התובעים טענו כי למעשה היתה יכולה להסתפק הנתבעת בנדון, בהגשת תשריט חלוקה של המקרקעין ששטחם הוא 2,048 מ"ר, בכדי לממש את זכויות הבניה במקרקעין. ב נדון מסתמכים התובעים, כמפורט בסעיפים 16 ו- 22 לכתב התביעה, על תוכניות ש/200, ש/208 ו- ש/301, ששינו בין היתר את גודל המגרש המינימלי לבניה ל- 1,000 מ"ר (במקום 600 מ"ר) והגדילו את אחוזי הבניה מ- 30% ל- 36%. מציינים התובעים כי בחלקה דנן היה ניתן להסתפק בתשריט חלוקה, בהתאם לסעיף 137 לחוק התכנון והבניה, על-פיו: "בעל קרקע שחלה עליה תוכנית שאושרה ושאינה כוללת חלוקת קרקע רשאי להגיש לאישור הועדה המקומית תשריט לחלוקת אותה קרקע; לא יינתן היתר לבניה על הקרקע כאמור אלא בהתאם לתשריט חלוקת קרקע... שאושר או, באין תשריט כאמור, בהסכמת הועדה המחוזית". קראו דוגמא מהפסיקה בנושא הגשת תשריט חלוקה: 1. עסקינן בתביעה כספית על סך של 300,162 ₪ נכון ליום הגשתה בתאריך 13.11.08. 2. התובעים הם בעלי זכויות בחלק ממקרקעין בבנימינה, הידועים כגוש 10151 חלקה 11 (להלן: "המקרקעין"). 3. הנתבעת היא הועדה המקומית לתכנון ובניה השומרון, שבסמכותה הוצאת היתרי בניה, לבניה בבנימינה. טענות התובעים בכתב התביעה 4. טוענים התובעים בכתב התביעה כדלקמן: א. הנתבעת מנעה מהם הוצאת היתר בניה החל משנת 2003, בטענה שלא ניתן לבנות יחידה נוספת על המקרקעין בלא תוכנית מפורטת. ב. הנתבעת הסתירה מידע תיכנוני ומהותי אודות תוכניות בניין עיר מפורטות החלות על המקרקעין. ג. בדיעבד הסתבר כי דרישת הנתבעת מהתובעים להכנת תוכנית מפורטת היתה נגועה בשיקולים זרים, וכי המצב התכנוני איפשר את הבניה ללא צורך בהכנת תוכנית מפורטת, שכן קיימות תוכניות מפורטות החלות על המקרקעין, אולם דבר קיומן הוסתר מהתובעים. ד. עקב דרישת הנתבעת להכנת תוכנית מפורטת, פעלו התובעים להכנת תוכנית כזו (ש/1178), בכדי ליצור זכויות שהיו כבר קיימות על המקרקעין. ה. הכנת תוכנית ש/1178 גרמה להוצאות לתובעים, ועיכבה את הוצאות ההיתר משנת 2003 ועד שנת 2007, מועד אישורה של התוכנית המפורטת. ו. כתוצאה מהליכי היתר הבניה נדרשו התובעים לתשלום היטל השבחה בסכום של 99,000 ₪, שלאחר ניהול מו"מ עם הנתבעת הופחת הסכום ל- 80,000 ₪. 5. טוענים התובעים כי למעשה לא היו צריכים להגיש תוכנית מפורטת, אלא תשריט חלוקה של חלקת המקרקעין ששטחה היה 2,048 מ"ר, בכדי לממש את זכויות הבניה. טוענים התובעים כי הוצג להם מצג שווא ע"י הנתבעת, על פיו אין זכויות בניה על המקרקעין וכי הזכויות הקיימות הינן ברמה המתארית מאחר ואין תוכניות מפורטות. לגרסת התובעים הנתבעת פעלה כך על מנת לגבות היטלי השבחה בניגוד לדין, תוך הסתרת מידע מהתובעים. היינו - דרישת הנתבעת מהתובעים להכנת תוכנית מפורטת לא היתה במישור התכנוני ו/או החוקי, אלא נבעה משיקולים ומניעים זרים של יחידים מטעם הנתבעת. 6. לאור כל אלה טוענים התובעים לחיוב הנתבעת מכח דיני הנזיקין, דיני החוזים ודיני עשיית עושר. 7. טוענים התובעים כי עקב מעשיה ו/או מחדליה של הנתבעת נגרמו להם הנזקים הבאים: א. השבת היטל ההשבחה ששילמו בשיעור של 80,162 ₪, השבחה שמקורה התוכנית המפורטת המיותרת, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מיום תשלום ההיטל. ב. הוצאות הכנת התוכנית המפורטת - 20,000 ₪. ג. עיכוב במימוש הזכויות במשך 4 שנים עקב המתנה להכנת תוכנית מפורטת - 150,000 ₪. ד. פיצוי בגין עוגמת נפש - 50,000 שח. טענות הנתבעת בכתב ההגנה 8. טוענת הנתבעת בכתב ההגנה כי יש לדחות את התביעה מהטעמים הבאים: א. את התוכנית המפורטת שהכינו התובעים אישרה הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז חיפה. על כן אין כל יריבות בין התובעים לנתבעת שהינה הועדה המקומית. ב. עובר לתוכנית המפורטת שהכינו התובעים, לא היתה קיימת תוכנית מפורטת בגינה ניתן היה לאשר את היתר הבניה שרצו להגיש. ג. התוכנית המפורטת שהגישו התובעים שיפרה את מצבם שכן התירה להם לבנות 4 יחידות דיור על המקרקעין במקום שתי יחידות דיור, ואף תוכנן במסגרתה כביש גישה ליחידת הדיור המבוקשת ע"י התובעים, שבלעדיו לא ניתן היה לאשר לתובעים בניה על המקרקעין. 9. עוד טוענת הנתבעת כדלקמן: א. התובענה מבוססת על החלטת הנתבעת שלא ליתן היתר בניה ללא הוצאת תוכנית מפורטת נקודתית על המקרקעין. סעיף 152 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") קובע כי "הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה מקומית או של רשות רישוי מקומית, לסרב לתת היתר... רשאי לערור בפני ועדת הערר תוך 30 ימים...". היינו - החוק קובע במפורש הגשת ערר לועדת הערר תוך 30 ימים כהליך הנכון לתקיפת החלטת הרשות לסרב לתת היתר בניה. במידה והחלטת ועדת הערר אינה מספקת, ניתן להגיש עתירה לביהמ"ש לעניינים מינהליים. במקרה הנדון, התובעים בחרו שלא לערור על החלטת הנתבעת ובחרו לפעול על פיה במשך כ- 5 שנים (לגרסתם ביקשו לבנות את ביתם כבר בשנת 2003, והגישו את התובענה רק בשנת 2008), על אף שהיו מיוצגים ע"י בעלי מקצוע מתחום התכנון, שודאי הכירו את האפשרות לערור על החלטת הועדה המקומית במידה והם סבורים כי טעתה בשיקול דעתה. משבחרו התובעים שלא לערור על החלטת הנתבעת, הם אינם יכולים כיום להישמע בטענה בדבר אי סבירותה של ההחלטה, ובכך לעקוף את ההליך של הגשת ערר. מטעם זה יש לדחות התביעה על הסף נגד הנתבעת עקב אי מיצוי הליכים. ב. באשר להיטל ההשבחה, נחתמה בין הצדדים שומה מוסכמת, ואין מקום להחיות יש מאין את הליך ההשגה על שומת היטל ההשבחה. דיון והכרעה 10. סבורני כי אלה הן השאלות העומדות להכרעה בתובענה זו: א. האם התובעים הוכיחו את טענתם כי היו תוכניות מפורטות אחרות, המייתרות את דרישת התוכנית המפורטת מהתובעים? ב. ככל שהתשובה לשאלה בס"ק (א) חיובית: האם התובעים הוכיחו את טענתם כי הם זכאים להחזר היטל השבחה ששילמו? האם התובעים הוכיחו את נזקיהם המפורטים בכתב התביעה (וכמפורט בסעיף 7 לעיל). שאלה א' - האם ניתן היה ליתן היתר בניה לתובעים ללא תוכנית מפורטת? 