבוטל, עובר לבוצע העברתו של הקטין לארה"ב. 12. המזונות הזמניים שנקבעו בתמ"ש 97/26310 יפסיקו לחול, החל מהשעה שהקטין יעזוב את ישראל עפ"י החלטתי. 13. לא היה למשיבה כל צידוק שהוא לחטוף של הקטין לישראל ולשלול את זכויות המשמורת מהמבקש ולאלץ את המבקש להוציא הוצאות ע"מ להחזיר את הקטין לארה"ב. לפיכך יש לחייב את המשיבה בשכ"ט עו"ד ובהוצאות משפט, וזאת אף לפי סעיף 26 סיפא לאמנת האג. אני סבור שעלי לפעול כאמור בתקנה 511(ג) לתסד"א ולאפשר לצדדים להשמיע את טענותיהם בדבר סכום ההוצאות או שיעורן לפני מתן הצו להוצאות. ב"כ המבקש רשאי להגיש מסמכים המעידים על שכר הטרחה ועל ההוצאות. הצדדים יתייחסו גם לתקנה 512(ב) לתסד"א. 14. הדיון בענין ההסדרים והתנאים להחזרת הקטין לניו-ג'רסי ארה"ב (סעיפים 11,10,9 לפסיקתא) ולענין הוצאות המשפט יתקיים ביום 28.8.97 בשעה 14:30. (בישיבה הנ"ל יודיע עו"ד ש. מורן את עמדתו לגבי התובענה שהוגשה בתמ"ש 97/26311 (תביעת הרכוש). קטיניםחטיפת ילדים (אמנת האג)