להלן פסק דין בנושא המרצת פתיחה - סעד הצהרתי: פסק-דין השופט א' גרוניס: 1. המערערים עתרו לבית המשפט המחוזי בירושלים על דרך המרצת פתיחה, למתן הצהרות שונות כלפי המשיבות 6-1 בנוגע לפרויקט הבניה קריית וולפסון (להלן - הקריה). בית המשפט (כב' השופט ע' קמא) דחה את תובענתם. הערעור שלפנינו מופנה נגד פסק הדין. רקע עובדתי 2. במהלך שנות השבעים נרכשו על ידי המשיבות 4 ו-5 שתי חלקות קרקע (חלקות 3 ו-6 בגוש 30165) שעליהן נבנתה בהדרגה הקריה כשכונה המיועדת למגורים ולמסחר. בנייתה של הקריה הושלמה בשנת 1991. המערערים 8-2 ורבים אחרים חתמו עם המשיבות 6-3 (להלן - המוכרות) חוזים לרכישת זכויות חכירה לדורות בדירות בקריה (להלן - חוזי החכירה). המשיבה 3 היא חברה ציבורית העוסקת בייזום ובהקמה של פרויקטים למסחר ולמגורים ואשר שימשה, עד שנת 1983, כשלוחתן של המשיבות 4 ו-5 לצורך חתימת חוזי החכירה של יחידות הדיור והמסחר בקריה. יחד עם החתימה על חוזה החכירה, חתם כל אחד מרוכשי הדירות בקריה (יחד להלן - הרוכשים) על חוזה עם המשיבה 1 (להלן - חברת השירותים) למתן שירותי אחזקה ותיקונים של ציוד, ניקיון, גינון ותאורה בקריה (להלן - חוזה השירותים). המשיבה 2 (להלן - נורון) היא חברה להשקעות. ביום 30.7.96 העבירו בעלי המניות של חברת השירותים 70 אחוזים ממניותיהם לידי נורון. המערערת 1 היא עמותה שמטרתה להגן על זכויותיהם של הרוכשים אל מול המוכרות וחברת השירותים (להלן - העמותה). עורך דין ד"ר מרדכי ורטהיימר, המשמש כבא כוחם של המערערים בהליך דנא (להלן - ורטהיימר), הוא אחד מרוכשי הדירות בקריה. בעבר ניהלה נגדו חברת השירותים הליכים משפטיים בגין אי תשלום חובות. המשיבים 9-7 הם בעלי דירות בקריה אשר מתנגדים לעמדתם של העמותה ושל יתר המערערים בסכסוך שלפנינו. יצוין, כי מלבד הדירות למגורים כוללת הקריה אף שטחי מסחר ומשרדים. טענותיהם של המערערים מופנות נגד המוכרות ונגד חברת השירותים. נביא תחילה את עיקרי הטענות של הצדדים ולאחר מכן נפרט בקצרה את פסיקתו של בית המשפט קמא. בהמשך נבחן את אותן טענות שראויות להתייחסות. טענות בעלי הדין 3. לדברי המערערים, זכויות הרוכשים בדירות שקולות לזכויות בעלות מלאה. לפיכך, לגישתם של המערערים זכאים הרוכשים לרשום את הדירות ואת הרכוש המשותף כבית משותף בבעלות הרוכשים בפנקס הבתים המשותפים. עוד מבקשים המערערים, כי בית המשפט יצהיר שהוראות חוזי החכירה וחוזי השירותים, בעיקר בכל הנוגע לסמכויותיה של חברת השירותים, סותרות את ההליכים לביצוע שינויים בתקנון על ידי קבלנים על פי דיני בתים משותפים, כפי שהם קבועים בפרק ו' לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן בהתאמה - דיני בתים משותפים וחוק המקרקעין). לשיטתם של המערערים, ההוראות שנקבעו בחוזה החכירה ובמפרט שצורף אליו (להלן - המפרט) בעניין ניהול הקריה סוטות מהאמור בסעיף 6(א) לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלן - חוק המכר). כמו כן, לטענת המערערים הפרה חברת השירותים מספר סעיפים של חוזה השירותים. כך, לדידם של המערערים, הפרה חברת השירותים את סעיף 11 לחוזה השירותים בכך שגבתה מהרוכשים, בנוסף לרווח בשיעור 12 אחוזים מסך הוצאותיה, גם מס ערך מוסף (להלן - מע"מ). עוד מוסיפים המערערים, כי חברת השירותים הפרה את חוזה השירותים בכך שהפעילה את חברת "מודרון" (להלן - מודרון) ממשרדיה בקריה. לטענתם, מהווים משרדים אלה חלק מהרכוש המשותף של הרוכשים. כן נטען, כי חברת השירותים הפרה את סעיף 18 לחוזה השירותים בכך שהעבירה את זכויותיה לנורון מבלי לקבל את הסכמתם המוקדמת בכתב של רוב הרוכשים המחזיקים ב-75 אחוזים לפחות מכל שטח המבנים בקריה (להלן - הרוב הקובע). יצוין, כי בעקבות ההפרות הנטענות הודיעה העמותה ביום 1.7.98 על ביטול חוזה השירותים. לבסוף, לגרסת המערערים על בית המשפט להכריז על בטלותן של תניות מסוימות בחוזה השירותים, בהיותן תניות מקפחות על פי הוראותיו של חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982. 