11. כאמור, עיקר טענתם של התובעים היא כי הנתבעת חייבה את התובעים להכין תוכנית מפורטת למתן היתר בניה, כשלמעשה לא היה בכך כל צורך שכן קיימות תוכניות מפורטות מכוחן ניתן היה ליתן את ההיתר. 12. בכתב התביעה פורטו התוכניות המפורטות מכוחן היה ניתן ליתן את ההיתר לתובעים כבר בשנת 2003, כדלקמן: ג/39 - תוכנית מפורטת של בנימינה עוד מלפני קום המדינה (שנת 1942). ג/349 - משנות ה- 50, שמהווה תוכנית מפורטת. ש/23א - משנת 1975, אושרה כתוכנית מתא"ר מפורטת של בנימינה, שהגדירה תנאים נוספים להוצאת היתרי בניה, ועל פיה הוצאו היתרי בניה החל משנת 1975. ש/200, ש/208, ש/301 - שהיוו השלמה לתוכנית המתא"ר המפורטת (ש/23א). תוכניות אלה שינו, בין היתר, את גודל המגרש המינימלי לבניה ל- 1,000 מ"ר במקום 600 מ"ר, והגדילו את אחוזי הבניה מ- 30% ל- 36%. עפ"י תוכניות אלו ניתנו היתרי בניה בכל מרחב התכנון של בנימינה. ש/938 - תוכנית מפורטת של בנימינה, שבשנת 2000 פורסם דבר הכנתה, וניתן היה להוציא עם הפרסום היתרי בניה בתנאי שהבקשות להיתרים יעמדו בדרישות תוכנית זו. 13. התובעים הגישו תצהיר עדות ראשית מטעמם, ונחקרה התובעת 2, שתצהירה הוגש וסומן ת/1. על אף שבתצהיר עדותה הראשית חוזרת התובעת על טענות כתב התביעה, הובהר בחקירתה הנגדית כי אין לה ידע של ממש בענייני תכנון ובניה (עמ' 5 לפרו' ש' 22-23). כך שאת כל טענות התובעים בנדון נצטרך לדלות מיתר העדים שהעידו בפניי. 14. מתצהירם של התובעים עולה כי התוכנית המפורטת שנדרשו לעשות, ש/1178, שאושרה ביום 13.3.07 (תקנות התוכנית והיתר הבניה שהוצא מכוחו לתובעים סומנו כנספחים ב/1 לת/1), כוללת כדלקמן: א. התוכנית משנה את הוראות התוכנית המתארית הקיימת ש/23/א. ב. התוכנית מאפשרת לבנות מבני מגורים בחלק האחורי של החלקה ע"י: תוספת שתי יחידות דיור לכל החלקה (כך שבכל החלקה ניתן לבנות 4 יחידות דיור במקום שתי יחידות דיור כפי שהיה אלמלא התוכנית). קביעת זכויות והוראות בניה, בינוי ופיתוח. יעוד שטח לדרך שתשתלב בתוכנית העתידית ש/938. הקטנת קווי בניין: קו בניין צידי מ- 4 מ' ל- 3 מ'. השאלה כאמור האם ניתן היה להשיג את תוצאת הישגי תוכנית ש/1178, בהסתמך על תוכניות מפורטות קיימות? תוכנית ג/39 15. בכל הקשור לתוכנית ג/39, ניתנה בעת האחרונה החלטה בערר מספר 8010/11, הועדה המקומית לתכנון ובניה שומרון נ' חמדה אפשטיין (צורף לסיכומי הנתבעת, החלטה מיום 12.9.12). שם לא היתה מחלוקת כי תוכנית ג/39 בשנת 1942, היא בגדר תוכנית מפורטת מכוחה ניתן ליתן היתרי בניה, על אותם אחוזי בניה שהיא נתנה (15% בניה למקרקעין אך לא יותר מ- 150 מ"ר). המחלוקת שם היתה האם מכח ג/39 ניתן ליתן היתרי בניה על אחוזי בניה גדולים יותר שהוענקו בתוכניות מאוחרות יותר (ש/23א, שהינה תוכנית מתא"ר של בנימינה משנת 1975, שהגדילה את אחוזי הבניה למקרקעין ל- 30%, ו- ש/208 מיום 30.9.1980, תוכנית מתארית שהגדילה את אחוזי הבניה ל- 36%), או שמא יש צורך בהגשת תוכנית מפורטת לצורך מימוש אחוזי הבניה (המוגדלים) שניתנו בתוכניות מאוחרות יותר. המסקנה של ועדת הערר היתה, כי ככל שמוגשת בקשה לאחוזי בניה גבוהים יותר משמעניקה ג/39, הרי יש צורך בהגשת תוכנית מפורטת כדרישת תוכנית ש/23א (ההחלטה גם מפרטת את ההגיון בכך). 16. במקרה דנן, עפ"י תקנון תוכנית ש/1178 (נספח ב' לת/1) ניתן לראות כי התוכנית מבקשת למצות את מלוא אחוזי הבניה הקיימים על המקרקעין, בהסתמך על תוכנית מתא"ר ש/23א, תוך התאמתה לתוכנית העתידית ש/938, מעבר לאחוזים המותרים בתוכנית ג/39. 17. משכך, ולצורך דרישות התובעים בבקשת ההיתר שלהם, כפי שבא לידי ביטוי בתוכנית המפורטת הנקודתית ש/1178, לא ניתן היה להסתמך על ג/39 כתוכנית מפורטת לצורך קבלת היתר הבניה. 18. סבורני כי גם התובעים הבינו זאת ולכן מיקדו את עיקר טענתם, גם בסיכומיהם, על תוכנית ג/349, כתוכנית מפורטת ראשונה מבחינה כרונולוגית שיכולה להתאים לדרישות ההיתר שביקשו. תוכנית ג/349 19. כאמור טוענים התובעים כי תוכנית ג/349 משנות ה- 50 היא תוכנית מפורטת ומאושרת, שמכוחה היו יכולים לקבל את היתר הבניה שביקשו בשנת 2003. דא עקא, שכמעט כל העדים המקורבים לתחום התכנון והבניה, הן מטעם התובעים והן מטעם הנתבעת, העידו כי תוכנית זו, ג/349, לא אושרה מעולם על אף הפקדתה. חלק מהעדים אף העידו שדבר הפקדתה של התוכנית בוטל ביום 11.6.03. להלן נפרט את העדויות, שהיו מהימנות בעיניי. 