ניתוח ביד - רשלנות רפואית בניתוח בבית חולים פוריה

להלן פסק דין בסוגיית ניתוח ביד - רשלנות רפואית בית חולים פוריה: פסק דין השופט רון סוקול 1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה, כב' השופט ד' פיש, מיום 18.9.2006 (ת"א 9734/99), ולפיו נדחתה תביעת המערער לפיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לו. 2. המערער, יליד 1977, נחבל באמת ידו השמאלית בהיותו בן 4 ונגרם לו שבר בעצם הרדיוס של האמה. בעקבות פגיעה זו ניזוקה לוחית הצמיחה של עצם הרדיוס ו"נסגרה", דהיינו צמיחת עצם הרדיוס נפסקה. עצם הרדיוס היא אחת משתי עצמות האמה, ומקבילה לה עצם האולנה. הואיל ועצם האולנה המשיכה לצמוח ולגדול, נוצר עיוות קשה בשורש כף היד עם הטיה ניכרת. 3. בשנת 1989, בהיות המערער כבן 12, ועל-פי המלצות הרופאים המטפלים בבית החולים רמב"ם בחיפה, הופנה המערער לבית החולים פוריה בטבריה (להלן: "בית החולים") לשם ביצוע ניתוח להארכת עצם הרדיוס. בהזמנה נרשם כי המערער מוזמן לניתוח להארכת עצם הרדיוס. ביום 21.2.1989 התייצב המערער בבית החולים לביצוע הניתוח. בגיליון הקבלה בבית החולים נרשם כי המערער התקבל "באופן אלקטיבי לשם השתלת עצם בעצם הרדיוס מצד שמאל". הורי המערער חתמו בשמו על טופס הסכמה לניתוח האמור. 4. ביום 22.2.1989, ולאחר שהמערער הוכנס לחדר הניתוחים, פנה פרופ' שטהל, הרופא המנתח, לאביו של המערער, הבהיר לו כי הניתוח שיבוצע יהיה שונה והחתימו על טופס הסכמה שבו נרשם כי יבוצע למערער ניתוח של קיצור עצם האולנה. 5. אין חולק כי ניתוח לקיצור עצם האולנה בוצע באותו מועד, והעצם קוצרה ב-1.5 ס"מ (גיליון ניתוח מיום 22.1.1989). לאחר מכן, והואיל ולוחית הגדילה של עצם האולנה הייתה תקינה, המשיכה העצם לגדול, ושוב נוצר עיוות באמת ידו השמאלית של המערער. כמו כן התברר כי אמת היד השמאלית קצרה מאמת ידו הימנית. 6. בתביעתו לבית משפט קמא טען המערער כי בית החולים התרשל בבחירת סוג הניתוח - קיצור עצם האולנה - וכי היה על בית החולים לבצע ניתוח להארכת עצם הרדיוס. כן נטען כי לא ניתנה הסכמה כדין - הסכמה מדעת - לביצוע ניתוח הקיצור. המערער צירף לתביעתו את חוות דעתו של ד"ר קרב, אשר ציין כי הניתוח לקיצור האולנה לא הביא בחשבון שהארכת עצם הרדיוס הייתה אופצייה עדיפה שלא הייתה גורמת לקיצור באמה. ד"ר קרב העריך את נכותו של המערער בעקבות העיוות באמת ידו בשיעור של 50%. 7. כבר כאן חשוב להזכיר כי המערער לא טען בבית משפט קמא או בערעור בפנינו כי בית החולים או מי מרופאיו התרשל בביצוע הניתוח לקיצור עצם האולנה, והטענות כולן התייחסו רק לבחירה באופצייה הניתוחית האמורה. 8. המשיבה כפרה בטענות ובאחריותה. פרופ' אנגל, המומחה מטעמה, העריך כי נכותו של המערער היא בשיעור של 20%, וכי ניתן לבצע ניתוח מתקן נוסף שיביא לשיפור המצב ולהפחתת הנכות. עוד ציין המומחה כי בבחירת הניתוח לקיצור עצם האולנה (להלן גם: "ניתוח הקיצור") לא נפל כל פגם, וכי ניתוח הקיצור אינו נוגד את הפרקטיקה הרפואית או את "פעולת הרופא הסביר". פרופ' אנגל הוסיף כי "אחוז הסיכונים בהארכת רדיוס, להבדיל מקיצור האולנה, גדול לאין שיעור". 