4. לעניין הזכויות בדירות טוענים המשיבים, כי מאחר שהמוכרות בחרו בחלופה של רישום הדירות בקריה בדרך של חכירה לדורות, הרי שבידי הרוכשים נתונה אך זכות שכירות בדירות וברכוש המשותף. מכאן טענתן של המוכרות כי נתונה להן זכות קניין בלבדית ביחס לכל חלקי הקריה שלא הוחכרו כאמור לרוכשים. עוד מצביעים המשיבים על קושי ברישום הדירות בקריה כבית משותף בשל כך שלא בוצעה במקרקעין חלוקה (פרצלציה), שהיא הליך סבוך ויקר. לדידם של המשיבים, משלא נרשמו דירות הרוכשים כבית משותף אין מקום לדון בטענות המערערים לעניין סטיית חוזי החכירה וחוזי השירותים מדיני בתים משותפים. עוד נטען, כי חוזי השירותים נחתמו לפני חקיקתו של חוק מס ערך מוסף, תשל"ו-1975 (להלן - חוק מס ערך מוסף), ועל כן לא צוינה במסגרתם גבייתו של מס זה. משכך, גביית המע"מ מהרוכשים אינה מהווה הפרה של סעיף 11 לחוזה השירותים. לטענת חברת השירותים, משרדיה של מודרון אינם ממוקמים בשטח הנכלל בגדר הרכוש המשותף. כמו כן, העברת המניות לנורון בוצעה על ידי בעלי המניות בחברת השירותים ולא על ידי החברה עצמה. אין מדובר בהעברת זכויותיה וחובותיה של חברת השירותים לחברה אחרת, וממילא - כך נטען - אין צורך בהסכמת הרוב הקובע של הרוכשים לכך. המשיבים מוסיפים וטוענים, כי מאחר שבכל אחד מחוזי החכירה ומחוזי השירותים נעשה שינוי כזה או אחר, חוזים אלה אינם מהווים חוזים אחידים. לחלופין טוענים הם, כי אף אם החוזים מהווים חוזים אחידים אין בהם תנאים מקפחים. בהקשר זה אף מצדדים המשיבים בפסק דינו של בית המשפט קמא, אשר קבע כי אין לקבל את טענות המערערים שעניינן תניות מקפחות בחוזי החכירה ובחוזי השירותים. זאת, בשל קיומו של מעשה בית דין לאור הליכים קודמים בהם היו מעורבים הן חברת השירותים והן ורטהיימר. פסק הדין של בית המשפט קמא 5. בית המשפט קמא קבע, כי זכות הרוכשים בדירות ובחלקים יחסיים ברכוש המשותף הינה זכות חכירה לדורות, להבדיל מזכות בעלות מלאה. עוד נקבע, כי מאחר שרישום הדירות כבית משותף מחייב הליך סבוך ומורכב של פרצלציה, אין מקום להצהיר על זכות הרוכשים לרישום הדירות והרכוש המשותף כבית משותף. בנוגע לטענות המערערים בנושא סטיית חוזי החכירה וחוזי השירותים מדיני בתים משותפים, קבע בית המשפט כי מאחר שהמוכרים לא התחייבו לרשום את הבית כבית משותף, והואיל ולא בוצעה פרצלציה ואין לדעת מתי תבוצע בעתיד, הרי שאין מקום לדון בטענה זו. בית המשפט אף דחה את טענות המערערים בנוגע לשימוש של מודרון בנכסים שנטען כי הם מהווים חלק מהרכוש המשותף, אך הורה לחברת השירותים לעשות הפרדה חשבונאית בין הוצאותיה של מודרון לבין הוצאותיה שלה עצמה, כך שלא ייווצר מצב לפיו ישלמו הרוכשים גם את הוצאותיה של מודרון. עוד נפסק, כי העברת מניותיה של חברת השירותים לנורון אינה מחייבת קבלת הסכמתם של הרוב הקובע של בעלי הדירות, ועל כן אין מדובר בהפרת חוזה מצד חברת השירותים. בית המשפט המשיך ופסק, כי אף אם חוזה השירותים מהווה חוזה אחיד, הרי שאין בו תנאים מקפחים. עוד נקבע, כי טענות המערערים בעניין תנאים מקפחים בחוזה השירותים הוכרעו בהליכים הקודמים שניהלה חברת השירותים נגד ורטהיימר, המהווה צד קרוב של המערערים. על כן מנועים המערערים מלהעלות טענות בסוגיה זו, בשל קיומו של מעשה בית דין. נעבור עתה לבחון את טענותיהם של בעלי הדין. זכויות הרוכשים בדירות ורישום הקריה כבית משותף 6. זכויות הרוכשים בדירות וברכוש המשותף נקבעו בשטר החכירה לדורות הרשום בפנקס רישום המקרקעין (להלן - שטר החכירה). בהתאם לשטר החכירה, נתונה לכל אחד מרוכשי הדירות זכות חכירה לדורות לתקופה של 999 שנים בדירה אותה רכש ובחלקו היחסי ברכוש המשותף בבניין. זכות זו מוקנית לרוכשים על פי סעיף 1(ו) לשטר החכירה, הקובע כי המוחכר הוא הדירה הנרכשת "וכן חלק ברכוש המשותף אשר שעורו, לפי יחס שטח הרצפה של היחידה או היחידות שבמוחכר אל שטח הרצפות של כל היחידות האחרות בנכס, בחישוב שטח הריצפה". המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת למשמעותה של זכות החכירה לדורות אשר הוענקה לרוכשים על פי חוזה החכירה. לטענת המערערים, עולה זכות זו כדי זכות בעלות. זאת, בין היתר, לאור אורכה של תקופת החכירה לדורות. הנפקות העיקרית של מחלוקת זו בענייננו הינה השאלה האם זכאים הרוכשים לרשום את הדירות בקריה כבית משותף. כפי שנראה בהמשך, תבוא המחלוקת בעניין רישום הקריה כבית משותף על פתרונה מבלי שנזקק להכריע בעניין מהותה של זכות החכירה לדורות. 