20. עדת תביעה מספר 4 גב' הדר סלע, המטפלת בנתבעת בועדה המחוזית חיפה, ציינה שתוכנית ג/349 מעולם לא אושרה, וכתוצאה מכך בשנת 2003 הועדה המחוזית החליטה לבטל תוכנית זו (עמ' 28 לפרו' ש' 16-18). התוכנית בוטלה בהתאם להחלטה מיום 11.6.03 של הועדה המחוזית (ת/14) (עמ' 28 לפרו' ש' 20-24). כשנשאלה העדה כיצד יתכן וניתנו אישורים בהסתמך על תוכנית שאינה מאושרת, השיבה: "אני לא יודעת איך הועדה המקומית הסתמכה על תוכנית שאיננה מאושרת. מבחינתנו, הודעה המחוזית, ג/349 לא מאושרת" (עמ' 29 לפרו' ש' 9-10). כשעומתה עם העובדה שבתוכנית ג/438 צוין כי באה לתקן את תוכנית ג/349, ומכאן לכאורה ניתן להסיק שתוכנית ג/349 היא תוכנית מאושרת, השיבה: "... באופן כללי תוכנית מאשרים עפ"י מה שמוצע בה, לא בהתייחס למה שהיה מאושר בה לפני כן... כשמוגשת לנו תוכנית במפורט, איזה תוכניות היא משנה, לפעמים יש טעויות ברשימת התוכניות שקדמו לה. הרי לכאורה לא צריף לפרט את התוכניות שקדמו. עושים זאת למען הנוחות, מכח ההרגל והנורמה" (עמ' 29 לפרו' ש' 22-24). במילים אחרות מציינת העדה כי למרות שיתכן שג/349 מצוינת בג/438, זה עדיין לא אומר שתוכנית ג/349 היא מאושרת (עמ' 29 לפרו' ש' 25-26; עמ' 33 לפרו' ש' 3), והדבר גם לא נבדק ע"י הועדה (עמ' 33 לפרו' ש' 14-15). באותה תשובה כיוונה העדה גם לתוכנית ש/208 המאזכרת את תוכנית ג/349 כתוכנית מאושרת (עמ' 32 לפרו' ש' 23-24), אך תוך הדגשה כי "מבחינת הועדה המחוזית אין תוכנית מאושרת ג/349" (עמ' 32 לפרו' ש' 25-26). 21. עד תביעה מס' 5 מר אדם קולמן, מהנדס הועדה המקומית (הנתבעת) משנת 1996 עד שנת 2000, ולאחר מכן מתכנן המחוז בועדה המחוזית כ- 20 שנים (עמ' 46 לפרו' ש' 21-32), ציין אודות תוכנית ג/349 כדלקמן: א. תוכנית ג/349 לא היתה תקפה כלל (עמ' 48 לפרו' ש' 10-11). ב. התוכנית בוטלה בתאריך 11.6.03 ע"י הועדה המחוזית, לאחר שלא אושרה, ושכבה שנים במחסן של הועדה המחוזית, יחד עם תוכניות נוספות שלא אושרו (עמ' 52 לפרו' ש' 30; עמ' 53 לפרו' ש' 1-6). ג. לשאלה כיצד יתכן שניתנו היתרים עפ"י ג/349 הגם שהיתה תוכנית לא מאושרת, וכיצד יתכן לבטל את ג/349 תוך הותרת מצב משפטי בעייתי לבתים שבנויים שם לכאורה ללא תוכנית תקפה, השיב: "אכן סיטואציה כזו עלולה להיות, אך לא בהכרח. אלה הם מבנים קיימים, לפני שנת 1965 (שנת כניסתו לתוקף של חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 - ח.ש.), ולכן בכל מקום שיש מידע לגבי כך במיוחד עם יש היתר בניה, אין שום בעיה עם הבניין..." (עמ' 53 לפרו' ש' 10-14). 22. עדת הגנה מס' 1 הגב' חווה ארליך, מהנדסת הועדה המקומית לתכנון ובניה שומרון משנת 2000 ועד לשנת 2011 (עמ' 20 לפרו' ש' 20; עמ' 22 לפרו' ש' 29), נתנה תצהיר עדות ראשית נ/1, במסגרתו ציינה שתוכנית ג/349 היא תוכנית מאושר, בין יתר התוכניות שציינה בתצהירה (ראה סעיף 8 לנ/1). בחקירתה הנגדית שינתה הגב' ארליך את גרסתה, וציינה כי אינה בטוחה שתוכנית ג/349 היא מאושרת (עמ' 21 לפרו' ש' 15-21). כשנשאלה כיצד הדבר מסתדר עם סעיף 8 לתצהירה, השיבה שאפשר להסיק שהיתה תוכנית כזו בצינורות מוסדות התכנון, אך אין זאת אומרת שהתוכנית אושרה. היא ציינה את האמור בתצהירה (שתוכנית ג/349 היא מאושרת), כתגובה לכתב התביעה ולרשימת התוכניות שצוינו בו, אבל זה לא אומר שהתוכנית היתה מאושרת. היא לא זוכרת שראתה אף מסמך שיש עליו חותמות שמאשרת את תוכנית ג/349 (עמ' 22 לפרו' ש' 6-12). ההיפך, ציינה הגב' ארליך, לפי מה שהיא מאמינה, תוכנית ג/349 אינה תוכנית מאושרת (עמ' 22 לפרו' ש' 21). לשאלה אם כך הכיצד התירו לבנות בתים התואמים את תשריט ג/349 אם היא לא תוכנית מאושרת, השיבה: "אני חושבת שבנו בשנים האלו ללא תוכניות ואח"כ עשו את ההסדרה הסטטוטורית... זה גם לפני חוק התכנון והבניה בשנים אלו" (עמ' 22 לפרו' ש' 25-27). 23. גם שמאי הנתבעת בעת הרלבנטית, מר יעקב בירנבאום ציין בחקירתו הנגדית אודות ג/349, כדלקמן: א. הוא לא ראה כל אזכור שתוכנית ג/349 היא מאושרת (עמ' 39 לפרו' ש' 24); עמ' 41 לפרו' ש' 15 וש' 18). ב. גם כשתוכנית חדשה מאזכרת תוכנית אחרת, קודמת לה, אין בכך משום אשרור של אותה תוכנית בהנחה שהיא לא היתה מאושרת. ככל שרוצים לראות אם התוכנית אושרה, יש ללכת לתוכנית המקורית ולבדוק את אישורה. ציין העד כי בבוקר עדותו (25.3.12) הוא נכנס לאתר המינהל לראות אם תוכנית ג/349 מאושרת, והוא לא ראה שהיא מאושרת (עמ' 45 לפרו' ש' 17-22). 24. גם שמאי הנתבעת דהיום, מר בועז ברזילי, ציין בחקירתו הנגדית, כי למיטב ידיעתו תוכנית ג/349 לא אושרה למתן תוקף (עמ' 57 לפרו' ש' 10-12). כשנשאל האם יש לו הסבר תיאורטי הכיצד ניתנו היתרים בהתבסס על ג/349, אם תוכנית זו לא אושרה, השיב: "היו מקרים במהלך שנות ה- 50 וה- 60 שאפיינו לא רק את הועדה הזו. הם היו במדינת ישראל בכלל, שבהן הוענקו היתרים על סמך תכנונים עתידיים, בין אם זה במסגרת החוק ובין אם זה לא במסגרת החוק, בעיקר על מנת להתמודד עם מצוקת דיור עד למערך של אישורים פורמאליים. התופעה הזו פסקה שנים לאחר מכן, ואין ספק שבשנות ה- 2000, 2004, שזו השנה בה נטען שהחל הנזק (של התובעים - ח.ש.), לא ידוע לי על שום מקרה שבו הוענק היתר בניה על סמך תוכנית שאינה מאושרת. חוק התכנון והבניה משנת 1965 על השינויים שבו במהלך השנים הסדיר את הנושא הזה. לכן התופעה צומצמה עד להיעלמותה לחלוטין..." (עמ' 58 לפרו' ש' 24-31). גם איזכור תוכנית ג/349 בתוכנית אחרת חדשה יותר, אינה קובעת אם התוכנית מאושרת אם לאו. מה שקובע לעניין אישורה של תוכנית הוא פרסומה למתן תוקף ברשומות, בספר החוקים (עמ' 59 לפרו' ש' 5-9). כשנשאל מהם מקורות המידע שלו לגבי הטענה כי ג/349 לא אושרה, השיב: "מקור המידע שלי הוא מאגר מידע שנמצא גם במשרדי הועדה המקומית וגם באינטרנט... ששם ג/349 אינה מוזכרת" (עמ' 60 לפרו' ש' 1-4). כשנשאל האם בדק ברשומות, השיב שלא ניתן לבדוק ברשומות תוכנית שאינה קיימת (עמ' 60 לפרו' ש' 5). 