9. בית משפט קמא הורה על מינויו של ד"ר מיכה רינות כמומחה מטעמו. ד"ר רינות, בחוות דעתו מיום 2.7.2003, מצא כי בשל העיוות באמת ידו השמאלית נותרה למערער נכות בשיעור של 40%, אך סבר כי ניתן לשפר את מצבו בניתוח מתקן. כן ציין המומחה כי "האופציה הניתוחית שנבחרה [ניתוח הקיצור - ר' ס'] במקרה הנדון היא אופציה מקובלת והייתה מקובלת ואף במעט עדיפה, בתקופה שבה בוצע הניתוח". חשוב לציין כי ד"ר רינות הוסיף כי הניתוח שבוצע למערער לא תרם להחמרת הנזק ליד. כן ציין כי גם אם הייתה נבחרת האופצייה האחרת - הארכת עצם הרדיוס - היה חוסר האיזון בין העצמות מתחדש, בשל המשך צמיחת עצם האולנה, ו"הנכות הנותרת הייתה זהה לזו הקיימת היום". 10. בית משפט קמא פסק, לאחר שמיעת ראיות, כי דין התביעה להידחות, ואף חייב את המערער לשאת בהוצאות המשיבה. בית משפט קמא הציב לעצמו שתי שאלות: האם בחירה בניתוח קיצור עצם האולנה הייתה סבירה בנסיבות העניין; והאם נפל פגם בהסכמת המערער לניתוח הקיצור. בית משפט קמא השיב בשלילה על שתי השאלות. בית המשפט קבע, על-פי עמדות המומחים, כי במועד ביצוע הניתוח, האופצייה הניתוחית של קיצור עצם האולנה הייתה עדיפה מעט על פני האופצייה הניתוחית של הארכת הרדיוס. עוד קבע בית המשפט כי פרופ' שטהל סיפר לאביו של המערער על השינוי הצפוי בסוג הניתוח, וזה לא התנגד. בשים לב לכך שהניתוח שבוצע - קיצור עצם האולנה - לא טמן בחובו סיכונים גדולים מאשר הניתוח המתוכנן להארכת הרדיוס, קבע כי "לא היה פגם בכך שלא פורטו בפני האב סיכונים פוטנציאליים אחרים מאלה שפורטו ביחס לאופציה הראשונה". לפיכך קבע בית המשפט כי "התקבלה הסכמה; לכל הפחות הסכמה מכללא, לניתוח שבוצע בפועל, ולא התקיימו התנאים לעוולת התקיפה". בית המשפט קבע גם כי לא הייתה פגיעה באוטונומיה של המערער הואיל ו"מדובר בשתי אופציות ניתוחיות דומות, הן בתוצאתן והן בסיכונים הכרוכים בהן, כאשר האופציה שנבחרה מסוכנת פחות". לאור קביעות אלו נדחתה התביעה, והמערער חויב לשלם למשיבה שכר טרחת עורכי דין בסך של 5,000 ₪ וכן הוצאות משפט. 11. על פסק דין זה הוגש הערעור. שני הצדדים חוזרים בעיקרו של דבר על טענותיהם בפני בית משפט קמא. המערער ממקד את טענותיו בטענה כי הסכמתו של האב לניתוח הקיצור - הסכמה שניתנה ביום הניתוח עצמו - אינה "הסכמה מדעת", ולפיכך - כך נטען - אחראי בית החולים לפיצוי המערער על כל נזקיו, בין בגדרה של עוולת התקיפה ובין בגדרה של עוולת הרשלנות. המערער מבקש, על כן, כי נתערב בקביעת בית משפט קמא, נקבע כי בית החולים אחראי לפיצוי המערער, ונחזיר את הדיון לבית משפט השלום כדי שיקבע את שיעור הפיצוי המגיע למערער. 12. אין מחלוקת בין הצדדים כי בביצוע ניתוח הקיצור כשלעצמו לא נפל כל פגם, ודומה כי אין גם כל חולק כי בחירה באופצייה של ניתוח קיצור, להבדיל מניתוח הארכה, הייתה עשויה להיות אופצייה ניתוחית סבירה. טענת המערער על כן היא כי ההתנהגות העוולתית של בית החולים נובעת מהבחירה באופצייה זו ללא קבלת הסכמה מדעת. 13. הצורך בקבלת הסכמת מטופל לביצוע טיפול רפואי בו אינו שנוי במחלוקת, ולמעט במקרים חריגים שבהם לא ניתן לקבל את הסכמתו, נדרש הרופא המטפל לעשות כן (ראה לעניין מצבים חריגים אלו את פסק הדין בע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מז(4) 146, 150). כיום מעוגנת החובה לקבלת הסכמה מדעת של חולה בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, ואף החריגים לה מפורטים בחוק (סעיף 15). הטיפול הרפואי נשוא תיק זה בוצע קודם לכניסת החוק לתוקף, ועל כן אין תחולה להוראותיו. עם זאת גם קודם לחקיקת החוק קבעה ההלכה את חובתו של המטפל לקבלת הסכמה מדעת, ולמעשה חוק זכויות החולה מגבש את עיקרי ההלכות שנהגו קודם לחקיקתו (ראה לעניין חובה לקבלת הסכמה מדעת, קודם לחקיקת החוק, פסק הדין בע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526, 551 (להלן: "עניין דעקה")). 