7. על מנת לבחון את טענות המערערים בנוגע לזכויותיהם, נתייחס להוראות שונות בשטר החכירה ובחוזה החכירה. בטענתם לזכות בעלות על דירותיהם ועל חלקם היחסי ברכוש המשותף, סומכים המערערים את ידיהם על סעיף 9(א) לשטר החכירה. כותרתו של סעיף זה הינה " אחריות בנזיקין", והוא מורה כי "הואיל והחכרת המוחכר לפי שטר חכירה זה הינה לדורות ובידי המחכיר נשארת הבעלות הערטילאית בלבד במוחכר, מוצהר בזאת למניעת ספק שהמחכיר לא ישא בנזק כלשהו אשר ייגרם בנכס לגופו ו/או לרכושו של החוכר..." (ההדגשות שלי - א' ג'). לשיטת המערערים, יש לראות בסעיף 9(א) לשטר החכירה הוכחה ניצחת לכך שהבעלות בדירות וברכוש המשותף עברה לרוכשי הדירות. דין טענה זו להידחות. אין מקום להסיק מסקנה בעניין הזכויות במקרקעין מקריאת סעיף בודד בשטר החכירה, אשר עניינו אחריותן של המוכרות בנזיקין. נראה, כי הסעיף הנזכר כלל לא נועד להסדיר את זכויותיהם הקנייניות של הרוכשים בקריה. סעיף 5 לחוזה החכירה מותיר במפורש את שיקול הדעת הבלבדי בעניין אופן רישום הזכויות בדירות על שם הרוכשים - בדרך של חכירה לדורות או על ידי רישומן כבית משותף - בידי המוכרות. מפאת חשיבותו של סעיף זה לענייננו, נביא להלן את חלקיו הרלוונטיים: "(א) המוכר מתחייב להקנות לקונה את הזכויות בדירה בדרך של רישום הבית כבית משותף בהתאם לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן - 'חוק המקרקעין') ורישום בעלות על הדירה על שם הקונה בפנקס הבתים המשותפים. (ב) מוסכם בזה בין הצדדים כי על אף האמור בפסקה (א) יהיה המוכר רשאי לפי בחירתו ולפי שיקול דעתו, לבצע את רישום הזכויות בדירה על שם הקונה בדרך של רישום זכות חכירה של 999 שנה על שמו של הקונה בלשכת הרישום..." כותרתו של שטר החכירה וכן ההוראות השונות הכלולות בו מלמדות על כך, כי המוכרות העדיפו את החלופה של החכרת הדירות לתקופה של 999 שנים, תחת רישומן כבית משותף. יצוין, כי אף בשטר החכירה (סעיף 11) שמרו לעצמן המוכרות את הזכות לרשום את הקריה, כולה או חלקה, כבית משותף. 8. סעיף החוק המסדיר את רישומו של בית משותף הוא סעיף 143(א) לחוק המקרקעין. לפי סעיף זה, יינתן צו לרישום בית בפנקס הבתים המשותפים על ידי המפקח אם ביקשו זאת הבעלים ששטח הרצפה של דירותיהם מהווה למעלה ממחצית שטח הרצפה של כל הדירות שבבית. עוד נקבע בסעיף, כי "בדירה המוחכרת בחכירה לדורות או בחכירת משנה לדורות צריך שהבקשה תוגש גם על ידי המחכיר לדורות או מחכיר המשנה לדורות" (ההדגשה שלי - א' ג'). מהוראה זו ברור, כי כאשר מוגשת בקשה לרישום בית כבית משותף על ידי החוכרים, תנאי לרישום הינו כי המחכיר יסכים אף הוא לכך (י' ויסמן דיני קניין בעלות ושיתוף (תשנ"ז, 1997) (להן - ויסמן), 367; מ' דויטש קניין (כרך א, התשנ"ז) (להלן - דויטש), 670; א' איזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין (חלק שלישי בתים משותפים, התשס"א) (להלן - איזנשטיין), 40). מכאן, שכל עוד המוכרות לא נתנו את הסכמתן לרישום הקריה כבית משותף, הרי שאין בסמכותו של המפקח לבצע רישום זה. יצוין כי ככלל, רישום בית דירות כבית משותף בפנקס הבתים המשותפים הינו רשות. כאמור, הסכימו הרוכשים כי שיקול הדעת האם יירשמו הדירות כבית משותף אם לאו יוותר בידיהן של המוכרות. משביכרו המוכרות את אופציית רישום הדירות בדרך של חכירה לדורות, אין למערערים על מה להלין. תחולתם של דיני בתים משותפים ושל חוק המכר 9. משלא נרשמה הקריה כולה או חלקה כבית משותף, הרי שממילא אין תחולה בענייננו להוראות פרק ו' לחוק המקרקעין, העוסקות בבתים משותפים (ראו סעיף 52 לחוק המקרקעין). תחת זאת, חלות הוראותיו של פרק ו'1 לחוק המקרקעין, שעניינו בתים אשר אינם רשומים כבתים משותפים. הוראות פרק ו'1 חלות הן על בתים שאינם מיועדים להירשם כבתים משותפים והן על בתים שדייריהם אינם חפצים כלל שיירשמו כאמור (ראו סעיף 77א לחוק המקרקעין; ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673, 677; רע"א 698/85 בן-צור נ' ששון, פ"ד מא(3) 144 (להלן - פרשת בן-צור), 149; ע"א 2525/92 ראוכברגר נ' עיריית רמת-גן, פ"ד מז(5) 850, 854; ויסמן, בעמ' 524-523)). סעיף 77ב לחוק המקרקעין, המצוי בפרק ו'1, מחיל הוראות מסוימות מפרק ו' אף על בתים שאינם רשומים כבתים משותפים. לפי סעיף 77ג לחוק, המצוי אף הוא בפרק ו'1, יתנהלו בתים שאינם רשומים כבתים משותפים על פי