25. כשאני בוחן את העדויות דלעיל, שבחלקן (כפי שרואים) הן עדויות תביעה, שוכנעתי לקבוע כי לא הוכח לי ע"י התובעים שג/349 אושרה אי פעם. ההיפך - שוכנעתי מהעדויות ששמעתי, כמפורט לעיל, כי תוכנית ג/349 אכן הופקדה במשרדי הועדה המחוזית אך לא אושרה מעולם, אלא שכבה כאבן שאין לה הופכין במשך שנים ארוכות עד שבוטלה באופן רשמי בתאריך 11.6.03 (ת/14). 26. כל העדים שהעידו בפניי המפורטים בסעיפים 19-24 לעיל, גרסו את האמור לעיל בדבר אי אישורה של ג/349, ועדותם זו לא נסתרה. 27. אכן עדת ההגנה הגב' ארליך ציינה בתצהירה נ/1 כי ג/349 אושרה, אולם שוכנעתי מהסברה, לנוכח העדויות האחרות ששמעתי, כי אמירתה זו בתצהירה נעשתה ללא בדיקה יסודית, וחבל שכך נעשה. 28. שוכנעתי מעדויות הגב' סלע (סעיף 22), הגב' ארליך (סעיף 24) ומעדותו של השמאי ברזילי (סעיף 26), כי בשנות ה- 50 וה- 60 היו נותנים היתרי בניה גם בהסתמך על תוכניות עתידיות שטרם אושרו, דוגמת ג/349, תוך הסתמכות על הסדרה סטטוטורית עתידית. זו כנראה הסיבה שניתנו היתרי בניה בהתבסס על ג/349 הגם שטרם אושרה, אך אין בכך בכדי להפוך את ג/349 לתוכנית מאושרת (כמו שאין בכך בכדי להזיק למקבלי ההיתר, לנוכח הבניה הותיקה בהסתמך על ההיתר שניתן, כפי שציין מר אדם קולמן בעדותו - ראה סעיף 21(ג) לעיל). 29. גם שוכנעתי מעדותם של הגב' סלע ומר בירנבאום, כי עצם הזכרת ג/349 כתוכנית מאושרת בתקנון תוכנית אחרת חדשה יותר, אין בה בכדי להפוך את ג/349 למאושרת. צודק מר בירנבאום בעדותו, כי כשרוצים לבדוק אם תוכנית מאושרת יש ללכת לתוכנית המקורית ולבדוק את אישורה, ולא להסתמך על איזכורה בתוכנית חדשה יותר (ראה סעיף 23(ב) לעיל). צודק גם השמאי ברזילי שתוקף לתוכנית ניתן ליתן ע"י פרסומה למתן תוקף ברשומות, דבר שלא הוכח כי התבצע במקרה הנדון. 30. לא "חסך" ב"כ התובעים בהגשת מסמכים בתובענה זו, וחזקה כי אם היה מוצא אסמכתא רשמית בכתב כלשהי לאישור תוכנית ג/349 המקורית, דוגמת פרסום למתן תוקף ברשומות, היה מגיש זאת לביהמ"ש. משלא עשה כן, ההנחה הסבירה היא כי לא מצא אישור רשמי כלשהו שתוכנית ג/349 אושרה. 31. לאור כל האמור לעיל יש לומר כי ג/349 אינה בגדר תוכנית מאושרת, שבהסתמך עליה היו יכולים התובעים לקבל היתר בניה בהתאם לבקשתם. 32. מעבר לצורך גם אציין, את שציינו חלק מהעדים, והשתכנעתי מעדותם, שאף אם ג/349 היתה מאושרת, לא היה בכך בכדי להועיל לתובעים לנוכח המטרות שביקשו להשיג בהיתר המבוקש, כדלקמן: א. ציינה הגב' הדר סלע מהועדה המחוזית כי "גם אם ג/349 היתה קיימת ומאושרת, היא לא היתה עוזרת לתובעים דנן בבקשתם להיתר, שכן לא ניתן היה ליתן מכוחה היתרי בניה במתכונת שהתבקשה ע"י התובעים" (עמ' 30 לפרו' ש' 13-16). ב. ציינה הגב' ארליך שגם אם היתה קיימת ג/349 כתוכנית מאושרת, צריך לבחון היטב את הוראותיה שכן יתכן וזה עדיין לא ענה על הקיבולת שהתובעים רצו לעשות, וגם אז היו נדרשים לתוכנית מפורטת (עמ' 23 לפרו' ש' 22-24). ג. ככל שעדותן של הגב' סלע והגב' ארליך היתה עמומה משהו בנדון, הרחיב השמאי בירנבאום בחקירתו הנגדית וציין כי גם תוכנית ג/349 לא היתה עוזרת לתובעים בבקשתם להיתר הנדונה, וגם אז היו נדרשים לתוכנית מאושרת נקודתית, שכן תוכנית המתא"ר ש/23א קובעת שאם רוצים לממש זכויות בניה יותר מאלה שקיימות בתוכניות מפורטות, חובה להכין תוכנית מפורטת שיהיו בה הוראות ספציפיות בין היתר להפרשות לצורכי ציבור וכו'. זאת ועוד - במקרה דנן עפ"י ג/349 לא ניתן היה לבנות יותר משתי יחידות דיור על המקרקעין, ועל מנת לאפשר הקמת יחידה שלישית נוספת היה צורך בתוכנית מאושרת נקודתית (עמ' 40 לפרו' ש' 8-23). ד. גם השמאי ברזילי הצטרף למעשה לדעתו של השמאי בירנבאום בנדון, תוך שהוא מציין שבכל מקרה אלמלא ש/1178, התוכנית המפורטת שיזמו התובעים, הם לא היו יכולים לקבל את שקיבלו בהיתר (בניית 4 יחידות ויצירת דרך גישה לחלק העורפי של המגרש, שאיפשרה בפועל את הקמת היחידות העורפיות ויצרה זמינות שלא היתה קודם לכן - עמ' 68 לפרו' ש' 1-32). תוכנית ש/23א 33. תוכנית ש/23א היא תוכנית מתא"ר של בנימינה שפורסמה למתן תוקף ביום 20.2.1975. תוכנית זו העניקה 30% בניה למקרקעין (הגדלת אחוזי הבניה מתוכנית ג/39 שקדמה לה, שהעניקה 15% בניה בלבד, כמפורט בסעיף 15 לעיל, וכפי שציין גם השמאי ברזילי בחוות דעתו נ/4). 34. האם ניתן לראות בש/23א כתוכנית מתא"ר מפורטת, שייתרה את הצורך בדרישה מהתובעים להמצאת תוכנית מפורטת נקודתית? 