14. הדרישה לקבלת "הסכמה מדעת" של המטופל מיועדת להגן על זכותו לחירות, לאוטונומיה על גופו ועל זכותו להיות אדון לגורלו, לחייו ולבריאותו (ראה ע' שפירא "הסכמה מדעת לטיפול רפואי" עיוני משפט יד, 225, 226-227). זכות זו לאוטונומיה זכתה לעיגון מפורש גם בפסיקת בית המשפט העליון בעניין דעקה לעיל, ולפיה הוכר ראש נזק עצמאי בגין פגיעה באוטונומיה. 15. בפסיקת בתי המשפט נדונה השאלה אם הענקת טיפול רפואי "בהיעדר הסכמה מדעת" נופלת לגדרה של עוולת התקיפה, במובן סעיף 23 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], או שמא יש לראות ברופא במקרה שכזה רק מי שנהג ברשלנות. דיון נרחב בהבחנה בין עילות תביעה אלו נעשה על-ידי כב' השופטת בייניש בעניין דעקה לעיל. לגישתה, יש לצמצם את השימוש בעוולת התקיפה אך ורק לאותם מצבים שבהם "ניתן הטיפול הרפואי מבלי שנתקבלה כלל הסכמת החולה לטיפול או כשלא נמסר לו על תוצאתו הבלתי נמנעת" (עמ' 548). עם זאת מקום שהמידע שנמסר למטופל לא היה מקיף דיו, ראוי לבחון את המקרה במסגרת עוולת הרשלנות בלבד (ראה גם ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171, 182). לגישה זו של השופטת בייניש, אף שהייתה בדעת מיעוט, הצטרפו גם שופטי הרוב, ודומה שכיום אין חולק כי רק במצבים מיוחדים, שבהם לא ניתנה כל הסכמה של המטופל, או שהמידע שנמסר לו היה חסר את הדרישות המינימליות לקבלת הסכמה, תחול עוולת התקיפה (ראה גם התייחסות בית המשפט בע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו(4) 746, 759). 16. בתי המשפט התלבטו רבות גם בדבר היקפה של חובת היידוע המוטלת על המטפל (ע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) בפסקה 13). היקף חובת היידוע משתנה בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה. 17. בעניין דעקה מציינת השופטת בייניש (בעמ' 551): על-מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי שעתיד להיעשות בגופו תהא "הסכמה מדעת", יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור. החתמת המטופל על טופס ההסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של "הסכמה מדעת". היקף המידע ההולם משתנה ממקרה למקרה. בע"א 6153/97 לעיל בעמ' 757 אומרת השופטת דורנר: ואכן, הסכמה מדעת לטיפול מבוססת על שקלול של חיוניות הטיפול וסיכויי הצלחתו, מצד אחד, עם תדירות הסיבוך האפשרי ומידת חומרתו, מצד אחר. זהו מאזן הסיכויים והסיכונים. לדוגמה, סביר שמטופל יסכים לטיפול הרפואי היחיד האפשרי להצלת חייו גם אם הסיבוך האפשרי עקב הטיפול הוא חמור ואף תדיר. כן סביר הוא כי המטופל יתנגד לקבלת טיפול רפואי לצורך ריפוי ליקוי שאפשר להמשיך ולחיות עמו כאשר סיכויי הצלחת הטיפול אינם ודאיים, גם אם הסיבוך האפשרי אינו שכיח ודרגת חומרתו נמוכה. הזיקה בין פרטי המידע הרלוונטיים מגדירה את היקף הגילוי הנדרש ומחייבת מתן מידע מלא על סיכויי ההצלחה. ככל שהטיפול אינו חיוני, כך כוללת חובת הגילוי מתן מידע מפורט יותר. ראו והשוו ד' קרצמר "תקיפה וכליאת שוא" דיני הנזיקין - העוולות השונות [17], בעמ' 14-13. 