התקנון המצוי שבתוספת לחוק. תקנון זה מהווה בעיקרו הסדר דיספוזיטיבי (ראו ע"א 2896/90 טרוצקי נ' אלפונסו, פ"ד מו(5) 454, 458). בידי בעלי הדירות נתונה הזכות לשנותו כאמור בסעיף 62(א) לחוק המקרקעין, החל מכוח סעיף 77ב לחוק גם על בתים שאינם רשומים כבתים משותפים. כאמור, לשיטתם של המערערים סוטות ההוראות בעניין ניהול הקריה, שנקבעו בחוזה החכירה ובמפרט שצורף אליו, מן ההוראות המקובלות בתקנון המצוי. עיקר טענתם של המערערים מכוונת נגד סעיפים ג'(3) ו-ג'(4) למפרט, המורים כי שיעור ההשתתפות בהוצאות הבית ובשירותים המחויבים בקשר אליו, וסדרי קבלת ההחלטות בדבר ניהול הקריה, ייקבעו על פי האמור בחוזה השירותים. הפניה זו לחוזה השירותים מהווה, לדידם של המערערים, הסדר מעורפל הסוטה מהוראותיו הקוגנטיות של חוק המכר. 10. הסעיף הרלוונטי לענייננו הינו סעיף 6(א) לחוק המכר. מטרתו של סעיף זה היא להבטיח כי הרוכש יהיה מודע היטב להיקף זכויותיו בדירה וברכוש המשותף. נביא את הסעיף כלשונו: "6. תקנון בבית משותף (א) המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לענין מן הענינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין; ואלה הענינים: (1) הוצאת חלק מהרכוש המשותף; (2) שיעורו של החלק ברכוש המשותף הצמוד לדירה; (3) שיעור ההשתתפות בהוצאות הבית המשותף ובשירותים המחוייבים בקשר אליו; (4) סדרי קבלת החלטות בדבר ניהול הבית המשותף; (5) כל ענין אחר שקבע שר השיכון בצו בדרך האמורה בסעיף 3(א)." טענת המערערים מעלה שאלה מקדמית בנוגע לתחולתו של סעיף 6(א) לחוק המכר על היחסים בין המוכרות לרוכשים בענייננו. תחולתו של הסעיף מוגבלת, על פי לשונו, לדירות בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף. הדירות בקריה אינן רשומות כאמור כבית משותף. המוכרות אף טוענות כי אין להן כוונה לבצע הליך רישום שכזה בעתיד הקרוב. סוגית תחולתו של סעיף 6 הנזכר על בית מהסוג בו אנו דנים אינו פשוטה כלל ועיקר, אולם אין לנו צורך להכריע בה (לדיון מפורט בשאלה זו ראו א' זמיר "חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973" פירוש לחוקי החוזים (א' זמיר, א"מ ראבילו, ג' שלו עורכים, תשס"ב) 664-658). אף לו היינו קובעים שהסעיף אכן חל בענייננו, נראה כי המוכרות לא סטו מההוראות הכתובות בו. סעיף 6(א) מטיל על מוכר המעוניין לסטות מן התקנון המצוי את החובה לכלול פרטים באשר לכך במפרט או במסמך אחר המצורף לחוזה המכר. הפסיקה הדגישה בעניין זה כי חובה לצרף את המפרט או את המסמך האחר בעת עריכתו של חוזה המכר ולא במועד מאוחר מכך (ראו למשל, ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3) 808 (להלן - פרשת שמעונוף), 813-814; ע"א 750/88 רובינשטיין ושות', חברה קבלנית בע"מ נ' אגמי, פ"ד מד(4) 861, 871). התכלית העומדת בבסיס החובה האמורה הינה למנוע מן המוכר לנצל את עמדת הכוח הנתונה לו, לאחר שקיבל כספים על חשבון הדירה, תוך השגת הסכמות חדשות מצד הרוכש (ראו דויטש, בעמ' 683). מן האמור לעיל עולה, כי אין פסול בהפנייתם של הרוכשים לחוזה השירותים, בתנאי שחוזה השירותים הובא בפניהם בעת חתימת חוזי החכירה. כפי שקבעה הערכאה הדיונית, החתימה על חוזה החכירה, על המפרט ועל חוזה השירותים אכן נעשתה על ידי כל רוכש בעת ובעונה אחת. מסקנה זו אף נלמדת מן התאריך המשותף (22.11.89) המופיע בראש שלושת החוזים עליהם חתמו המערערים 7. על כן, ומבלי שנכריע כאמור בשאלת תחולתו של סעיף 6(א) לחוק המכר על המקרה שבפנינו, אין נוסחיהם של המפרט ושל חוזה החכירה סוטים מהוראותיו של סעיף זה. גביית מע"מ מהרוכשים 11. לדברי המערערים, הפרה חברת השירותים את סעיף 11 לחוזה השירותים בכך שגבתה מהרוכשים, בנוסף לדמי ניהול בשיעור 12 אחוזים מסך הוצאותיה, גם מע"מ. הערכאה הדיונית דחתה את טענת המערערים בעניין זה, בקובעה כי גביית המע"מ מהרוכשים חלה אך על דמי הניהול המשולמים לחברת השירותים. בערעורם מדגישים המערערים, כי עיקר המחלוקת כלל אינה נוגעת לסכום ממנו מחשבת חברת השירותים את המע"מ אותו היא גובה מהרוכשים, כפי שהבין זאת בית המשפט קמא. לדידם, עצם העובדה שחברת השירותים גובה מן הרוכשים תשלומי מע"מ כלשהם היא המהווה סטייה מהאמור בסעיף 11 לחוזה השירותים. לטענת חברת השירותים, מנועים המערערים