35. כמדומני, שערר מספר 810/11 שצוין בסעיף 15 לעיל, נותן את התשובה לכך, כפי שציינה בצדק הנתבעת בסיכומיה. באותה החלטה ציינה ועדת הערר כי "ראשית ראוי להבהיר כי אנו סבורים כי תוכנית ש/23א אינה תוכנית זמינה אשר ניתן להוציא מכוחה היתרי בניה ללא קיומה של תוכנית מפורטת..." (סעיף 35 להחלטה). מנמקת זאת הועדה בכך שתקנות ש/23א בהערות לטבלת השימושים והאזורים, מציינת בהערה 2 (ראה גם נספח 1 לנ/1, המהווה את תקנון תוכנית ש/23א), שתוכנית בניין עיר מפורטת לשטח תוכנית מתא"ר זה "תוגש ותאושר בדרך רגילה... אשר תקבע את אחוזי הבניה המוגדלים...". היינו - ככל שרוצים לנצל את זכויות הבניה המוגדלות עפ"י ש/23א יש להכין תוכנית בניין ערים מפורטת. בהתאם לרוח זו גם הגב' סלע מהועדה המחוזית העידה בצורה ברורה כי "ש/23א אינה מפורטת, אי אפשר מכוחה לקבל היתרי בניה" (עמ' 35 לפרו' ש- 21-22). באותה דרך גם נוקט השמאי בירנבאום, שמאי הועדה במועד הרלבנטי לנו, שהדגיש כי ש/23א עדיין דורשת תוכניות מפורטות לצורך מימוש זכויות בניה הנקובות בה (עמ' 40 לפרו' ש' 5-20; עמ' 42 לפרו' ש' 25-27; עמ' 43 לפרו' ש' 1-2). לכן כשרצו התובעים יחידה שלישית, כשש/23א על תיקוניה נתנה שתי יחידות דיור בלבד, הם נדרשו להכין תוכנית בניין נקודתית מפורטת (עמ' 42 לפרו' ש' 6-12). גם מר אדם קולמן העיד כי ש/23א אינה בגדר תוכנית מפורטת מכוחה ניתן היה ליתן לתובעים היתר בניה, שכן אין בתוכנית זו הוראות של בינוי ועיצוב, אין בה הנחיות מסודרות בנושא של תשריט, היו חסרות בו הוראות בנושא של שטחי שרות, היו חסרות בה הוראות באשר לגודלי מגרש מינימאליים וכמה מבנים מותר לבנות במגרש (עמ' 48 לפרו' ש' 17-26). במילים אחרות - אדם קולמן סבור שש/23א היא בגדר תוכנית מפרט שאינה מפורטת (עמ' 52 לפרו' ש' 15). גם השמאי ברזילי סבור ש"ש/23א לא רק שהיא בעצמה מכילה הוראות שקובעות במפורש שלצורך מימוש הבניה יש צורך תחילה להגיש תוכנית מפורטת, אלא שהסוגיה הזו אף נדונה והוכרעה בועדת הערר, וזה לא צריך להיות נתון במחלוקת..." (עמ' 60 לפרו' ש' 26-30). לכן לטעמו ש/23א אינה כשלעצמה בגדר תוכנית מפורטת, שבכוחה להפריש את השטחים לצורכי ציבור וכד' (עמ' 61 לפרו' ש' 9-31). 36. משכך, לכאורה, משדרשה הועדה מהתובעים תוכנית בניין ערים מפורטת ולא הסתפקה בש/23א, עשתה כדין ובהתאם לדרישות ש/23א. 37. כנגד קביעה ומסקנה זו הציג ב"כ התובעים את ת/5, כתב תשובה ועיקרי טיעון מטעם הנתבעת והמועצה המקומית בנימינה, שיוצגו ע"י משרד עו"ד נחליאלי, המייצג את הנתבעת גם בתיק הנוכחי, בעתירה מינהלית שהוגשה לביהמ"ש המחוזי בחיפה, שם ציין (מדובר בעתירה מינהלית משנת 2000) בסעיף 6.4, כדלקמן: "אין ממש בכל הכבוד, בטענת העותרים, כאילו התוכנית ש/23א איננה תוכנית מפורטת. הנכון הוא כי תוכנית ש/23א, הינה תוכנית מתא"ר המכיל הוראות של תוכנית מפורטת, בנוגע לרבים מהמתחמים הנכללים בתחומה, לראות הוראות בניה מפורטות, המאפשרות מתן הוראות היתרי בניה מדויקים, בכפוף לפרסומים כמתחייב מהוראות התוכנית". מנסה ב"כ התובעים מכח "הודאת בעל דין" זו של ב"כ הנתבעת, להסיק כי תוכנית ש/23א היא תוכנית מפורטת, שהיתה אמורה לספק גם את צורכי התובעים בבקשה הנדונה. על כך העיר ב"כ הנתבעת כי "אבקש להעמיד דברים על דיוקם. מדובר בתוכנית מתא"ר המכילה הוראות של תוכנית מפורטת, אבל צריך לשים לב לתאריך. גם רשום הוראות בניין מפורטות הנובעות מפרסום הקלה. מדובר בשנת 2000. בשנת 2002 נכנסו תקנות סטיה ניכרת שלא איפשרו יותר מתן הקלה מפורטת, ולכן היה צריך תוכנית מפורטת". כוונתו של ב"כ הנתבעת הינה לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתוכנית) התשס"ב-2002, שפורסמו ביום 13.6.02 (להלן: "התקנות") והחליפו את תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתוכנית) התשכ"ז-1967, כפי שגם מצוין בסעיף 7 לתקנות החדשות. 38. דבריו של ב"כ הנתבעת גם נתמכו בעדים שהעידו בפניי כדלקמן: א. כשהוצגה לגב' חווה ארליך בקשה להקלה במקרקעין, לצורך בניה בסטיה מהוראות תוכנית ש/23א, שהגישו הורי התובעת 1 בשנת 1997 (ת/9), ללא צורך בהכנת תוכנית מפורטת נקודתית, השיבה הגב' ארליך, כי עד שנת 2002, מועד שינוי התקנות, היה אפשר ליתן הקלות לבקשות בניה אשר סוטות מהוראות תוכנית ש/23א, אשר חייבה הכנה ואישור תוכנית מפורטת, וכך נהגה הועדה על מנת להקל עם תושביה. אולם, משנת 2002 ואילך, עם שינוי התקנות, ולא נתאפשר בהם יותר האפשרות להקלה אלא יש חובת הכנת תוכנית מפורטת (עמ' 23 לפרו' ש' 25-32). ב. גם הגב' הדר סלע מהועדה המחוזית ציינה בחקירתה הנגדית כי מהרגע שתוקנו תקנות סטיה ניכרת ב- 2002, בוטלה האפשרות לתת הקלה במקום הצורך להגיש תוכנית מפורטת. לכן, מאז שינוי התקנות הועדה המחוזית הנחתה את הועדה המקומית לדרוש תוכניות מפורטות על מנת שאנשים יוכלו לקבל היתרי בניה (עמ' 31 לפרו' ש' 10-13). מאז שנת 2002 כל מי שרצה לבנות עפ"י ש/23א היה חייב להכין תוכנית מפורטת שאם לא כן לא היה מקבל היתר, וזה ללא יוצא מן הכלל (עמ' 32 לפרו' ש' 12-16). ג. גם השמאי בירנבאום ציין שעד שנת 2002 היה ניתן להסתפק בהקלות, אולם מאז ששונו התקנות ב- 2002 לא ניתן על דרך ההקלה ליתן היתרי בניה מקום שאין בו תוכנית מפורטת (עמ' 42 לפרו' ש' 6-12). ד. גם מר אדם קולמן ציין שבעבר, עד שנת 2002, ניתן היה לייתר את הצורך בהכנת תוכנית מפורטת על מנת לאשר בניה הסוטה מהוראות תוכנית ש/23א בדרך של פרסום הקלה. אולם כיום, מאז שינוי התקנות, הדבר אינו אפשרי (עמ' 48 לפרו' ש' 28-30; עמ' 51 לפרו' ש' 10-13). 