18. חובת היידוע נגזרת אפוא ממהותו של הטיפול, מחיוניותו, מהשפעת הגילוי על מצבו של המטופל, מיכולתו של המטופל הספציפי להבין את המשמעויות השונות וכדומה. כאשר מדובר בטיפול שאינו מציל חיים ואשר אינו מיועד למנוע סכנת חיים מידית, יידרש המטפל למסור מידע נרחב יותר על הטיפול, על האלטרנטיבות, על הסיכונים והסיכויים של הטיפול, על תופעות הלוואי וכדומה. כך בעניין דעקה אומרת השופטת בייניש: ככל שהניתוח או הטיפול אינו מיועד למנוע סכנה מיידית, וככל שניתן לדחות את הטיפול בלי להחמיר את המצב, כדי שהחולה יוכל לגבש את הסכמתו כשהמידע הרלוונטי בידיעתו, כך חובת הגילוי של הרופא רחבה יותר. (וכן ראה ע"א 6153/97 לעיל, בעמ' 758). הכלל שנקבע בפסיקה הינו כי היקף הגילוי ייגזר מציפייתו הסבירה של החולה, דהיינו על הרופא למסור למטופל "את האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע" (ע"א 434/94 ברמן נ' מור - המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205, 214, וכן ע"א 4960/01 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, (טרם פורסם) פסקות 11-12). 19. בתי המשפט דנו גם בחובת היידוע מקום שבמהלך טיפול רפואי מתגלה צורך בשינוי הטיפול לגביו ניתנה הסכמת המטופל. בע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר קורט וייגל, פ"ד מז(2) 497, 508, השאיר כב' השופט שמגר בצריך עיון את שאלת אימוצה של הדוקטרינה הקיימת במשפט האמריקאי לפיה "רשאי רופא מנתח, אשר גילה, במהלך ניתוח מתוכנן, דברים בלתי צפויים המצדיקים הרחבה של תכנית הפעולה המקורית או סטייה ממנה, לסטות באופן המתחייב מהפעלת שיקול דעת רפואי סביר", ומבהיר כי בכל מקרה אין תחולה לדוקטרינה זו מקום שבו ניתן לִצפות את האפשרויות השונות ולקבל את הסכמת המטופל מראש. בע"א 253/87 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים נ' עמיאל, פדאור (לא פורסם) 85(1) 374, אישר בית המשפט העליון את פסק דינו של בית המשפט המחוזי שקבע כי מקום שמדובר בניתוח אלקטיבי שאינו מציל חיים ומתגלה צורך בשינוי הגישה הטיפולית, ראוי שהרופא יפסיק את הניתוח כדי לערוך בדיקות נוספות, לשקול את האפשרויות וליידע את המטופל. על גישה זו חוזר בית המשפט בע"א 6153/97, שם אומרת השופטת דורנר (עמ' 754): אך אלו המקרים היוצאים מן הכלל. שכן, מטבע הדברים, טיפול נוסף משנה את המאזן של סיכויים כנגד סיכונים, שאותו שוקל כל מטופל לצורך קבלת החלטה על הסכמה לקבל את הטיפול שהוצע לו. גישה מרחיבה הגוזרת הסכמה מכללא של המטופל לכל טיפול שלדעת הרופא דרוש להשגת מטרת הריפוי, תשלול למעשה את חובת גילוי המידע המוטלת על הרופא. יתרה מזו, זכותו של המטופל לאוטונומיה על גופו מזכה אותו לקבל מידע על הסיכויים והסיכונים של הטיפול הנוסף גם אם הסיכונים שבטיפול זה אינם שונים במהותם מאלו שבטיפול שלגביו כבר נתן המטופל את הסכמתו. החריג המשחרר את הרופא מחובת גילוי המידע בעניין הטיפול הנוסף - על בסיס הסכמת המטופל לטיפול המקורי - מותנה אפוא בכך שהטיפול הנוסף לא היה צפוי באופן סביר. 20. באותו מקרה מדגיש בית המשפט כי אין להכיר בתורת "ההסכמה מכללא" של חולה לטיפול רפואי הסוטֶה מתכנית טיפולית מוסכמת, ונקבע כי הכרה בהסכמה שכזו תיעשה רק "לגבי טיפול שהיה בלתי-צפוי ואשר אינו מגדיל את הסיכון לסיבוכים, אלא אם הטיפול חיוני להצלת חיים" (שם, עמ' 755). 