מלהעלות השגות בנוגע לגביית המע"מ בשל קיומו של מעשה בית דין. חברת השירותים מסתמכת לעניין זה על החלטה שניתנה על ידי בית משפט השלום בירושלים, במסגרת תובענה אותה הגישה נגד ורטהיימר בשל אי תשלום חובות (המר' 4496/89). מן ההחלטה עולה, כך לטענתה, כי ורטהיימר עצמו מנוע מלהעלות טענות נגד חבותו במע"מ על פי חוזה השירותים, בשל קיומו של השתק פלוגתא בעניין זה. חברת השירותים ממשיכה וטוענת, כי בהיותם של המערערים בגדר "צדדים קרובים" של ורטהיימר, חל השתק הפלוגתא האמור אף לגביהם. טענתה של חברת השירותים בנוגע לקיומו של מעשה בית דין בסוגיה זו לא הובאה בפני בית המשפט קמא, ועל כן אין מקום לדון בה. 12. בערעור שלפנינו מבקשים המערערים כי נורה על השבת כספי המע"מ אותם גבתה מהם חברת השירותים. דא עקא, בתובענה אותה הגישו לבית המשפט המחוזי לא עתרו המערערים למתן סעד כספי כאמור. כל שביקשו הוא מתן הצהרה כי חוזי השירותים בטלים בשל הפרתם על ידי חברת השירותים, בין היתר בשל גבייתו של המע"מ מהרוכשים. די בכך כדי להימנע ממתן הסעד הכספי הנזכר. מן האמור לעיל עולה, כי בית המשפט קמא לא הכריע בשאלה האם יש לפרש את חוזי השירותים כך שמטילים הם על הרוכשים חובת תשלום מע"מ בגין דמי הניהול. על כן תוחזר סוגיה זו לבית המשפט המחוזי לשם הכרעה. בהקשר זה נעיר כי על בית המשפט יהא ליתן את הדעת לכך שחלק מן החוזים נחתמו לפני כניסתו לתוקף של חוק מס ערך מוסף בעוד שחלקם נחתמו לאחר מכן. היה וייקבע כי אין הרוכשים חייבים בתשלום המע"מ כאמור, תידרש הערכאה הדיונית להכריע אף בשאלה האם העובדה שחברת השירותים גבתה מן הרוכשים את המע"מ כאמור, מהווה הפרה מצידה של חוזה השירותים. הפעלת מודרון 13. לדבריהם של המערערים, מפעילה חברת השירותים חברה נוספת מתוך המשרדים שבקריה - היא חברת מודרון. לטענתם, מהווים המשרדים חלק מן הרכוש המשותף שהוחכר להם על פי חוזי החכירה, ועל כן הפעלתה של מודרון בנסיבות אלו מהווה הפרה של חוזה השירותים. בהקשר זה מבקשים המערערים להיאחז בהלכה המטילה על מוכרי דירות בבית משותף, הרוצים להוציא חלקים מן הרכוש המשותף לטובתם, חובה לציין זאת במפורש בגוף החוזים עם הרוכשים (ראו למשל, ע"א 60/80 שטרן נ' מאירי יצחק חברה קבלנית לבתים משותפים לבנין בע"מ, פ"ד לו(3) 48; פרשת שמעונוף, בעמ' 815-814; ע"א 591/83 בנדל נ' נאות אביב בע"מ, פ"ד מא(1) 57, 71). הלכה זו הוחלה אף על בתים שאינם רשומים כבתים משותפים (ע"א 11/78 גוב ארי חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' כהן, פ"ד לג(1) 805, 811; רע"א 259/99 חב' פליצ'יה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3) 385 (להלן - פרשת פליצ'יה), 404-403). מנגד טוענת חברת השירותים, כי לא קיים קשר עסקי בינה לבין מודרון וכי משרדיה של מודרון אינם ממוקמים בשטח הנכלל בגדר הרכוש המשותף. לגרסתה של חברת השירותים לא מדובר כלל במשרדים, אלא במחסנים. הערכאה הדיונית קבעה, כי המערערים לא הוכיחו שמשרדי מודרון מהווים חלק מהרכוש המשותף, כפי שזה הוגדר בסעיף 1(ג)(1) לשטר החכירה. 14. כאמור, הקריה מהווה בית שאינו רשום כבית משותף ואף אינו מיועד להירשם ככזה. משכך, עלינו לפנות להוראותיו של פרק ו'1 לחוק המקרקעין. פרק זה אינו קולט את סעיף 54 לחוק, אשר קובע הפרדה קניינית בין דירות בבית הרשום כבית משותף (ראו סעיף 77ב לחוק המקרקעין). הפרק אינו עוסק, אם כן, בהקניה של זכויות קניין בדירות וברכוש המשותף, אלא עניינו בהחלת הסדרי ניהול בבניין ובכלל זה הסדרי שימוש והנאה ברכוש המשותף (ראו פרשת בן-צור, בעמ' 149; פרשת פליצ'יה, בעמ' 401; דויטש, בעמ' 753). סעיף 77א לחוק קובע הסדר ניהול בנוגע לרכוש המשותף. על פי הסעיף, מוגדר רכוש משותף כך: "כל חלקי הבית חוץ מהדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת". מאחר שפרק ו'1 לחוק אינו מקנה כאמור זכויות קנייניות, אין לראות בהגדרה המובאת לעיל משום הגדרה קניינית של הרכוש משותף. על פי ההלכה הפסוקה, בבית שאינו רשום כבית משותף נכללים בגדר הרכוש המשותף רק אותם חלקים המיועדים לשמש על פי מהותם את כל רוכשי הדירות או את מרביתם, ואשר לכל רוכשי הדירות או לחלקם הוענקה הזכות לעשות בהם שימוש (ראו פרשת בן-צור, בעמ' 150; רע"א 8971/03 זילביגר נ' רפואה (לא פורסם) (להלן - עניין זילביגר)). אין מחלוקת על כך שהמשרדים בהם עושה מודרון שימוש אינם מיועדים, על פי מהותם, לשמש את רוכשי הדירות (השוו ע"א 538/78 אולמי נפטון בת-ים בע"מ נ' משעל, פ"ד לג(3) 546, 550-549; ע"א 2525/92 ראוכברגר נ' עיריית רמת-גן, פ"ד מז(5) 850, 855). יתרה מכך, שטר החכירה כולל הוראות המוציאות במפורש חלקים מסוימים מן הקריה מגדרו של הרכוש המשותף. על פי סעיף 1(ג)(1) לשטר החכירה, כולל הרכוש המשותף את "כל חלקי הבניין, לרבות: המסד, הגגות (במידה שאינם מוחכרים ביחד עם היחידות), הקירות החיצוניים, חדרי מדרגות, מעליות, מקלטים (שלגביהם אין הוראה מפורשת אחרת בשטר חכירה זה) וחלקים אחרים כיוצא באלו, אך למעט: יחידות, מקומות חניה, חלקי הבניין אשר הוחכרו או יוחכרו יחד ו/או בנפרד מהיחידות וחלקים אחרים בבניין שלגביהם נקבע בשטר חכירה זה במפורש כי הם אינם כלולים ברכוש המשותף..." (ההדגשות שלי - א' ג'). סעיף ד' לשטר החכירה מגדיר יחידה כ"דירה, תא, חדר, מערכת תאים או חדרים, בין אם יש ובין אם אין בהם חלונות ו/או דלתות - המשמשים או נועדו לשמש למגורים, לאחסון או לכל מטרה אחרת" (ההדגשות שלי - א' ג'). אף אם המשרדים של מודרון אינם משמשים כמחסנים, יש לראותם כיחידות המשמשות למטרה אחרת ועל כן אין הם מהווים חלק מן הרכוש המשותף כהגדרתו בשטר החכירה. יצוין עוד, כי אף המפרט כולל הוראה המוציאה במפורש חלקים מן הקריה מגדר הרכוש המשותף. כך, בסעיף ג'(1) למפרט, שכותרתו הינה "רכוש משותף", צוין כדלקמן: "חלק/ים המוצא/ים מהרכוש המשותף: כל חלק מהבנין למעט חדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות" (ההדגשות שלי - א' ג'). נוסיף, שאפילו היה מדובר במקרה דנא בבית משותף, כי אז הייתה טענתם של המערערים נדחית, שכן המשרדים המשמשים את מודרון אינם כלולים בחלקי הבניין אשר חובה כי ייכללו ברכוש המשותף בבית הרשום כבית משותף (ראו סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין; ע"א 266/80 הרם נ' איזנברג דורפמן חברה לבנין בע"מ, פ"ד לז(1) 434, 438). מן האמור לעיל עולה, כי משרדיה של מודרון בקריה אינם ממוקמים בחלק כלשהו מהרכוש המשותף. ממילא לא הפרה חברת השירותים את חוזה השירותים בעניין זה. העברת זכויות לנורון 15. על פי סעיפים 17 ו-18 לחוזה השירותים, רשאית חברת השירותים להעביר את זכויותיה והתחייבויותיה בכל עת לגוף אחר, בתנאי שתתקבל על כך הסכמה מוקדמת בכתב של הרוב הקובע של הרוכשים. רוב קובע, משמעו כאמור רוב של רוכשים המחזיקים ב-75 אחוזים לפחות מכל שטח המבנים בקריה. ביום 30.7.96 העבירו בעלי מניותיה של חברת השירותים 70 אחוזים ממניותיהם לידי חברת נורון. המערערים ראו בפעולה זו משום העברת זכויותיה והתחייבויותיה של חברת השירותים לנורון. מאחר שההעברה בוצעה בלא קבלת הסכמה כאמור, הרי שלשיטתם מהווה היא הפרה של חוזי השירותים. משכך, הודיעה העמותה ביום 1.7.98 על ביטול חוזי השירותים. בית המשפט קמא קבע, כי אין לראות בהעברת מניותיה של חברת השירותים לנורון משום העברה של הזכויות וההתחייבויות של חברת השירותים. בפסק הדין הודגש, כי החלפת בעלי המניות של חברת השירותים אינה יוצרת גוף משפטי חדש הנושא בזכויות ובחובות של החברה. נקבע, כי רק אם גוף אחר יבצע את השירותים אותם התחייבה החברה לבצע בעצמה, מבלי לקבל את הסכמת הרוב הקובע לכך, תהא זו הפרה של חוזי השירותים. 16. ביסוס לעמדתה של הערכאה הדיונית בעניין זה ניתן למצוא בכלל האישיות המשפטית הנפרדת, הידוע בדיני החברות (לדיון מקיף בנושא, ראו ש' חנס, עיון מחודש באישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד בדין הישראלי, עיוני משפט כ"ח (תשס"ד) 5). לפי כלל זה, חברה היא אישיות משפטית נפרדת מבעלי מניותיה, ושינוי בבעלי המניות אין בו כדי לשנות את אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה (ראו למשל, ע"א 3415/97 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' יואב רובינשטיין ושות' חברה לבנין פיתוח ומימון בע"מ, פ"ד נז(5) 915 (להלן - פרשת רובינשטיין), 923). השימוש בצמד המילים "זכויותיה והתחייבויותיה" בסעיף 18 לחוזה השירותים מצביע על כך, שעל פי כוונת הצדדים הדרישה לקבלת אישורו של הרוב הקובע מתייחסת להחלפת הגוף המבצע את השירותים בקריה, ולא