39. כשבוחנים את סעיף 151 לחוק התכנון והבניה, רואים כי סעיף (א) קובע ש"לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטיה ניכרת מתוכנית החלה על הקרקע או הבניין". מהי סטיה ניכרת? על כך משיב סעיף 2 לתקנות משנת 2002, ש"סטיה ניכרת מתוכנית", לעניין סעיף 151 לחוק, היא אחת מאלה: (17) סטיה מהוראות התוכנית המתנות מתן היתר בניה באישורה של תוכנית מפורטת ובקבלת אישורה של רשות מוסמכת למתן היתר הבניה". היינו - סעיף 2(17) לתקנות קובע כי "סטיה ניכרת", השוללת "הקלה או היתר לשימוש חורג", היא גם סטיה מהוראות התוכנית המתנות מתן היתר בניה באישורה של תוכנית מפורטת, דוגמת תוכנית ש/23א כמפורט בהרחבה לעיל. 40. על כן, בצדק נקטה הנתבעת עד שנת 2002, מועד שינוי התקנות, בדרך המקלה עם התושבים, בכך שהתירה סטיה מהוראות תוכנית ש/23א על דרך של פרסום הקלה, ובכך מנעה מהם את הדרך הארוכה של הכנת תוכנית נקודתית מפורטת. עם שינוי התקנות בשנת 2002 דרך זו נשללה, ולא היה מנוס אלא לעמוד על הגשת תוכנית נקודתית מפורטת, כפי שנדרש מהתובעים. (מהורי התובעת 1, בשנת 1997, נמנע הצורך בכך (ת/9) שכן הגישו את בקשתם בשנת 1997, טרם תיקון התקנון, וניתן היה להסתפק בפרסום הקלה). 41. לאור כל האמור לעיל שוכנעתי לקבוע כי גם ש/23א, כשלעצמה, לא היתה עוזרת לתובעים לקבלת היתר בניה, כבקשתם, במקרקעין, ללא תוכנית נקודתית מפורטת, כפי שנדרשו בשנת 2003, לאחר תיקון התקנות. תשריט חלוקה 42. כפי שציינו בסעיף 5 לעיל, טוענים התובעים כי למעשה היתה יכולה להסתפק הנתבעת בנדון, בהגשת תשריט חלוקה של המקרקעין ששטחם הוא 2,048 מ"ר, בכדי לממש את זכויות הבניה במקרקעין. בנדון מסתמכים התובעים, כמפורט בסעיפים 16 ו- 22 לכתב התביעה, על תוכניות ש/200, ש/208 ו- ש/301, ששינו בין היתר את גודל המגרש המינימלי לבניה ל- 1,000 מ"ר (במקום 600 מ"ר) והגדילו את אחוזי הבניה מ- 30% ל- 36%. מציינים התובעים כי בחלקה דנן היה ניתן להסתפק בתשריט חלוקה, בהתאם לסעיף 137 לחוק התכנון והבניה, על-פיו: "בעל קרקע שחלה עליה תוכנית שאושרה ושאינה כוללת חלוקת קרקע רשאי להגיש לאישור הועדה המקומית תשריט לחלוקת אותה קרקע; לא יינתן היתר לבניה על הקרקע כאמור אלא בהתאם לתשריט חלוקת קרקע... שאושר או, באין תשריט כאמור, בהסכמת הועדה המחוזית". 43. נבחן להלן טענה זו של התובעים, על-פיה ניתן היה להסתפק בתשריט חלוקה והתוכניות הקיימות, ולא היתה צריכה הנתבעת לדרוש תוכנית נקודתית מפורטת. 44. כעולה מנ/4 (חוות דעתו של השמאי ברזילי): ש/200 - שפורסמה למתן תוקף ביום 1.11.79, התירה באזור מגורים א' הקמה או שימוש של מבנה אחד שיכיל שתי יחידות מגורים, במקרה ושטח המגרש 1,000 מ"ר ומעלה. היות ועד לש/200 נקבע בש/23א גודל מינימלי של יחידת מגרש ל- 600 מ"ר, ועל כל מגרש כנ"ל תורשה הקמת יחידת מגורים אחת, באה ש/200 ואיפשרה הקמת מקסימום שתי יחידות למגרש שטרם נרשמה חלוקתו, במידה ושטחו 1,000 מ"ר ומעלה. ש/208 - שפורסמה למתן תוקף ביום 30.9.80, קובעת אחוזי בניה ברוטו בכל הקומות ל- 36%. ש/301 - שפורסמה למתן תוקף ביום 3.1.83, באה לאפשר בניית מבנה מגורים על מגרש אחד, כאשר המרחק ביניהם לא יקטן מ- 8 מ"ר ויעמוד בכל הדרישות הקבועות בהוראות תוכנית המתא"ר של בנימינה והתיקונים לה עד לאישור תוכנית זו. 45. נקודת ההנחה של התובעים בטענתם כי ניתן היה להסתפק בנדון בתשריט חלוקה היא - כי גודל המקרקעין הוא מעל 2,000 מ"ר, ועל כן ניתן לחלקם לשני מגרשים של 1,000 מ"ר, כשבכל מגרש יהיה ניתן לבנות שתי יחידות דיור (כהוראת ש/200), ובסה"כ 4 יחידות דיור על כל המקרקעין, כפי שרצו התובעים, וכפי שהשיגו בש/1178. האם נקודת הנחה זו נכונה? 46. לכאורה מנסח הטאבו שצורף כנספח א' לת/1, עולה כי שטח החלקה הוא 2,048 מ"ר. אולם, אם נתבונן בחווה"ד מטעם התובעים, של השמאי מיכאל רפלסון (ת/2), נראה כי אכן הוא מגדיר את שטח המקרקעין בסעיף 2 לחוות דעתו כדלקמן: שטח - 2,048 מ"ר שטח ביעוד מגורים א' - 1,843 מ"ר היינו - שטח החלקה לאחר הפרשה לצורכי ציבור (דרכים) הוא 1,843 מ"ר (סעיף 5.2 לת/1). 47. אם אכן שטח המקרקעין נטו, לאחר הפרשה לצורכי ציבור הם 1,843 ₪, ממילא לא ניתן לבצע בהם תשריט חלוקה שכן אז כל מגרש לא יעמוד בשיעור הנדרש של 1,000 מ"ר לצורכי בניה כדרישת ש/200. עמד על כך השמאי ברזילי בחקירתו הנגדית (עמ' 70 לפרו' ש' 14-17), ולטעמי בצדק. 48. די היה בנימוק זה של אי עמידה בשטח מגרש נטו מינימלי (1,000 מ"ר) עפ"י ש/200, בכדי לדחות את טענת תשריט החלוקה לשני מגרשים. 49. יחד עם זאת, חלק מהעדים שנשמעו בפניי העלו טעמים נוספים השוללים את אפשרות הגשת תשריט חלוקה בנדון, כדלקמן: א. ציין השמאי בירנבאום בחקירתו הנגדית כי הנתבעת מצא שהמקרקעין הנדונים אינם מתאימים לחלוקה, ולכן היה הצורך בתוכנית מפורטת נקודתית. הדגיש השמאי בירנבאום כי נקודת ההנחה של התובעים שניתן היה לחלק את המגרש לשני מגרשים נפרדים היא מוטעית שכן עפ"י סעיף 18 לש/23א, תוכנית המתא"ר שהיתה קיימת בעת פניית התובעים לנתבעת (צורפה כנספח 1 לנ/1) חזית מינימלית של מגרש היא 18 מ'. במקרה הנדון, רוחב חזית המקרקעין הוא פחות מ- 30 מ'. לכן גם לא ניתן לחלק אותה לשני מגרשים נפרדים כי אז כל חזית מגרש תהיה פחות מ- 18 מ'. לכן לא ניתן במקרה הנדון כאמור לבצע חלוקת המקרקעין (עמ' 41 לפרו' ש' 1-5). דעתו זו של השמאי בירנבאום היתה מקובלת גם על עד התביעה מר אדם קולמן, שציין שאם היה מוגש לנתבעת תשריט חלוקה באופן שרוחב החזית היה פחות מ- 18 מ' הנדרשים בתוכנית ש/23א, הנתבעת לא היתה מאשרת זאת. במיוחד כשבאותה עת כבר לא ניתן היה לבצע הקלות לנוכח התקנות משנת 2002 (עמ' 53 לפרו' ש' 16-20). גם השמאי ברזילי בחוות דעתו נ/4 (סעיף 11.3) ובחקירתו הנגדית ציין שאפילו תיאורטית היה ניתן לחלק את המגרש לשני מגרשים נפרדים בני 1,000 מ"ר כל אחד, עדיין יש לעמוד בדרישות ש/23א (עמ' 69 לפרו' ש' 29-31). כאמור, במקרה הנדון, חלוקה כאמור לא תענה בקנה אחד עם דרישת ש/23א לרוחב