פסק דין 1. ענינה של התובענה בהחזרת קטינים חטופים. 2. התובענה אינה נשלטת ע"י חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) התשנ"א1991-, באשר רוסיה, ממנה, כנטען, נחטפו הקטינות לישראל, אינה חתומה על האמנה. 3. ביום 10/12/97 עתרה המשיבה (בתמ"ש 24971/97) להורות כי הקטינות ישארו בהחזקתה הבלעדית. בהסכמת הצדדים אוחד הדיון בשתי התובענות. תשתית עובדתית: 4. אף כי המבקש והמשיבה לא נישאו מעולם הם חיו כזוג נשוי לכל דבר משנת 1986 ועד נובמבר 1993. תחילה התגוררו במוסקבה שם נולדו בנותיהם, א. (ילידת 01/09/88) ור. (ילידת 29/09/90). בשנת 1992 קיבל המבקש מילגה לתכנית השתלמות למורים לתפוצות באוניברסיטת בר אילן והצדדים התגוררו ביחד עם הבנות בדירה שכורה בירושלים. תנאי למילגה היה שבתום שנת הלימודים יחזור לרוסיה וילמד עברית במשך שלוש שנים. 5. בארץ התעברה האשה ואף טרחה לספר למבקש כי איננה בטוחה למי הרתה, דבר שגרם להתדרדרות קשה ביחסיהם ולפגיעה במצבו הנפשי. לטענת האשה נהג המבקש באלימות כלפיה, היכה אותה, ניסה לחנוק אותה ואף איים שירצח אותה ואת הילד שיוולד. לענין מצבו הקשה של המבקש העידו שתי עדות מטעם האשה וכן הוגש מכתב שלו אליה (מש2/) בו כתב: "אני הבטחתי שאם הילד יוולד חלילה אני אשבור לו את המפרקת". יצויין כי בתקופה בה חיו הצדדים ביחד נולדו למבקש שתי בנות נוספות משתי נשים אחרות - האחת נולדה בשנת 1986 והאחרת בשנת 1990. 6. באוגוסט 1993 חזר המבקש למוסקבה והאם נשארה בישראל עם שלוש הבנות (שתי הקטינות נשוא תיק זה והבת, ד., שנולדה מההריון האמור ושהיתה מאז ומתמיד במשמורת האם וגם כיום אין על כך מחלוקת). לדבריה, כדי לעשות את הסידורים הדרושים לחזרתם. הצדדים חלוקים בשאלה אם הוסכם ביניהם על מועד מוגדר בו יעלו ארצה. לטענת האשה, התכוונו הצדדים להשתקע בארץ מיד לאחר שיסיים המבקש את תקופת ההוראה לה התחייב. לדבריה הוא אמר לה כי הצליח להסדיר שתקופה זו תועמד על שנה בלבד וכי בתום שנה יעלו לארץ. זו הסיבה, לדבריה, שהוא יזם הסדרת אזרחות ישראלית לאם ולבנות. המבקש טוען שאכן התכוון בטווח הארוך לעלות לישראל אך לא הבטיח לאם שיקצר את תקופת ההוראה ברוסיה לשנה, ולא דיבר על מועד מסויים לכך. 7. בספטמבר 1993 הצטרפו האם והבנות אל האב במוסקבה, ואולם היחסים בין הצדדים המשיכו להתדרדר, בין היתר גם על רקע רצונו של האב לחנך את הבנות לאורח חיים דתי והתנגדותה של האם לכך. לטענת המשיבה המשיך המבקש להכותה בתקופה זו. האב טוען שהיכה אותה רק פעם אחת, בנובמבר 1993, בלילה, כשהיה במצב נפשי קשה. מכל מקום, בעקבות ארוע אלים זה עזבה המשיבה את דירת הצדדים ועברה לגור בבית הוריה. היא לקחה עמה את שתי הבנות הקטנות (ר. וד.). ואולם למחרת החזיר אליו האב את ר. (ד. נשארה עם המשיבה). לפי עדותה של הסבתא - אם המשיבה - דחף אותה המבקש וחטף את ר. ממנה. האב מצדו טוען שהילדה באה אליו מרצונה ושסבתה ניסתה להחזיק אותה אצלה בכוח. בהמשך הגיעו הצדדים להסדר לפיו האב והבנות ימשיכו להתגורר בדירה בה גרו הצדדים, והאם תוכל לשהות עם הבנות כרצונה אך תלון בבית הוריה. ביוני 1994 נסעה המשיבה לישראל, לטענתה כדי להכין את הקרקע להגעתם של האב והבנות, ומאז חזרה ונסעה לישראל פעמים אחדות, תמיד בגפה. בינתיים הביא המבקש מטפלת לבנות, בשם ו. , שלאחר זמן קצר הפכה לבת זוגו, ילדה לו בת, וכיום היא אשתו. 8. הצדדים חלוקים בשאלה מה היה ההסדר ביניהם בעניין המשמורת על הבנות. האב טוען שבשנה בה היו הצדדים בארץ היה ברור להם שייפרדו ושהבנות ישארו בהחזקתו. כראיה לדבריו הוא הגיש שני מכתבים ששלחה לו האם. במכתב הראשון (מב5/, להלן - המכתב הראשון) היא כותבת "...