21. הערה אחרונה שיש להעיר בטרם נבחן את עובדות המקרה שבפנינו נוגעת לחובת היידוע המוטלת על הרופא ביחס לטיפול אלטרנטיבי. עניין זה נדון בהרחבה בע"א 4960/04 לעיל, ושם קבע כב' השופט ריבלין: אין ספק בליבי, כי המבחן שעניינו צרכי המטופל הסביר צריך לחול לא רק ביחס לטיפול שנעשה, אלא גם ביחס לטיפול שאינו נעשה ושניתן לעשותו במסגרת אחרת. אינני סבור כי יש להבדיל - מבחינת הגדרת המבחן - בין מידע הקשור בהתערבות פעילה לבין מידע לגבי מגבלות הבדיקה המתבצעת ולגבי אפשרויות בדיקה ואבחון נוספות. אכן, ניתן לומר כי המידע מן הסוג הראשון מתוחם יותר, באשר הוא נוגע לפעולה מסוימת, ואילו המידע מן הסוג השני הוא "פתוח" ועשוי להתפרש על תחום רחב. אך שוני זה, לכל היותר, יש לו השפעה על יישום המבחן, ולא על מהותו. מבחינה עקרונית, אותם שיקולים העומדים ביסוד הבחירה במבחן החולה הסביר ביחס להתערבות פעילה, יפים גם לגבי גילוי מידע ביחס למגבלות הבדיקה הנעשית והאפשרויות הנוספות הפתוחות בפני החולה. ובאותה מידה, הקביעה לפיה אין חובה לגלות כל מידע, והבדיקה מה צריך היה לגלות מראש אינה נבחנת במבט של "לאחר מעשה" - נכונים גם כאן. ברי כי מבחן החולה הסביר איננו מקים חובה על הרופא להעמיד את המטופל על כל סיכון חבוי בלתי-רלבנטי ועל כל בדיקה נוספת שאין הוא זקוק לה. בוודאי אין לראות בגדר חובתו השגרתית של רופא המטפל בחולה במסגרת הרפואה הציבורית, למסור מידע מפורט על כל היתרונות שעשויים לצמוח לו אם יבחר ברפואה פרטית. ברגיל, מי שפונה לרופא במסגרת חברותו בקופת חולים, למשל, מצפה לקבל טיפול הולם במסגרת זו. אולם, בנסיבות מתאימות, עשוי להיווצר צורך ליידע את המטופל לגבי אפשרויות טיפול הזמינות רק במסגרת הרפואה הפרטית - אולי אף במסגרת שירותי-רפואה מעבר לים - וזאת אם אכן מדובר בטיפול או בתרופה שעשויים לסייע למצבו ואינם זמינים ברפואה הציבורית בארץ. הבריאות עומדת בראש מעיינם של רוב בני האדם, וברגיל, אל לו לרופא להכמין מידע העשוי - ולוּ בהשקעת ממון רב - ליתן סיכוי עדיף לריפוי. את בחירה עליו להותיר בידי החולה; אל לו לצאת מן ההנחה כי ממילא אין החולה מסוגל להגיע לכלל הכרעה מושכלת. מאידך גיסא, אין כמובן צורך להציף את החולה במידע רב ומורכב, שאיננו רלבנטי למצבו או שאיננו בר-מימוש. ומן הכלל אל הפרט. 22. כעולה מהעדויות ומקביעת בית משפט קמא, נפגע המערער בהיותו בן 4. לאחר מספר שנים החל להתפתח העיוות בידו השמאלית בעקבות צמיחתה של עצם האולנה. לעדות אביו של המערער, הם פנו למספר רופאים, ובסופו של דבר, בהתייעצות של שלושה רופאים ובהם ד"ר קרב, פרופ' שטהל - הרופא המנתח - ורופא שלישי שאת שמו לא זכר, הומלץ למערער לבצע ניתוח להארכת עצם הרדיוס (ראה עמ' 10, 16 לפרוטוקול). לדברי האב, הוסבר לו כי עומדים להאריך את העצם וכי יביאו מכשיר מגרמניה (עמ' 16). אמנם אין בפנינו מסמך רפואי המעיד על המלצה זו, אולם הדברים מוצאים ביטוי בהפניה שקיבל המערער לביצוע הניתוח בבית החולים פוריה, במכתב הקבלה ובטופס ההסכמה המקורי שעליו חתמו ההורים. הסכמת המערער והוריו לביצוע ניתוח הארכת הרדיוס נעשתה על-פי מידע שנמסר להם ועל-פי המלצת הרופאים המטפלים. אלו שקלו את האופציות השונות והמליצו למערער ולהוריו על ניתוח הארכת הרדיוס, ולא על ניתוח הקיצור. 