להחלפתם של בעלי המניות של חברת השירותים. כידוע, מכלל האישיות המשפטית הנפרדת של החברה נגזר העיקרון כי זכויות וחובות של החברה אינן שייכות לבעלי המניות של החברה, אלא לחברה עצמה (ראו ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 694). במספר מקרים עלתה בפסיקה השאלה, האם בעקבות החלפת בעלי מניותיה של חברה יש לראות את החברה, מבחינה מהותית, כישות משפטית אחרת (ראו למשל, פיסקה 55 לדבריו של המשנה לנשיא ת' אור בבג"ץ 8111/96 הסתדרות העובדים החדשה נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ (טרם פורסם); פרשת רובינשטיין, בעמ' 923). אכן, נראה כי במקרים מסוימים ישנו צורך ליתן תשובה חיובית לשאלה האמורה על דרך של מעין "הרמת מסך". עם זאת, בענייננו אין הצדקה לחרוג מכלל האישיות הנפרדת. די לציין, כי המערערות לא הצביעו על כך שהעברת המניות הובילה לשינוי מהותי באופייה של חברת השירותים או בטיב השירותים שהיא מעניקה. בהיעדר אינדיקציה כאמור, לא מצאנו סיבה להתערב בקביעתה של הערכאה הדיונית בעניין זה. תניות מקפחות בחוזה השירותים וטענת מעשה בית דין 17. לדברי המערערים, חוזי החכירה וחוזי השירותים מהווים חוזים אחידים וכוללים מספר תניות מקפחות. לשיטתם, יש להכריז על בטלותן של תניות אלו. בית המשפט המחוזי קבע אמנם כי שני החוזים מהווים חוזים אחידים, אך לא דן לגופו של עניין בנושא התניות המקפחות. בפסק הדין צוין, כי אין לקבל את טענות המערערים בעניין התניות המקפחות. זאת, בשל קיומו של השתק פלוגתא לאור הליכים קודמים בהם היו מעורבים חברת השירותים וורטהיימר. הערכאה הדיונית ראתה בכלל המערערים בהליך זה - אשר לא נטלו חלק בהליכים הקודמים - בגדר "צד קרוב" של ורטהיימר. פסק הדין עליו הסתמכה הערכאה הדיונית בעניין זה הוא פסק הדין בת"א 3301/84 (להלן - ת"א 3301/84), שניתן בבית משפט השלום בירושלים בשנת 1986. בית משפט השלום קבע בהקשר זה, כי אין בסעיף 17 לחוזה השירותים משום קיפוח או פגיעה בזכויות הרוכשים בקריה. יצוין, כי טענתו של ורטהיימר נדחתה אף במסגרת ערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי על פסק הדין. בקשת רשות ערעור אשר הוגשה לבית המשפט העליון נדחתה אף היא. 18. נדון תחילה בהשלכות של פסק הדין בת"א 3301/84 על ענייננו, ובשאלה האם ממצאיו של פסק דין זה מקימים מעשה בית דין בנוגע לטענה לפיה חוזי החכירה וחוזי השירותים הינם חוזים אחידים בעלי תניות מקפחות. פסיקתו של בית המשפט קמא בנוגע לקיומו של מעשה בית דין התבססה על הקביעה לפיה המערערים בהליך שלפנינו מהווים צד קרוב ביחס לרטהיימר. כאמור, היה ורטהיימר הנתבע בת"א 3301/84. הכלל הוא, כי צד אשר לא צורף להתדיינות ואשר לא הייתה לו הזדמנות להעלות את טיעוניו בקשר לאותה פלוגתא, אינו קשור - לעניין העיקרון בדבר השתק פלוגתא - בפסק הדין שניתן בסיומה של ההתדיינות. החריג לכלל זה מצוי בעקרון קירבת האינטרסים בין בעלי דין בהליכים שונים (Privity of Interest). לפי עקרון זה, יתקיים מעשה בית דין גם במקרה בו אין זהות בין בעלי הדין, אם קיימת ביניהם זהות אינטרסים (נ' זלצמן מעשה בית-דין בהליך אזרחי (אוניברסיטת תל-אביב, תשנ"א) (להלן - זלצמן), 491; ע"א 440/70 ע'אנם נ' ע'אנם, פ"ד כו(2) 829, 839-838; ע"א 431/80 רוזנברג נ' חזן, פ"ד לה(2) 742, 756-755 (להלן - פרשת רוזנברג); ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פ"ד לא(1) 29, 33; ע"א 344/83 רויטמן נ' פרס, פ"ד לט(4) 29 (להלן - עניין רויטמן), 39-36). כך למשל הועלתה בפסיקתו של בית משפט זה האפשרות, לפיה פסק דין שניתן במסגרת הליך אשר חברה הייתה צד לו, יהווה מעשה בית דין כלפי בעלי השליטה באותה חברה (ראו ע"א 7401/00 יחזקאלי נ' גלוסקה, פ"ד נז(1) 289, 304-303). התשובה לשאלה האם צד זר להליך קשור בהכרעה שניתנה במסגרת התדיינות בה נטל חלק צד קרוב אליו, תיקבע בהתחשב במכלול גורמים. בין יתר השיקולים יובאו בחשבון קירבת האינטרסים בין הצדדים, מידת התועלת שיכול זר להליך הקודם להפיק מפסק הדין ומידת יכולתו של אותו זר להצטרף להליך (זלצמן, בעמ' 486-485). הרציונל העומד בבסיסו של החריג האמור הוא, כי בעל הדין אשר לא היה צד פורמאלי להליך המשפטי, יוצג בבית המשפט באורח שילוחי על ידי הצד הקרוב לו, עד כי הדרישה ליומו של הראשון בבית המשפט התמלאה ועל כן יהא זה בלתי צודק ליתן לו הזדמנות נוספת (זלצמן, בעמ' 493). 