אך אותי מחזיק בוודאי זה שהבטחתי שאם ניפרד אמנם הילדות יהיו איתך. אמנם, במצב שאתה נמצא עכשיו אני מפחדת להשאיר לך את הילדות. אצל א. למשל האופי מתקלקל מול העיניים. נכון שגם אתה לא סומך עלי בקשר לילדות. בקיצור לי עכשיו יהיה טבעי מאד לחיות כשותפים עם חובות מוגדרות ואוטונומיה מספקת". במכתב השני (מב6/, להלן - המכתב השני), שנכתב לאחר שהצדדים חזרו למוסקבה, מונה האם את דרישותיה מהאב ובין היתר היא כותבת: "אפשרות לקחת את הילדים לחלק גדול של היום 3-4 פעמים בשבוע. אפשרות לילדים להיות בקשר עם סבא וסבתא גם כשאני לא נמצאת, לפחות פעמיים בחודש". לטענת המבקש העובדה שבפועל הבנות לא היו בהחזקתה והיא לא התנגדה לכך ולא דרשה אלא ביקורים מעידה על כך שהסכימה להיותו המשמורן הבלעדי שלהן. לטענתו, מאז נובמבר 1993, עברו הבנות להחזקתו, בהסכמת האם, תוך מתן זכויות ביקור לאם. הוא מודה שבעניין חינוך הבנות החליט באופן חד צדדי ולא התחשב בדעת האם. הוא אף מודה בכך שאסר על הבנות במשך תקופה מסויימת להיפגש עם האם או עם הסבתא ללא נוכחותו או נוכחות ו. ומסביר זאת בכך שהאם והסבתא ניצלו את פגישותיהן עם הבנות לגרום להן לעבור על דת ישראל בשעה שהוא חינך אותן לאורח חיים דתי. עדותו של המבקש כי בשנים אלו היה בפועל המשמורן של הבנות נתמכת בעדותה של ר. ש. שהובאה מטעמו. ר. הינה אזרחית ישראלית ממוצא רוסי אשר בין השנים 1991 ו- 1995 ניהלה את בית הספר "גן חמה" במוסקבה, בו למדו הבנות, ואף שמרה על קשר עם הבנות גם לאחר שסיימה תפקידה. ר. העידה כי בבית הספר ידעו כולם שהאמא של הבנות אינה נמצאת איתן ושהאב וו. מגדלים אותן. לפי עדותה, במשך כל השנים שבהן ניהלה את בית הספר האם לא ביקרה בו או יצרה קשר כדי להתעניין במצב הבנות, וכך גם הסבא והסבתא מצד האם. לטענת האם, היא המשיכה לטפל בבנות גם לאחר שעזבה את בית הצדדים ומעולם לא הסכימה שהבנות יעברו להחזקתו של האב. לדבריה, במהלך שנת 1994 האב הרחיק אותה כנגד רצונה מהבנות והחליט באופן חד צדדי שהוא מחזיק בהן ושהוא מחליט לגבי חינוכן ושלה מותר רק לבקרן. את דבריה במכתב הראשון היא מסבירה בכך שהוא נכתב על פי שיטה פסיכולוגית לבירור יחסים, שעל פיה יש להרגיע את הצד השני ולכתוב את הדברים מנקודת המבט שלו. היא טוענת שהאב איים להתאבד באותה תקופה ועל כן רצתה להדגיש במכתב שיש לו בשביל מה לחיות, בשביל הבנות, ושהיא לא תפריד אותו מהן. זאת, למרות שלא התכוונה להשאיר אותן בחזקתו. לעניין המכתב השני היא טוענת שלא ביקשה החזקה על הבנות כי לא היה סיכוי שהאב יתן לה, ועל כן ביקשה רק את הדברים שהיה סיכוי שתקבל. מהעדויות עולה, שהאב אכן הרחיק את האם מהבנות אף כנגד רצונה. במהלך שנת 1994 הוא הגביל את המפגשים של המשיבה (ושל אימה) עם הבנות ובמשך הזמן הוא החריף את צעדיו ויצר מצב שלפיו הוא מחזיק לבדו בבנות והוא המחליט הבלעדי בענייניהן, ולאם יש רק זכות מוגבלת לביקורים (וגם זאת בתקופה מסויימת רק בנוכחות האב או ו.). אף כי סבורני כי אין לראות במכתבה של האם הסכמה למשמורתו הבלעדית של האב, אלא לכל היותר קבלת הדין בנסיבות הקיימות, ברור שבמשך כל התקופה מאז נובמבר 1993 היא לא פעלה כדי לשנות את המצב. היא לא פנתה לרשות כלשהי בענין ונראה כי מבחינות רבות הדבר היה אף לרוחה, שכן היא חייתה את חייה באופן חופשי ואף נסעה לישראל מדי שנה למשך חודשים אחדים. 