23. מעדותו של פרופ' שטהל לא עולה כי ההחלטה על השינוי מניתוח הארכה לניתוח הקיצור נבעה משיקול דעת מחודש או מנסיבות חדשות שהתבררו. להפך; פרופ' שטהל בעדותו מבהיר כי במועד הניתוח הוא העדיף ניתוח לקיצור מאשר ניתוחים להארכת עצם. לדבריו (עמ' 4 לפרוטוקול מיום 21.2.2005), הוא כלל לא בדק אם בבית החולים היו ציוד ומכשור לביצוע ניתוח הארכת עצם הרדיוס, שכן "מלכתחילה לא התכוונתי להשתמש בטכניקה הזו של הארכת הרדיוס". פרופ' שטהל יוצא מנקודת הנחה כי הסכמת המערער והוריו הייתה לניתוח שנועד להשוות את אורך העצמות ללא קשר לשיטה - הארכה או קיצור. 24. דומני כי מקום שבו, לאחר התייעצות רפואית, נבחנת אופצייה ניתוחית אחת, אף אם קיימות אופציות סבירות אחרות, ההסבר הנדרש לשינוי האופצייה צריך להיות מפורט ומנומק. רופא המבקש לשנות אופצייה טיפולית, במיוחד אם הוא היה מי שהמליץ על האופצייה המקורית, צריך לבסס את המלצתו לשינוי בנתונים רלוונטים. ייתכן שהרופא טעה מלכתחילה, וייתכן שנתגלו ממצאים חדשים, התבררו סיכונים או סיכויים חדשים וכדומה. אלו עשויים להצדיק שינוי באופצייה הניתוחית. אולם ברי כי כל השיקולים צריכים להימסר למטופל. קבלת הסכמה לשינוי מחייבת על כן לא רק פירוט סיכויים וסיכונים של הניתוח החדש, אלא גם הסבר מפורט מדוע לסטות מההמלצה הקודמת. דומני גם כי המטופל הַסביר במקרה כזה ירצה לדעת את הסיבות לשינויים וירצה לשוב ולהתייעץ עם אותם גורמים שהמליצו לו על האופצייה הטיפולית המקורית. 25. ראינו כי השינוי נעשה ביום הניתוח לאחר שהמערער כבר הוכנס לחדר הניתוחים. השינוי, לגישת פרופ' שטהל, לא נבע מכל טעם חדש שהתגלה, אלא מגישתו שלא לבצע ניתוח הארכה. אין ספק שהסכמה לשינוי האופצייה הניתוחית בנסיבות שכאלו לא הייתה צריכה להינתן בחופזה, כאשר המערער כבר בחדר הניתוח. שינוי הנובע מתפיסת עולמו של הרופא יכול היה להיות מוסבר עוד טרם אשפוזו של המערער, שהרי המערער הופנה לבית החולים לביצוע ניתוח הארכת הרדיוס. ניתן היה למסור את המידע וההסברים מיד עם קבלתו לבית החולים ביום 21.2.1989. ברי כי גם ביום הניתוח עצמו ניתן היה לעכב את הניתוח, ליתן למערער ולהוריו הסבר מקיף ולאפשר להם לשקול את הסכמתם לשינוי. היה מקום לתת להם שהות לשקול את ההסבר ולהתייעץ לפחות עם אותם רופאים שהמליצו להם מלכתחילה על ניתוח הארכת הרדיוס. 26. לא כך נעשה. לעדות האב, פרופ' שטהל יצא אליו והסביר שאין מכשיר וכי יבוצע ניתוח בשיטה אחרת. לא הוסבר לו שבמקום הארכה של הרדיוס יבוצע קיצור של האולנה. לא הוסבר לו שמשמעות הדבר תהא קיצור האמה כולה. לא ניתנה לו הזדמנות להתייעץ ולקבל סיוע בהיקף הייעוץ שקיבל טרם ההסכמה לניתוח המקורי. 27. התנהגות כזו של בית החולים והרופא המטפל היא בבחינת התרשלות כלפי המערער. רופא סביר צריך היה ליתן למערער ולהוריו את כל המידע ואת כל ההסברים מדוע ראוי לשנות את הגישה הניתוחית. זאת לא נעשה. בנסיבות שכאלו ברי שחתימת האב על טופס ההסכמה אינה יכולה להיקרא הסכמה מדעת. 28. אוסיף כי עצם חתימת ההורה על טופס ההסכמה אינה מעידה על קיומה של הסכמה מדעת, וכבר נאמר כי "החתמת המטופל על טופס ההסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של "הסכמה מדעת" (עניין דעקה הנ"ל). 