מהי הולדה בעוולה ?

תביעות רשלנות רפואית שעוסקות בטענה בדבר רשלנות הרופאים והמוסדות הרפואיים במעקב ההיריון ובייעוץ הרפואי שניתן להורים בנסיבות שאלמלא ההתרשלות, היו מביאים להפסקת ההיריון מוכרות כתביעות בגין "הולדה בעוולה" - "Wrongful Life". בעיקרון, תביעה בעקבות לידתו של ילד בעל מום עשויה להקים עילות תביעה שונות. לעתים עשויה לקום להורים עילת תביעה עצמאית נגד מי שהתרשל. כך, למשל, טענה בגין התרשלות בטיפול שגרמה למום בילוד; התרשלות במתן מידע, קודם להתעברות, מידע שאם היה מוצג במלואו היה מונע את ההתעברות; התרשלות במהלך ההיריון ובמעקב או בייעוץ הרפואי שניתן וכדומה. עילת תביעה נפרדת ברשלנות רפואית עשויה לקום לילד שנולד. עילתו עשויה להיות מבוססת על רשלנות בטיפול שגרמה לו למום, ואשר לולא ההתרשלות, היה נולד בריא. התביעה עשויה להיות גם תביעה של קטין כי אלמלא התרשלות הנתבעים, הלידה הייתה נמנעת, והוא כלל לא היה בא לעולם. עילת תביעה אחרונה זו מעלה שאלות קשות ומורכבות, החל משאלות רפואיות, שאלות של מוסר, אתיקה רפואית, שאלות משפטיות, ומחייבות בירור טיבה של זכות התביעה בדיני נזיקין. בפרשת זייצוב, שנדונה כבר לפני כ-20 שנה, הכיר בית המשפט העליון עקרונית בקיומה של עילת תביעה של ילד שנולד עם מום במצבים שבהם אלמלא רשלנות המטפלים, לא היה נולד כלל. עם זאת נותרה בין השופטים מחלוקת בשאלה מתי תקום לקטין עילת תביעה. השופטים ברק וש' לוין סברו כי עילת התביעה תעמוד לתובע בכל לידה של ילד בעל מום בעקבות רשלנות, כשהנזק השנגרם לקטין הינו החיים במום. לעומתם סברו השופטים בן פורת וד' לוין כי רק במקרים נדירים שבהם ניתן יהיה לקבוע שטוב היה לתובע לולא נולד, תקום לו עילת תביעה. ניתן למצוא פסקי דין של ערכאות נמוכות שנטו לגישת השופטים ברק ולוין: ת"א [חיפה] 119/98 נרגיס נ' ד"ר וקסמן ת"א [תל-אביב] 2314/00 פלומבה נ' קופת חולים כללית ת"א [ירושלים] 577/95 שושני נ' פרופ' שמחה יגל לעומת זאת ניתן למצוא התבטאויות המעידות על העדפת גישת השופטים בן פורת וד' לוין : ת"א [חיפה] 745/02 המר נ' פרופ' עמית ה"פ [חיפה] 4993/90 מדינת ישראל נ' אזולאי שבוטל בע"א 913/91 אזולאי נ' מדינת ישראל ניתן למצוא התייחסות עקיפה בבית המשפט העליון מפי כב' השופט א' ריבלין, בע"א 4960/04 ע.ס נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, שם מציין בית המשפט כי השאלה טרם הוכרעה, אולם מורה על החזרת הדיון בעניין הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין לידת התובע לבית המשפט המחוזי, תוך שהוא מוסיף כי אם יגיע בית המשפט למסקנה כי קמה חבות של הנתבעים, ימשיך וידון בעניין הנזק. הואיל ובאותו מקרה המום אצל התובע היה היעדר כף יד ימין, ניתן להבין שהשופט ריבלין סבר כי די בקיומו של המום בכף היד, שאינו נופל לגדר המקרים בהם אי חיים עדיפים על חיים, כדי להקים עילת תביעה, אלא שכאמור הדברים לא נאמרו מפורשות. התביעות השכיחות ביותר בתחום זה של התביעות בגין הולדה בעוולה הן תביעות בגין רשלנות באבחון מומים אצל העובר. התרשלות זו עשויה לקום מקום שהרופאים לא ערכו בדיקות נדרשות; ערכו בדיקות, אולם לא איתרו מומים במקום שרופא סביר היה מאתרם; תביעות בגין אי-מתן מידע לגבי סיכונים אפשריים או התרשלות במתן מידע לגבי בדיקות או טיפולים נוספים. כדי להוכיח את תביעתו של מי שנולד בעל מום נגד מי שטיפלו באמו במהלך ההיריון, יש לבחון מספר שאלות: ##(א)## האם חרגו הרופאים מרמת ההתנהגות הסבירה - התרשלו. ##(ב)## האם אלמלא ההתרשלות, ניתן היה לאבחן את המום, ומתי ניתן היה לאבחנו. ##(ג)## האם במועד שבו ניתן היה לאבחן את המום, ניתן היה להפסיק את ההיריון - זו תהא פעמים רבות שאלה הסתברותית. ##(ד)## האם בנסיבות המקרה יש להניח כי ההיריון היה מופסק, ולא הייתה מתרחשת לידה - בעניין זה מתחייבת ההכרעה בין הגישות השונות בפרשת זייצוב. רק אם התשובה לשאלות אלו תימצא חיובית, יהיה מקום לפנות להערכת הנזק שנגרם לתובע. גם קביעת שיעור הנזק מעוררת שאלות קשות וסבוכות, ואף הנשיא ברק בפרשת זייצוב מציין כי יש להניח כי בעתיד תתעוררנה בעיות באשר ל'אבות הנזק' בני הפיצוי ובאשר לשיטת הערכת הנזק. ##ההלכה שנקבעה בע"א 1326/07 ליאור המר נ' פרופ' עמי עמית ואח' (28.5.12) ביטלה את עילת התביעה ליילוד - עילת ה"חיים בעוולה" וקבעה, כי עילת התביעה הנכונה בענין זה הינה "הולדה בעוולה" - עילה, העומדת להוריו של היילוד, בלבד.## תביעות רשלנות רפואיתשאלות משפטיותהולדה בעוולה / חיים בעוולה