9. לטענת האם, בתקופה בה היו הבנות ברשות האב ולה היו זכויות ביקור בלבד (דהיינו משנת 1994 עד לחטיפת הבנות באוגוסט 1997) הן היו מוזנחות, עצבניות ועצובות, והבת רות אף חזרה להרטיב. לטענתה, המבקש לא טיפל בהן בעצמו אלא הביא הביתה מטפלות שהתחלפו בתדירות גבוהה, ולאחר שהתחיל לגור עם ו., היתה היא ממונה על טיפולן. העדה מטעמה ס. העידה שכאשר ביקרה בבית האב בתקופה זו הבנות היו רעבות, הן נשארו הרבה פעמים ללון בבית הספר (דבר שנודע לה מהבנות וכן מהאב), הבית היה מוזנח והן סבלו מכינים. האב מכחיש את דברי האם, וטוען שהבנות היו מטופלות היטב בתקופה זו. לדברי העדה ר. הנ"ל, בשנים בהן ניהלה את בית הספר היו הבנות מגיעות לבית הספר מטופלות, שמחות ולבושות יפה. הן התקדמו בלימודים, היו מעורות בחברה והשתלבו היטב בבית הספר. לדבריה, המבקש היה אב מסור שטיפל בבנות וסיפק את צרכיהן הרגשיים והחומריים, היה קשור אליהן ומעורב בחייהן. העדה מציינת כי ידוע לה באופן אישי שו. טיפלה בבנות באופן יוצא מן הכלל, דאגה להן ללבוש נקי ואוכל בריא וטיפלה בהן כאילו היו ילדותיה. ר. מכחישה את טענתה של האם לפיה היו לילות שהבנות נשארו ללון בבית הספר וכן שהיו פעמים שאף אחד לא חיכה להן כאשר חזרו מבית הספר. 10. ביום 28/8/97 קיבלה האם את הבנות לביקור, אך לא החזירה אותן לאב אלא יצאה עימן לארץ. משלא מצא המבקש את הבנות ולא ידע על מקום הימצאן הוא הגיש ביום 1/9/97 תלונה למשטרה. ב- 8/9/97 קיבל הודעה מהמשטרה שהבנות נמצאות בארץ (מב8/). בהמשך הגיש האב תביעה בביה"מ ברוסיה לקבוע את מקום מגוריהן של הבנות עם האב (מב7/א). אמנם מסמך התביעה שהוגש כמוצג כאן איננו נושא תאריך, יחד עם זאת הוגש על ידו עותק של הזמנה מבית המשפט ברוסיה (מב3/, 3א) ממנו עולה כי דיון בתובענה נקבע ליום 24/11/97. 11. בסוף נובמבר הגיע המבקש ארצה כדי להחזיר את בנותיו למשמורתו וביום 25/11/97 הגיש התובענה נשוא פס"ד זה, להחזרת הבנות החטופות. בהעדר ידיעה לענין מקום הימצאן של הקטינות הוגשה ביום 30/11/97 בקשה להורות למשטרה או לפקידי סעד לחקור בעניין הקטינות. בהחלטה מיום 1/12/97 הוריתי על הגשת תסקיר דחוף של פקיד סעד אשר יחקור ויבדוק כל מי שהוא סבור שיש לו ידיעות הנוגעות לקטינות ולמקום הימצאן. לאחר שהוחלט על תחליף המצאה הגישה המשיבה תשובתה לתובענה, וכן הגישה תובענה לקביעה כי הן תהיינה במשמורתה. המבקש, מצידו, הגיש בקשה לסדרי ראיה זמניים. כאמור אוחד, בהסכמה, הדיון בשתי התובענות. הדין החל: 12. בשאלת הדין החל חלוקים הצדדים. ב"כ המשיבה טוענת כי יש להחיל את הדין הרוסי, אשר לפיו הוצאת קטין על ידי הורה מרוסיה באין פסק דין שמעניק את המשמורת להורה האחר, אינה עבירה. מאחר שכך, לדבריה, אין להעניק סעד של החזרת קטין חטוף אלא יש לדון במשמורת. ב"כ האם מסתמכת בסיכומיה על מ.א. (ת.א.) 2260/90 (וקסין נ' וקסין, תקדין-מחוזי 91(3) 907), שם נדונה תביעה למשמורת שהגיש אב בענין בנו הקטין לאחר שהשניים הגיעו ארצה בלא הסכמת האם. הוכח שהתנהלו דיונים בביה"מ במוסקבה בעקבות הליך שהוגש ע"י האם, למרות זאת קבע ביה"מ (ע"י כב' השופט ח. פורת) כי במקרה שנדון לפניו הוצאת הילד מברית המועצות לא היתה חטיפה "מבחינה חוקית", שכן "כאשר הילד עזב את ברית המועצות באוקטובר 1989 לא היה כל הסכם או פס"ד שקבע את עניין המשמורת בילד או את זכויות הראיה והמגע בין האם לילד...", וכי "לקיחת ילד על ידי הורה אחד לפני פס"ד אינה נוגדת את החוק הסוביטי ואינה מהווה אפילו עבירה" (עמ' 4 לפסק הדין). לעומתה טוען ב"כ האב (בהסתמכו על תמ"ש 76960/97, שניתן ע"י השופט גייפמן בביה"מ לעניני משפחה ברמת גן), כי את היסודות המעמידים את עילת החטיפה יש לשאוב מפרשנות אמנת האג על דרך ההרחבה. 13. הסמכות לדון בהחזרת קטין חטוף, שלא במסגרת חוק אמנת האג, היתה נתונה עד לחקיקת חוק בית המשפט למשפחה בידי בג"צ, במסגרת סמכותו לפי סע' 15(ד)(1) לחוק יסוד: השפיטה (שהחליף את סע' 7(ב)(1) לחוק בתי המשפט תשי"ז1957-). בג"צ גיבש במשך השנים דינים הנוגעים להחזרת קטין חטוף במסגרת הסעד של הביאס קורפוס. דינים אלה המשיך בג"צ להחיל גם לאחר חקיקת חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) התשנ"א1991- בתביעות להחזרת קטינים שנחטפו ממדינות שאינן חתומות על האמנה ובתביעות הנוגעות לחטיפת ילדים מישראל. 