29. המשיבה, ובית משפט קמא בעקבותיה, סבורים כי לא נפל כל פגם בהתנהגות הרופאים, שכן הסיבוכים בניתוח הקיצור אינם עולים על הסיבוכים הצפויים בניתוח הארכה, ואולי אפילו להפך - אופציית הקיצור הייתה עדיפה, כדעת ד"ר רינות. גם אם הדבר כך, אין בכך להועיל, שהרי הסכמת המטופל לטיפול המבוצע היא תנאי הכרחי לביצועו. ראינו כי לא ניתן להכיר בהסכמה מכללא לסטייה מהטיפול הרפואי, אלא מקום שהסטייה נדרשת להצלת חיים, או כשלא ניתן לקבל את ההסכמה. לא זה המקרה. על כן סבורני כי טעה בית משפט קמא משקבע כי "כיוון שלא היה סיכון גדול יותר לא היה פגם בכך שלא פורטו בפני האב סיכונים פוטנציאליים אחרים מאלה שפורטו ביחס לאופציה הראשונה". החלטה על גורלו ועל גופו של אדם נתונה בידיו, ואל לו לרופא להחליט במקומו, אלא במקרים מיוחדים. למערער ולהוריו שמורה הייתה הזכות להחליט בשיקול דעת מלא אם להתמיד באופצייה שהומלצה מראש - הארכת הרדיוס - או לבחור באופצייה חדשה - קיצור האולנה. היקף הסיכונים בכל ניתוח הוא רק אחד הפרמטרים בשיקול הדעת, אך לא היחיד. גם המראה האסתטי הצפוי בסוף ההליך הוא פרמטר חשוב בשיקול הדעת, וברי כי לאחר ניתוח הקיצור של עצם האולנה התקצרה היד. המערער והוריו זכאים היו להחליט אם לבחור בקיצור היד או בשמירה על אורך האמה, גם אם הסיכונים והסיכויים בשתי האופציות זהים. 30. משקבעתי כי שינוי הניתוח נעשה ללא "הסכמה מדעת של המערער", וכי יש בהתנהגות זו רשלנות של המשיבה ועובדיה, אין מנוס אלא להורות על החזרת הדיון לבית משפט קמא שיקבע את הנזקים ואת שיעור הפיצוי. עם זאת מצאתי לנכון להעיר מספר הערות. קשר סיבתי 31. הקביעה כי המשיבה התרשלה בביצוע הניתוח היא רק נדבך אחד בקביעת האחריות לנזק, שכן יש צורך להצביע על קשר סיבתי בין נזק שנגרם לבין ההתרשלות (ראה ע"א 4384/90 לעיל; ע"א 434/94 לעיל וע"א 2781/93 לעיל). בתביעה לרשלנות של רופא באי-מסירת מידע מוטל על התובע לשכנע כי אילו היה מקבל את המידע המלא, לא היה מסכים לטיפול שבוצע. כן מוטל על התובע הנטל לשכנע במה היה משתנה מצבו אילו היה נמנע מהטיפול המוצע ובוחר באופצייה טיפולית אחרת. השאלה הראשונה - מה היה התובע עושה אילו נמסר לו המידע - מחייבת הערכת התנהגותו של התובע הספציפי. קביעה זו עשויה להתבסס על עדותו ועל הסבריו של התובע עצמו, או בהיעדר עדות משכנעת - על הנחה בדבר התנהגותו של מטופל סביר באותן נסיבות (ראה דברי השופט אור בעניין דעקה, עמ' 570, וע"א 4960/04 פסקה 17). השופטת שטרסברג-כהן, בפרשת דעקה, מבהירה את הקשיים במתן מענה "לשאלה" (עמ' 594-595): בהתרשלות בקבלת הסכמה מדעת, חדל הרופא מלפעול כמתחייב מחובתו על- פי דין. מכאן, שענייננו במחדל רשלני, הקשור בהתרחשות היפותטית של קבלת החלטה אנושית שלא התקבלה בפועל בגלל המחדל הרשלני שקדם לה. עלינו לבחון מה היה קורה אלמלא אותו מחדל. לשם בחינה זו, אנו מחליפים התנהגות מחדלית בפועל, בהתנהגות חלופית היפותטית, נוגדת-מציאות (LAUTCAFRETNUOC). שאלה זו היא שאלת הקשר הסיבתי העובדתי והמשפטי בין המחדל הרשלני ובין הנזקים שנגרמו בניתוח שנעשה ללא קבלת הסכמה מדעת. אם אלמלא המחדל הרשלני, ובהתקיים ההנחה החלופית - דהיינו, הייתה מתבקשת הסכמתו מדעת של החולה - היה הוא מסכים לביצוע הניתוח, הרי אף שלא נתבקשה כזו, ניתן לקבוע כי מחדלו של הרופא אינו קשור סיבתית לביצוע הניתוח ולנזק שנגרם בעקבותיו. לעומת זאת, אם אלמלא המחדל לא היה החולה מסכים לביצוע הניתוח, הרי שהניתוח לא היה מתבצע, ומשהתבצע, קיים קשר סיבתי בין מחדלו של הרופא לבין הניתוח והנזק שבעקבותיו. השאלה מה היה קורה אילו קיים הרופא את חובתו, היא שאלה שאין לה מענה ברור, לכאן או לכאן, שכן מדובר במקרים שבהם הרופא לא מסר את המידע, החולה לא קיבל אותו והחלטה בנדון לא גובשה על-ידיו. במצב זה אנו