חזית של 18 מ' לפחות. ב. השמאי ברזילי בחוות דעתו נ/4 גם ציין את היתרונות של ש/1178, בכך שאיפשרה דרך גישה לחלקה העורפית של התובעים, דבר שהיה קושי לעשות במסגרת תשריט חלוקה עם רוחב חזית הקטן אף מהמינימום הנדרש עפ"י ש/23א (ראה סעיף 11.3 לנ/4). ג. מר אדם קולמן ציין בחקירתו הנגדית שתוכניות ש/200, ש/208 וש/301, אינן מפורטות דיין כדי להגיש על בסיסן תשריט חלוקה בהתאם לסעיף 137 לחוק התכנון והבניה לטעמו, בכל מקרה, גם במקרה של חלוקת המקרקעין, היה צורך לעמוד בדרישת ש/23א שהיא תוכנית מתארית, הדורשת תוכנית מפורטת על מנת לקבוע הוראות בינוי עיצוב ופיתוח לרבות שטחי שרות ודרכי גישה (עמ' 48 לפרו' ש' 6-32; עמ' 50 לפרו' ש' 3-17). על כן, מציין מר קולמן כי במקרה הנדון לא ניתן לפעול על דרך של תשריט חלוקה (עמ' 50 לפרו' ש' 12-17). 50. לאור כל האמור לעיל, דברים מהם השתכנעתי לנוכח הגיונם וסבירותם, אני דוחה את טענת התובעים כי ניתן היה להסתפק במקרה הנדון בהגשת תשריט חלוקה. לטעמי, הוכח לי כי לא ניתן היה במקרה הנדון להגיש תשריט חלוקה במקרקעין מכח סעיף 137 לחוק התכנון והבניה, במקום תכנית נקודתית מפורטת כדרישת ש/23א. פרסום לפי סעיפים 77-78 לחוק התכנון והבניה 51. בסעיף 19.7 לסיכומיהם טוענים התובעים כי לא הוסבר להם ע"י נציגי הנתבעת, כי ניתן היה להוציא את ההיתר המבוקש מכח פרסום עפ"י סעיפים 77-78 לחוק התכנון והבניה, בנוגע להכנת תוכנית ש/938. (נבהיר כי תוכנית ש/938 פורסמה למתן תוקף ביום 17.12.08 שבין מטרותיה - מתן אפשרות לבניית מבנה מגורים בחלקים האחוריים של מגרשי מגורים גדולים), והסדרת מערכת הדרכים ואפשרויות חיבור לדרכים, כפי שצוין בחוות דעתו של השמאי ברזילי נ/4). 52. אין מחלוקת כי הודעה בדבר הכנת תוכנית מתא"ר ש/938 פורסמה ברשומות ביום 16.8.01, כפי שעולה מנספח ה4 לת/1. 53. על מנת להבין את טענת התובעים בנדון נצטט את סעיפים 77-78 לחוק התכנון והבניה כדלקמן: סעיף 77 - הודעה על הכנת תוכנית "מי שרשאי להגיש תוכנית למוסד תכנון, רשאי לפנות למוסד התכנון המוסמך להפקיד את התוכנית, בבקשה לפרסם הודעה בדבר הכנת התוכנית; מצא מוסד התכנון לאחר ששקל בעניין, כי מן הנכון לעשות כן, יפרסם את ההודעה ברשומות, בעתון ובמשרדי הרשויות המקומיות הנוגעות בדבר...". סעיף 78 - היתרים וחלוקת קרקע בתקופת ביניים "(א) פורסמה ברשומות הודעה כאמור בסעיף 77, רשאי מוסד התכנון המוסך להפקיד את התוכנית, לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בניה, היתרים לשימוש ברקע או אישור תשריט של חלוקת קרקע בתחום התוכנית המוצעת; תוקפם של תנאים אלה יהיו עד להפקדת התוכנית, דחייתה או עד שיבוטלו התנאים או שישונו ע"י מי שקבעם, או לפרק זמן שלא יעלה על 3 שנים הכל לפי המועד המוקדם יותר; מוסד התכנון רשאי להאריך את תוקפם של התנאים או לשנותם לפרק זמן נוסף שלא יעלה על 3 שנים עם נימוקים מיוחדים שיירשמו... 54. כאמור, טוענים התובעים כי במקרה הנדון לנוכח הפרסום בדבר הכנת תוכנית ש/938, היו יכולים התובעים להסתמך על תוכנית זו ולקבל את היתר הבניה מכח סעיפים 77-78 לחוק התכנון והבניה. 55. בסיכומיה (סעיפים 35-36) טוענת הנתבעת כטענה מקדימה, כי טענה זו של התובעים מהווה הרחבת חזית אסורה שכן לא נטענה בכתבי הטענות. בסיכומי התשובה שלל זאת ב"כ התובעים תוך שהוא מפנה לסעיף 18 לכתב התביעה, שם טענו התובעים כי "בשנת 2000 פורסם דבר הכנתה של תוכנית ש/938, אולם ניתן היה להוציא היתרי בניה בתנאי שהבקשות להיתרים יעמוד בדרישות תוכנית זו". אמנם לא צוין באותו סעיף במפורש כי ניתן היה להוציא את היתרי הבניה בהתאם לסעיפים 77-78 לחוק התכנון והבניה, אולם אני מוכן לקבל את טענת התובעים כי אין מדובר בהרחבת חזית לנוכח הנטען בסעיף 18 לכתב התביעה. 56. לגופם של דברים, טוענת הנתבעת בסיכומיה כי יש לדחות את טענת התובעים בנדון, שכן לא ניתן להוציא היתרי בניה מכח סעיפים 77-78 לחוק, אשר עוסקים בהקפאת בניה ובמתן אפשרות למוסד התכנון לקבוע תנאים מגבילים על קבלת היתרים אשר ניתן היה לתת אותם לאור התוכניות החלות, אולם לאור התוכנית החדשה (שהודעה על הכנתה פורסם) לא ניתן יהיה לתת אותם. בנוסף, סעיף 78 לחוק ודאי שאינו מאפשר מתן היתרים בניגוד לתוכניות התקפות החלות על המקרקעין. 57. כאמור, סעיף 77 לחוק קובע כי כאשר מוגשת תוכנית למוסד התכנון ע"י המורשים לכך, יש לפרסם על כך הודעה ברשומות, בעתון וברשות מקומית. אף על פי שפרסום ההודעה לפי סעיף 77 הינו שלב חובה בתהליך התכנון, הרי שאין בפעולה זו כדי להטיל מגבלות כלשהן על המחזיק בקרקע. קביעת ההגבלות על מתן היתרי בניה בשלב שקדם להפקדת התוכנית נעשית מכח סעיף 78 לחוק המצוטט לעיל. מהוראת סעיף 78 עולה כי הוא נוגע לשלב הטרומי של הליכי התכנון, מקום בו טרם הופקדה התוכנית. אז ההחלטה האם לאסור על מתן היתרי בניה נתונה לשיקול דעתו של מוסד התכנון המוסמך. באם מוסד התכנון מעוניין להגביל את מתן היתרי הבניה כבר בשלב מקדמי זה, עליו לקבוע תנאים מוקדמים לכך בהתאם לאמור בסעיף 78. כל עוד לא עשה כן, אין כל מגבלה על השימוש בקרקע. זאת להבדיל מהשלב שלאחר הפקדת התוכנית, שאז האישור על מתן היתר בניגוד לתוכנית הופך לאיסור מכח עצמו בהתאם לסעיף 97 לחוק התכנון והבניה (ראה לעניין זה: ע"א 3139/05, כלפון נווה ארזים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה, סעיף 36 לפסה"ד, פורסם במאגר נבו). העולה מהאמור לעיל הוא כדלקמן: א. סעיפים 77-78 - אין בכוחם ליתן לועדה רשות או סמכות לדלג על השלב של הכנת תוכנית נקודתית מפורטת, כדרישת תוכנית תקפה החלה על המקרקעין דוגמת ש/23א. ב. ההיפך - סעיפים 77-78 נותנים סמכות לועדה להתנות תנאים על מתן היתר, לנוכח הוראות התוכנית שפורסם דבר החלתה, על מנת שההיתר יתאם את התוכנית העתידית החדשה. 