14. אין לקבל את טענתו של האב כי יש לשאוב את היסודות המעמידים את עילת החטיפה מפרשנות אמנת האג. כאמור, הסמכות לדון בהחזרת קטין חטוף שלא לפי חוק אמנת האג הועברה לבית המשפט לענייני משפחה מבג"צ. בג"צ הוציא מתחת ידיו במהלך השנים פסיקה עניפה שקבעה אמות מידה בנושא של החזרת קטין חטוף. על בית המשפט למשפחה לאמץ ההלכות שגובשו בבג"צ כאשר הוא דן בהחזרת קטין שלא לפי אמנת האג, תוך שינויים הנובעים מהשוני בין בג"צ לבין בית המשפט למשפחה. מבחינה עניינית, אמות המידה שנקבעו באמנת האג הינן נוקשות מאד בדרישתן להחזיר את הקטין החטוף, ומצמצמות מאד את שיקול הדעת של בית המשפט להימנע מהחזרת הקטין. האמנה מבוססת על הדדיות בין מדינות. מדינות החותמות על האמנה מסכימות לצמצם את האוטונומיה השיפוטית של בתי המשפט שלהן מתוך הנחה, שאותה מדינה שאליה יוחזר הילד תנהג בדרך דומה כאשר תביעה להחזרת קטין חטוף תגיע לבתי המשפט שלה. גם בכך יש הצדקה שלא להחיל את הקריטריונים הנוקשים שבאמנה כאשר מדובר בהחזרת קטין חטוף למדינה שלא חתמה על האמנה או שלא אישררה אותה. 15. אין בידי לקבל גם את טענת האם, לפיה יש להחיל את הדין הרוסי, שלפיו חטיפת קטין על ידי מי מהוריו אינה מהווה עבירה. לפי דיני החטיפה שגובשו בבג"צ, יושיט בית המשפט למבקש סעד של הביאס-קורפוס גם אם הוצאת הקטין מרשות ההורה לא היתה בגדר עבירה פלילית של חטיפה במדינה ממנה הוצא הקטין. בבג"צ 76/71 (לנדרר נ' לנדרר, פ"ד כ"ה (2) 258) מדובר היה באב שהוציא את ביתו מארה"ב בלא שקדם לכך צו שהעביר אותה לחזקתו. לפי חוות דעת של מומחה לא היה בכך משום עבירה פלילית, למרות זאת הגדיר בית המשפט את המעשה כ"חטיפה" וקבע (מפי כב' השופט י' כהן) שכאשר בית המשפט מדבר על חטיפה הוא משתמש בביטוי "כלשון בני אדם" (שם עמ' 263). על מעשהו של האב אמר שם כב' השופט ויתקון כי הוא מהווה "עוול בפני עצמו, שרק במקרים הנדירים ביותר... מותר לבית משפט זה להשלים עמו. משום כך רואה אני בסמכות בית המשפט הגבוה לצדק להחזיר, ללא דיחוי, את המצב לקדמותו סמכות חשובה, שאף אם יוצאת דופן היא, אין להצרה" (הדברים צוטטו בהסכמה בבג"צ 268/80 הנ"ל בעמ' 35). 16. כפי שנקבע בבג"צ 76/71 הנ"ל כדי שיוגש סעד של הביאס קורפוס, אין צורך בקיום פסק דין מוסמך שהעניק את המשמורת להורה שממנו נלקח הקטין. בענין זה אומר כב' השופט לנדוי: "אכן, בפסיקה שלנו מסתמנת עוד עילה להתערבותו של בית משפט זה בענינים של החזקת ילדים, עילה שלא הוזכרה בענין אמאדו. כבר הבאתי לעיל את דברי השופט חשין בענין רימון על "אדם אשר זכותו לקבל (את הקטין) קבועה וברורה אם לפי חוקי הטבע או לפי חוקי המדינה"... בבג"צ 268/80 (ינסן-זהר נ' זהר, פ"ד ל"ה (1) 1) נאמר מפי כב' השופט אלון: "די לו לעותר אם יכול הוא לסמוך בעתירתו על חוק המדינה או על חוקי הטבע, ולפעמים אף על עצם מעשה החטיפה והוצאת הקטין ממשמרות משותפת של שני ההורים כדי שייפתחו לפניו שערי בג"צ". ובבג"צ 268/80 הנ"ל נאמר ע"י השופט בייסקי: "...דבר שלמעשה ברור מאז ומתמיד, שאין זה תנאי מוקדם, כי בפנותו לבית משפט זה בעניין התערבותו בדבר משמורת על קטין, יצטייד העותר תמיד תחילה בפסק דין או בצו של בית משפט מוסמך המקנה לו זכות המשמורת. יש ושאלה זו היא חד משמעית על פי נסיבותיה, או שהזכות מוקנית בחוק או על פי טבע האדם, עד כי לא נותרת כל מחלוקת כנה ובתום לב בין ההורים לעניין החזקת הקטין. ואז יתערב ויתערב בית משפט זה". בבג"צ 836/86 (בכר נ' גייל, פ"ד מ"א (3) 701, 704) אף נקבע, שבג"צ יתן סעד של הביאס קורפוס גם כשלהורה החוטף היתה נתונה זכות המשמורת, אלא שהוא פגע, על ידי נטילת הקטין, בזכויות הביקור של ההורה השני. הסכמת הצדדים לפיה