19. לטענה בדבר קירבת המערערים בהליך שלפנינו לורטהיימר, שהיה צד להליך בת"א 3301/84, פנים לכאן ולכאן. מחד, אין בידינו מידע לגבי השאלה האם דיירי הקריה בעת התנהלותו של ההליך בת"א 3301/84 ידעו כלל על דבר קיומו של ההליך האמור, וכן לגבי יכולתם להצטרף אליו כבעלי דין (לעניין ידיעתו של צד קרוב באשר להליך שהתנהל בעבר ראו זלצמן, בעמ' 501-500). אף איננו יודעים האם המערערים שלפנינו אכן היו דיירים בקריה אותה עת (אם כי ייתכן שלצורך טענת מעשה בית דין, ניתן היה לראות בדייר שרכש זכות בדירה מדייר קודם, משום חליף של הדייר הקודם). מאידך, נראה כי אין לדרוש מחברת השירותים להתדיין עם הדיירים ולשאת בהוצאותיהם של ההליכים, כל אימת שאחד מהדיירים בקריה מחליט לנקוט הליכים משפטיים נגדה בסוגיות שעלו במסגרת התדיינויות קודמות שהיא הייתה צד להן. כפי שנראה מיד, לא ניתן לקבוע כי פסק הדין בת"א 3301/84 הכריע בשאלות זהות לאלו שהועלו בהליך דנא. לפיכך, אין צורך בהכרעתנו לגבי סוגיית קיומו של מעשה בית דין. 20. סעיף 17 לחוזי החכירה הוא שעמד במרכזה של הטענה בדבר קיומן של תניות מקפחות בחוזים אלה, אשר נדונה בת"א 3301/84. הדיון בסעיף זה התעורר אגב טענת הגנה שהעלה ורטהיימר במסגרת תביעה כספית שניהלה נגדו חברת השירותים. טענתו הייתה, כי מאחר שסעיף 17 הוא סעיף מקפח, יש לבטלו ולשחרר אותו מחובת ההזדקקות לחברת השירותים. יצוין, כי נוסחו של סעיף 17 לחוזה החכירה כפי שהוא נזכר בפסק הדין בת"א 3301/84, אינו זהה לנוסח הסעיף המקביל המצוי בחוזה החכירה עליו חתמו המערערים 7. זאת ועוד, הטענות אותן העלו המערערים בפני בית המשפט קמא מתייחסות לכמה וכמה סעיפים בחוזה השירותים. טענות אלו כלל לא נדונו בת"א 3301/84. כך למשל ביקשו המערערים לקבוע, כי סעיף 6(ז) לחוזה השירותים מקפח ולכן בטל. טענות נוספות הועלו כלפי סעיף 11 לחוזה השירותים, הקובע גביית שכר ניהול בשיעור 12 אחוזים מכלל ההוצאות לפי שיטה המכונה “Cost Plus”, וכן כלפי סעיף 17 לחוזה זה, המחייב את הרוכשים הראשונים בקריה להתקשר עם חברת השירותים למשך תקופה של 15 שנים. סעיף 17 האמור ממשיך וקובע, כי לאחר סיומה של התקופה הנזכרת יידרש רוב של דיירים המחזיקים ב-75 אחוזים מכלל שטח המבנים בקריה, בכדי להביא את חוזה השירותים לידי סיום. לא נפרט במסגרת זו את הרשימה כולה. בקצרה נאמר, כי טענות המערערים שעניינן קיומן של תניות מקפחות מפורטות מאוד, וכי הן חורגות מאלו שנטענו על ידי ורטהיימר במסגרת ת"א 3301/84. יוער, כי תיקון לחוק המכר משנת 2002 (ס"ח תשס"ב, 1856) מגביל את אורכה של התקופה בה לא ניתן להביא חוזה ראשון עם חברת ניהול ואחזקה לידי סיום (ראו סעיף 6א(ג) לחוק המכר). התיקון אינו חל על חוזים שנחתמו לפני יום 10.7.02, וממילא אין הוא תקף בענייננו. די באמור עד כה כדי להובילנו למסקנה, לפיה אין בפסק הדין בת"א 3301/84 כדי להקים מעשה בית דין ביחס לטענותיהם של המערערים שעניינן קיומן של תניות מקפחות. זאת, מבלי שנכריע בשאלת היותם של המערערים בגדר צדדים קרובים של ורטהיימר. הערכאה הדיונית דנה בקיצור יתר בטענות הנזכרות לגופן. זאת ועוד, חלק מן החוזים, למשל אלה שנחתמו על ידי המערערים 7, נכרתו לאחר כניסתו לתוקף של חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982. ברי, כי חוזים אלה טעונים בחינה לפי חוק זה. לפיכך, מן הראוי להחזיר את העניין לבית המשפט המחוזי, על מנת שיכריע בסוגיית קיומן של תניות מקפחות בחוזי החכירה ובחוזי השירותים. סוף דבר 21. התוצאה היא, כי הערעור מתקבל בחלקו במובן זה שהתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שידון אך בטענות הבאות: א. סוגיית חבותם של הרוכשים בתשלום מע"מ על פי חוזי השירותים, ושאלת הפרתם של חוזי השירותים על ידי חברת השירותים בהקשר של גביית המע"מ מן הרוכשים (פסקאות 12-11 לעיל). ב. קיומן של תניות מקפחות בחוזי החכירה ובחוזי השירותים. נוכח העובדה שמרבית טענותיהם של המערערים נדחו, עליהם לשאת בשכר טרחת עורך דין בסך 10,000 ש"ח לזכות המשיבים 2-1 ובסך זהה לזכות המשיבים 6-3. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס. המרצת פתיחהסעד הצהרתי