נדרשים לבחון את הקשר הסיבתי על דרך בחינת התנהגות הצופה פני עתיד בעת ביצוע העוולה ופני עבר בעת הבירור המשפטי. ההכרעה בשאלה זו כרוכה בהערכות היפותטיות ובקביעת ממצאים במצבי עמימות עובדתיים (ראה המחלוקת בפרשת דעקה). כשלעצמי אציין עם זאת כי אין זה מקרה מיוחד שבו בית משפט נדרש להעריך מצבים עובדתיים היפותטיים, וכידוע, בתי משפט נדרשים בתיקי נזיקין רבים להעריך התנהגות היפותטית של ניזוק, כמו למשל בעת הערכת כושר השתכרותו וכדומה (ראה ע"א 8279/02 גולן נ' עזבון המנוח ד"ר מנחם אלברט ז"ל, תק-על 2006(4) 4160). 32. השאלה השנייה נוגעת להערכות היפותטיות של תוצאות הטיפול הרפואי החלופי שבו היה צפוי התובע לבחור או תוצאת אי-קבלת כל טיפול אחר. במסגרת זו על בית המשפט לבחון לעתים גם אם התרשלות הרופאים אשר בהתנהגותם מנעו מהמטופל לבחור באופצייה טיפולית אחרת, פגעה ב"סיכויי החלמתו" של המטופל (ראה לעניין אבדן סיכויי החלמה, ע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' פתאח, פ"ד מב(3) 312; ע"א 2939/92 קופת חולים כללית נ' רחמן, פדאור (לא פורסם) 95 (1) 119; ע"א 6643/95 כהן נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד נג(2) 680, וכן ע"א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ' זכריה כהן, דינים עליון עב 436). 33. חשוב לזכור כי בין שבית משפט מגיע למסקנה כי המטופל היה בוחר באופצייה הטיפולית שבוצעה, ובין שהוא מגיע למסקנה כי היה בוחר באופצייה טיפולית אחרת, עשוי התובע לזכות לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה (ראה דברי השופט אור בעניין דעקה). הנזק בגין הפגיעה באוטונומיה עשוי לעמוד כראש נזק יחיד או כראש נזק נלווה לנזקים נוספים שנגרמו (שם, עמ' 586). 34. במקרה הנוכחי על בית משפט קמא היה לקבוע עמדה בשאלה מה היו המערער והוריו עושים אילו הוסבר להם כראוי השינוי בניתוח. לו המסקנה הייתה כי היו דבקים באופצייה שהוצעה מלכתחילה - ניתוח להארכת הרדיוס - ודומני כי כך צפוי היה שיחליטו בהיעדר כל הסבר מניח את הדעת לשינוי - היה על בית המשפט להעריך את סיכויי הצלחת הניתוח להארכת הרדיוס. אעיר כי מהראיות ניתן להבין כי גם אם הייתה נבחרת אופצייה זו, ייתכן שהמערער היה נזקק לניתוח מְתקן נוסף, אולם ברי כי אילו נבחרה אופצייה זו והניתוח היה מצליח, הרי שלכל הפחות לא הייתה מתקצרת האמה כולה. לכך גם עשויה להיות השפעה על נכותו של המערער ועל תפקוד היד. אזכיר גם כי לאור חוות הדעת לפיהן ניתן לשפר את מצבו של המערער בניתוח מתקן, יש צורך להעריך את סיכויו של ניתוח שכזה ואת הנכות שתיוותר בעקבותיו, אם תיוותר. סוף דבר 35. בשים לכל האמור אציע לחבריי לקבל את הערעור ולקבוע כי המשיבה התרשלה בביצוע הניתוח לקיצור האולנה. בהתאם יש להורות על החזרת הדיון לבית משפט קמא כדי שיכריע בשאלות הקשר הסיבתי ובשיעור הפיצוי המגיע למערער הן בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה והן בגין אותם ראשי נזק שלגביהם ייקבע קשר סיבתי. כמו כן אציע לחבריי לחייב את המשיבה לשאת בהוצאות המערער בערעור בסך של 10,000 ₪. רון סוקול, שופט השופט שמואל ברלינר [אב"ד] אני מסכים. שמואל ברלינר, שופט [אב"ד] השופט יצחק עמית אני מסכים. יצחק עמית, שופט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ר' סוקול. רשלנותתביעות רשלנות רפואיתבית חוליםרשלנות רפואית (בניתוח)רפואהידייםניתוח