המשמורת תוענק להורה שממנו נלקחו הילדים, די בה כדי לבסס תביעה בדרך של הביאס קורפוס (ר' בג"צ 95/62 רואי נ' רואי, פ"ד ט"ז 1384, 1393). הסכמת הצדדים לא צריכה להיות מפורשת. בבג"צ 195/59 (אליאס נ' אליאס, פ"ד י"ג 1689, 1691) נקבע, כי במקרה בו האב הסכים בהתנהגותו שהילדה תגור עם אמה ולא נקף אצבע כדי להשיג באמצעות בית המשפט את המשמורת על הילדה, יש לראות את זכות המבקשת כאילו נקבעה לפני פנותה לבית המשפט, ובית המשפט יעניק לה את סעד המבוקש. רק אם עצם הזכות להחזיק בקטין שנויה במחלוקת כנה ורצינית, יימנע בג"צ מלדון בבקשה ויעביר את העניין לבית המשפט המוסמך לדון בענייני המשמורת (ר' בג"צ 95/62 הנ"ל שם, בג"צ 268/80 הנ"ל בעמ' 32 ואילך, בג"צ 405/83 קבלי נ' קבלי, פ"ד ל"ז (4) 705, 711). 17. במקרה דנן הנסיבות מצביעות על כך, שבין ההורים היה הסכם שהאב מחזיק בילדות. כאמור, למרות שהאב דחק את רגליה של האם והעביר לעצמו את המשמורת על הילדות תוך מתן זכות מוגבלת לביקורים לאם, לא עשתה האם דבר כדי לשנות את המצב, יתר על כן, היא נצלה את המצב כדי לנסוע לישראל מספר חודשים מידי שנה. האם לא פנתה לבית המשפט ברוסיה או לכל רשות אחרת כפי שמתבקש היה שתעשה לו רצתה את החזקה על הבנות. לדבריה, הסיבה לכך היתה שלא היה מקובל בסביבה בה חיה לפנות לבית משפט נגד אדם שאיתו חיים. דא עקא, שגם לאחר שבני הזוג לא חיו ביחד והקשר ביניהם היה קלוש (וגם קשרי נישואין לא היו ביניהם, כאמור) לא פנתה האם לבית המשפט. גם טענתה כי ידעה שהאב אינו מקיים פסקי דין אחרים שהוצאו נגדו (דבר עליו ידעה במעורפל וללא פרטים) אינה סיבה לא לנסות כלל לפנות לערכאות במשך שנים. 18. דבר נוסף שעולה בבירור מהעובדות הוא, שמרכז חייהן של הבנות היה ברוסיה: עד להוצאתן לישראל על ידי האם חיו הקטינות את כל שנות חייהן (דהיינו א. תשע שנים ורות שבע שנים) ברוסיה, פרט לשנה אחת בה חיו בישראל. לעניין הבטחתו של האב לעלות לארץ עולה מהעדויות, שהאב אכן הבטיח לאם לעלות לארץ בשנים הקרובות, אך לא התחייב על מועד מסויים. גם לו הוכיחה האם שהאב הבטיח לה לעלות לארץ בשנת 1994 ולא קיים את הבטחתו, אין זו סיבה להוציא את הבנות לישראל ללא רשותו ובאופן חד-צדדי. מרכז החיים של המשפחה היה, כאמור, ברוסיה, וכדי לשנות מרכז חיים של משפחה יש צורך בהסכמה של שני הצדדים, ויש לכל צד זכות לשנות את דעתו כל עוד לא שונה מרכז החיים בפועל. הדרך לפיתרון עימות בין ההורים במקרה כזה היא להגיש תביעה לבית המשפט במקום המהווה את מרכז החיים של המשפחה, ולא לכפות על הצד השני את ההחלטה על ידי העברת הבנות למקום חיים חדש. 19. בנסיבות האמורות לעיל אי אפשר לומר שקיימת מחלוקת כנה ורצינית לעניין המשמורת. זהו מקרה שבו ברור שזכותו של האב למשמורת (אם בלעדית ואם משותפת) נשללה ממנו, ועל בית המשפט להתערב כדי לתת לו סעד וכדי להשיב את המצב לקדמותו. את פרשת וקסין (מ.א. 2260/90) אותה הביאה ב"כ המשיבה כתמיכה לטעוניה יש לאבחן מענייננו בכך, שבמקרה דהתם לא היה הסכם בין הצדדים לעניין המשמורת, מה שאין כן בענייננו. 20. למעלה מן הדרוש אוסיף, שאין לקבל את טענתה של ב"כ המשיבה לעניין החלת הדין הרוסי גם מהטעם שהיא לא הוכיחה שחטיפה אינה מהווה עבירה ברוסיה. כל שהעידה המומחית לדין הרוסי (עו"ד לורה בר-אלון) שחוות דעתה הובאה מטעם המבקש היה, שיש עבירה של חטיפת אדם אך אין עבירה ספציפית של חטיפת ילדים, ושמבחינה פרקטית לא עושים שימוש בסעיף האוסר חטיפת אדם כשמדובר בחטיפת ילד על ידי מי מהוריו. דין זר הוא עניין שבעובדה שיש להוכיחו לבית המשפט (ר' בג"צ 76/71 הנ"ל בעמ' 279). על כן נדחית טענה זו של האם. תביעת המשמורת: 21. כאמור, הגישה האם לבית המשפט תביעה להחזקת הבנות. האב טוען כי אין לדון בתביעה, מכיוון שהסמכות לכך נתונה לבית המשפט ברוסיה. לפי דיני החטיפה שגובשו בבג"צ, מתן הסעד של הביאס קורפוס הינו בגדר "עזרה ראשונה", ולא נועד לפתור את בעיית המשמורת. בג"צ נימק זאת, בין השאר, בכך, שאין לו הכלים הדרושים לברר את כל הדרוש בירור כדי לקבוע את עניין המשמורת (ר' בג"צ 268/80 הנ"ל בעמ' 12, בג"צ 445/82 לוי נ' הישראלי, פ"ד ל"ו (4) 305, 307). יש לזכור שבג"צ אף לא היה בית המשפט המוסמך לדון בענייני המשמורת, אלא בית המשפט המחוזי או בית הדין הדתי. לכאורה ניתן לטעון, שמאחר שהסמכות עברה לבית המשפט למשפחה, בית משפט אשר הסמכות לדון בענייני משמורת נתונה לו (ר' סע' 1(6)(ג)), ואשר יש לו הכלים לפרוש את היריעה במלואה, ניתן ואף ראוי לדון בתביעת המשמורת במסגרת התביעה להשבת הקטין החטוף. בית המשפט מוסמך לדון בתביעת משמורת גם כשהקטין או הוריו אינם תושבי הארץ מכוח סע' 76 (2) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב1962-, לפיו בית משפט בישראל מוסמך לדון בענין החזקת קטין בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל. דא עקא, שדיון בעניין המשמורת, מעצם טבעו, אורך זמן רב, דבר שיקשה על ניתוקו של הקטין החטוף מהסביבה בישראל. בכך ישיג החוטף את מטרתו שהינה יצירת עובדות בשטח באמצעות החטיפה. עמד על כך כב' שופט ויתקון בבג"צ 76/71 הנ"ל (בעמ' 274): "כל יום וכל שבוע העובר והילד בידי החוטף יוצר עובדה מוגמרת. הילד מתרגל למצבו החדש והשפעה זו אין למחוק מנפשו. זה הוא, למעשה, חשבונו הנפסד של החוטף... ומי פתי ויאמין שבמשך הזמן הנגזל בהליכי המשפט לא יצליח החוטף לקנות את ליבו של הילד ולעורר בו רגשי רתיעה נגד ההורה שממנו חטף אותו?" המחוקק הכיר בכך שעם העברת הסמכות לדון בתביעות להחזרת קטין חטוף לבית המשפט למשפחה יש לצייד בית משפט זה בכלים לדיון מהיר בתביעה, כדי שהזמן לא ישחק לטובת החוטף. על כן הוא העניק לבית המשפט למשפחה סמכויות המאפשרות לו לדון באופן מהיר ויעיל בתביעות ממין זה (ר' פרק כ"ב 1 לתקנות סדר הדין האזרחי). טובת הילד: 22. לפי דיני החטיפה אשר גובשו בבג"צ, גם כאשר הוכיח המבקש כי הקטין נחטף מהחזקתו, נתון לבית המשפט שיקול דעת שלא להחזיר את המצב לקדמותו, אם טובת הילד דורשת זאת (ר' בג"צ 405/83 קבלי נ' קבלי, פ"ד ל"ז (4) 705). בעניין זה שיקול דעתו של בית המשפט לעניין טובת הילד רחבה יותר בהליך שלא לפי חוק אמנת האג מאשר בהליך שלפי חוק האמנה (ר' בש"א 1648/92 טורנה נ' משולם, פ"ד מ"ו (3) 38, 46). בשעה שבהליך לפי חוק האמנה התנאי לאי השבת הילד הוא כי יש חשש חמור שהוא יחשף לנזק (ר' סע' 13 לחוק אמנת האג), בהליך הבג"צי נדרש נזק ממשי לילד העולה על הנזק שייגרם לו כתוצאה מניתוקו מההורה המשמורן (ר' בג"צ 36/77 בולשטיין נ' בולשטיין בעמ' 541, ע"א 5532/93 גינזבורג נ' גינזבורג, תקדין עליון כרך 95(3) 962). יצויין, כי מפסיקת בג"צ עולה, שכאשר לא ניתן צו או פסק דין שהעניק את המשמורת להורה ממנו נחטף הקטין (כמו במקרה דנן), ייטה בית המשפט ביתר קלות להתחשב בטובת הילד ויימנע מהשבתו (ר' א' רוזן-צבי "דיני משפחה וירושה ", ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"א1991- עמ' 192, בג"צ 836/86 בכר נ' גייל, פ"ד מ"א (3) 701). 23. אחת השאלות שיש לבדוק כאשר בוחנים את טובת הילד היא, אם הארץ אליה נחטף הפכה למרכז חייו. לעניין זה אומר כב' השופט כב' השופט ברק בבג"צ 405/83 הנ"ל: "לעיתים יש לו להורה העותר תנאים הדרושים לטיפול בקטין והוא מסוגל לעשות כן. חרף זאת קיים חשש רציני, כי אם הקטין יוחזר אליו ייגרם לו לקטין נזק ממשי. זהו המצב אם בתקופת החטיפה היכה הקטין שורשים בבית ההורה החוטף ובסביבתו, ועקירתו ממנו היא כשלעצמה תגרום לו נזק ממשי. עומקם של השורשים האמורים תלוי בגילו של הילד... בתקופת השהיה אצל ההורה החוטף וברגישותו של הקטין עצמו. בהקשר זה עשויה להיות חשובה השאלה, אם בתקופת החטיפה הפכה ישראל למרכז חייו של הקטין". 24. נטל ההוכחה לכך שאין להשיב את הקטין החטוף בשל טובתו מוטל על ההורה החוטף (בג"צ 405/83 הנ"ל). כאשר כפות המאזניים מעויינות, דהיינו כשבצד הוכחות לנזק ממשי שייגרם לקטין אם יוחזר להורה המבקש קיימות הוכחות לנזק ממשי שעשוי להיגרם לקטין אם יושאר בידי ההורה החוטף, לא הרים החוטף את נטל ההוכחה ועל בית המשפט להחזיר את הקטין (ר' בג"צ 405/83 הנ"ל). 25. לטענת האם, ייגרם נזק לבנות אם יוחזרו לרוסיה. שכן, האב אינו מסוגל לטפל בהן, וכך גם ו., מה גם שבארץ הן נקלטו במסגרות חינוכיות, הן בריאות ושמחות ורוצות להישאר בה, וניתוקן ממנה יגרום להן נזק נפשי. האם הגישה לבית המשפט חוות דעת של פסיכולוגית מטעמה, לביאה פירוקו-מזור. הפסיכולוגית נפגשה עם האם ועם הבנות. האב סירב להיפגש עמה. בחוות הדעת נאמר, כי היחסים בין הבנות לאם חמים ולבביים, וכי רצונן של הבנות להישאר עם אימן למרות צערן להיפרד מאביהן ולמרות געגועיהן אליו. הפסיכולוגית ממליצה להתחשב ברצונן של הבנות לשהות עם אימן, מכיון שבמצבן הנוכחי, ועל סף גיל ההתבגרות, הן זקוקות מאד לאימן ופרידה ממנה תגרום להן לנזק נפשי קשה. לבית המשפט הוגש תסקיר של פקידת סעד. בתסקיר נאמר, שהקשר של הילדות עם שני הוריהן הינו חם. לגבי האב נאמר כי הילדות שמרו איתו על קשר מאז שהן בארץ באמצעות דואר אלקטרוני. פקידת הסעד כותבת כי "לשני ההורים יכולת טובה לגדל ולדאוג לבנות. הבנות גם קשורות לשני ההורים". יחד עם זאת המליצה פקידת הסעד שהבנות ישארו במשמורת אימן בארץ וזאת לאור "מינן, גילן הצעיר ורצונן של הבנות... כמו כן לקחנו בחשבון את התאקלמותן והשתלבותן במסגרות הלימודיות בארץ". 26. בסיכומם של דברים יש לקבוע כי האם לא הרימה את נטל הראיה המוטל עליה ולא הוכיחה שהנזק שייגרם לבנות אם יחזרו לרוסיה עולה על הנזק שיגרם להן אם יושארו בישראל. אמנם, הוכח כי לאב היו משברים נפשיים במהלך השנים, ושהוא אף נקט באלימות כנגד האם ואיים להרוג את העובר שנשאה בבטנה (אם כי בסופו של דבר יילד אותה ולא עשה דבר כדי לפגוע בה). יחד עם זאת, האב כיום נשוי לו., ולפי עדותה של ר. ש. הוא וו. טיפלו בבנות באופן מסור וטוב במשך שנים. נראה, על כן, שהאב התגבר על המשבר הנפשי שבו היה מצוי, אם בכוחות עצמו ואם בעזרת אשתו הנוכחית, והצליח לתפקד כהורה באופן סביר. גם העובדה שבמשך שנים היו הקטינות ברשות האב והמשיבה לא עשתה דבר כדי לשנות זאת ואף נסעה לתקופות ממושכות כשהטיפול הבלעדי בבנות הושאר על ידה בידי המבקש וו. מעידה על כך שהיא לא חשבה שהמבקש עשוי לגרום להן נזק. את חוות הדעת של הפסיכולוגית פיורקו-מזור יש לסייג בכך שלבד מכך שהובאה מטעם האם, היא לא נפגשה עם האב ולא דיברה עם גורמים שהיו בקשר עם המשפחה ברוסיה, ועל כן התמונה שנפרשה בפניה לא היתה שלמה. 27. לעניין הפגיעה בבנות אם יעזבו את הארץ, נראה לי שהזמן שחלף מאז שהגיעו הבנות לארץ אינו מצדיק את הקביעה, שהיא הפכה למרכז חייהן עד כדי כך שהנזק שייגרם להן מניתוקן מחייב את הישארותן בארץ. חוות הדעת של הפסיכולוגית פירוקו-מזור מצביעה על כך שהבת הבכורה, א., עצובה ומראה סימני מצוקה, למרות היקלטותה בארץ, וזאת בשל געגועים לאב ולאחותה החורגת (ביתה של ו.). גם הבת הקטנה, ר., מבטאת געגועים לאב. דהיינו, ניתוקן של הבנות מרוסיה, מאביהן ומאחותן החורגת, נתן את אותותיו בבנות, והן טרם נקלטו בארץ מספיק בכדי להתגבר עליו. לגבי תסקירה של פקידת הסעד, היא כותבת בפירוש שלשני ההורים יכולת טובה לגדל ולדאוג לבנות ושהבנות קשורות לשני ההורים. אמנם, היא מציינת את רצונן של הבנות להישאר במשמורת אימן, אך אינה מזכירה כל נזק שייגרם אם הבנות תחזורנה למשמורתו של האב. יש לזכור שלא בתביעת משמורת עסקינן, אלא בתביעה להחזרת קטין חטוף, ובתביעה שכזו רק נזק ממשי שייגרם לקטין אם יחזור להורה שממנו נחטף ימנע את השבתו. מה גם שאין כל מניעה כי ענין המשמורת יידון בביה"מ ברוסיה לאחר שיוחזרו הקטינות. ב"כ המשיבה טוענת שיש לתת משקל רב לרצונן של הבנות. אכן, כאשר הילד בוגר מספיק יש לשמוע את דעתו ולהתחשב בה. דא עקא, לא זאת שבענייננו מדובר בילדות קטנות בנות 8 ו10-, אלא שעל רצונן ניתן ללמוד מחוות דעתה של הפסיכולוגית פיורקו-מזור, ומתסקירה של פקידת הסעד: בנוגע לרצונה של ר. (הקטנה יותר), מחוות דעתה של הפסיכולוגית עולה, שרצונה אינו חד משמעי. היא אמרה שהיא רוצה גם את אבא וגם (יותר) את אמא, והיא ביטאה געגועים לאבא (עמ' 2 לחוות הדעת). הפסיכולוגית כותבת שהיא "נקרעת בין הרצונות המנוגדים המתרוצצים בתוכה" (שם). כן היא מציינת שהמתח בין אבא לאמא יוצר אצל ר. מתח נפשי. לפקידת הסעד לא אמרה ר. שהיא מעדיפה להישאר בארץ, אך פקידת הסעד מציינת שזו התרשמותו של צוות בית הספר שבו לומדת הילדה (עמ' 3 לתסקיר). לגבי הבת א. מציינת הפסיכולוגית שניכרים בה סימני מצוקה, ושהיא מתגעגעת לבית במוסקווה ולאחותה הקטנה (החורגת) שנותרה שם. יחד עם זאת מציינת הפסיכולוגית שא. רוצה להישאר עם האם בארץ. כך אמרה א. גם לפקידת הסעד (עמ' 3 לתסקיר). מחוות הדעת ומהתסקיר עולה, איפוא, שרצונן של הבנות אינו חד משמעי. בוודאי אין מדובר ברצון חד משמעי במידה כזו שבעטיו ייגרם לילדות נזק אם יוחזרו לאב, אשר אליו הן קשורות ואליו הן מתגעגעות. יש לזכור שהבנות חיו עם אימן בשנה האחרונה, כשבחלקה לא פגשו כלל את האב, ועל כן ברור שהשפעתה עליהן כיום חזקה ושרצונן מושפע מרצונה, במיוחד לאור גילן הצעיר. בנוסף, גילן של הבנות אינו מאפשר להן לשקול את כלל הנסיבות הכרוכות בהחלטה להיות עם אמא או עם אבא, ואת ההשלכות של החלטה ממין זה. 28. איני מקבלת את טענתה של האם, שהעובדה שהאב הכריז על כוונתו לעלות לישראל תוך שנה עד שלוש שנים הינה סיבה להשאיר את הבנות בישראל, כדי שלא יעברו טלטולים מיותרים. תוכניות כאלה של עליה לארץ עשויות להשתנות ואין להכתיב לאב כי עליו לעלות לארץ בהקדם על ידי השארת בנותיו כאן. 29. שיקול נוסף שיש להביאו בחשבון כנגד חזרתן של הבנות, הוא איומיו של האב לעשות ככל שביכולתו כדי לנתק את הבנות מהאם אם הן יוחזרו אליו. האב כבר עשה זאת במידה מסוימת בעבר (כאשר הגביל את ביקורי האם ולא נתן לה להתראות עם הבנות ללא נוכחותו), ומאיומיו כיום עולה שהוא עשוי להמשיך בדרך זו אם יקבל את הבנות אליו. לבית המשפט הוגשו שני מכתבים בדואר אלקטרוני (מש3/, מש4/) שבהם האב מאיים על האשה שיגיע אליה, וש"כאשר יקח את הילדים דרך בית המשפט אל תצפי לטובות". ניתוק ילדים מאחד מהוריהם וכן הסתת קטינים נגד אחד מהוריהם גורמת לנזק נפשי חמור לילד (ר' ע"א 319/54 צ.ג. נ' נ.ה., פ"ד כ"א 261, וכן בהרחבה בעע"מ (ת"א-יפו) 33/96 פלוני נ' פלונית, תקדין-מחוזי 97 (2) 1577). יחד עם זאת, מה לנו כי נלין על האב אם האם נקטה באותה דרך עצמה וניתקה את הבנות מהאב. יש לקוות שהצדדים ישכילו להתעלות מעל הסכסוכים ביניהם ולמען טובת הבנות יאפשר כל אחד קשר תקין עם ההורה השני. מכל מקום האם תוכל למנוע את מימוש איומיו של האב על ידי פניה לבית המשפט המוסמך ברוסיה בתביעה למשמורת על הבנות או לזכויות ביקור הוגנות. 30. העולה מכל האמור הוא כי יש להורות על מסירת הקטינות לאביהן לשם החזרתן למקום מגוריהן ברוסיה, וכך אני מורה. ביצוע פס"ד זה ייעשה בסיוע פקידת הסעד שתהא רשאית להעזר במשטרה במידת הצורך. המשיבה תשלם הוצאות המבקש בסך של 10,000 ש"ח בצירוף מע"מ מהיום. קטיניםחטיפת ילדים (אמנת האג)