58. עמדו על כך חלק מהעדים שהעידו בפניי כדלקמן: א. הגב' חווה ארליך, מהנדסת הועדה הנתבעת בתקופה הרלבנטית, ציינה בחקירתה הנגדית כי בד"כ משתמשים בסעיף 78 על מנת למנוע סתירות בתוכנית שבהכנה (עמ' 24 לפרו' ש' 11), ולא על מנת לאפשר הוצאת היתר בניה בניגוד לתוכניות קיימות, שדורשות תוכניות מאושרות (עמ' 24 לפרו' ש' 13-14 וש' 25-27). מדגישה הגב' ארליך כי במקרה הנדון לא ניתן היה ליתן היתר בניה לתובעים אלא רק לאחר הכנת תוכנית מאושרת נקודתית, שהיתה מחויבת המציאות (עמ' 24 לפרו' ש' 28-29; עמ' 25 לפרו' ש' 6-7). ב. תשובה דומה נתנה גם הגב' הדר סלע (עמ' 32 לפרו' ש' 5-16; עמ' 33 לפרו' ש' 26-29). ג. תשובה דומה נתן גם השמאי בירנבאום בחקירתו הנגדית (עמ' 39 לפרו' ש' 12-17). ד. תשובה דומה נתן גם השמאי ברזילי בחקירתו הנגדית (עמ' 67 לפרו' ש' 25-32). 59. אציין כי הודעה על הכנת תוכנית ש/938 פורסמה ברשומות. לכשנודע לתובעים שהנתבעת דורשת תוכנית נקודתית מפורטת, הם פנו לאדריכלית שעוסקת בזה, הגב' אסנת הולצוור (להלן: "האדריכלית"), שאף ציינה באוזניהם את עובדת קיומה של תוכנית ש/938 (עמ' 6 לפרו' ש' 11-16; עמ' 8 לפרו' ש' 28). ציינה התובעת 1 כי האדריכלית לא אמרה להם שניתן לקבל היתר בניה על סמך ש/938, ומכאן לכאורה עולה כי גם היא הבינה שאין בתוכנית זו ובסעיפים 77-78 בכדי לעזור לתובעים להתגבר על דרישת התוכנית המפורטת הנדרשת מכח ש/23א. לו רצו התובעים לסתור נקודה זו, היו צריכים להביא את האדריכלית לעדות, ומשלא עשו כן יש לפרש זאת לחובתם מכח הכלל שבפסיקה שהוזכר לעיל. טענת התובעים כי נשלל מהם מידע בנדון (ראה סעיף 19(7) לסיכומיהם), נטענה בעלמא ולא הוכחה בעיניי, במיוחד כשלא הובאה האדריכלית לעדות. גם תמוהה בעיניי טענה זו של התובעים כי נשלל מהם מידע זה, כאשר הנתבעת טוענת שאפשרות זו שטוענים לה התובעים לקבלת היתר עפ"י סעיפים 77-78, אינה מתאימה במקרה שלהם אלא רק תוכנית נקודתית מאושרת מפורטת. היינו - אין פה השמטת מידע אלא שלילת האפשרות ע"י הנתבעת, לטעמי בצדק, לאור כל המפורט לעיל. 60. לאור האמור לעיל, אני דוחה את טענת התובעים כי הנתבעת היתה יכולה ליתן להם היתר בניה בהסתמך על פרסום הודעה בדבר הכנת תוכנית ש/938 וסעיפים 77-78 לחוק התכנון והבניה, תוך דילוג על הדרישה שדורשת ש/23א (תוכנית המתא"ר החלה על המקרקעין באותה עת), לתוכנית מפורטת מאושרת. סיכום התשובה לשאלה א' לעיל 61. לאור כל האמור לעיל, ניתן לומר במענה לשאלה א' כהגדרתה לעיל, כי במקרה דנן לא ניתן היה ליתן היתר בניה לתובעים כבקשתם, ללא תוכנית נקודתית מפורטת, כדרישת הנתבעת. דרישה זו לתוכנית נקודתית מפורטת לא רק שהיתה מחויבת המציאות באותה עת, לנוכח ש/23א כפי שהסברנו לעיל, אלא שוכנעתי כי היטיבה עם התובעים, כדלקמן: א. הנתבעת איפשרה להם לעשות תוכנית נקודתית (ש/1178) שהופקדה ביום 8.6.06, אושרה ע"י הועדה המחוזית ביום 22.11.06 והודעה על אישורה פורסם ברשומות ביום 13.3.07 (ראה נספח 2 לנ/1). כל זאת במקום להמתין לאישור תוכנית ש/938, שהינה תוכנית מפורטת הכוללת את המקרקעין, שפורסמה למתן תוקף רק ביום 17.12.08, כשנה ו- 5 חודשים לאחר אישור תוכנית ש/1178. ב. הגדילה את זכויות הבניה משתי יחידות ל- 4 יחידות. ג. קבעה יעוד לשטח דרך המשתלב עם תוכנית ש/938. ד. התקינה קו בניין צדדי מ- 4 מ' ל- 3 מ'. ה. קבעה קו בניין צדדי אפס להקמת מבנה בקיר משותף. ראה לעניין זה: השמאי ברזילי, נ/4, סעיפים 9.4 ו- 13 לחווה"ד; חקירתו הנגדית עמ' 68 לפרו' ש' 1-14; עמ' 72 לפרו' ש' 20-22). עדותה של מהנדסת הועדה באותה עת הגב' חווה ארליך (עמ' 23 לפרו' ש' 8-17). עדותה של הגב' הדר סלע מהועדה המחוזית (עמ' 34 לפרו' ש' 2-6). עדותו של מר אדם קולמן (עמ' 48 לפרו' ש' 6-8; עמ' 49 לפרו' ש' 14-28). 62. אם בכל אלה לא סגי, סבורני כי גם יש טעם בטענת הנתבעת ש"דרך המלך" לתקיפת החלטת ועדה מקומית דוגמת הנתבעת, לאי מתן היתר בניה, היא בהתאם לסעיף 152 לחוק התכנון והבניה הקובע בסעיף (א)(1) כי: "הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה מקומית או של רשות מקומית לסרב לתת היתר לפי פרק זה או לדחות התנגדות... רשאי לערור בפני ועדת הערר תוך 30 ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה בדבר הסירוב או הדחיה". נדגיש כי עובר לפניית התובעים להגשת בקשה להיתר הם התייעצו עם אדריכלית בשם ורד אפוטה שהדריכה אותם מה לעשות (עמ' 6 לפרו' ש' 6-9). לאחר פניית התובעים לנתבעת, במסגרת בירור זכויות הבניה, וכשהוברר להם כי יש צורך בתוכנית מפורטת נקודתית, ולצורך הכנת התוכנית האמורה, הם היו מיוצגים ע"י האדריכלית הגב' אסנת הולצוור (עמ' 6 לפרו' ש' 11-16), שאף חתומה על התוכנית שהגישו. ככל שרצו התובעים להשיג על דרישת הנתבעת בדבר הכנת תוכנית מפורטת נקודתית, היו צריכים לעשות כן על דרך של הגשת ערר, ולא על דרך של הגשת תביעה לאחר כ- 5 שנים מאז אישור התוכנית הנקודתית. 63. טענת התובעים בנדון כי לא הגישו ערר כיוון שהוסתר מהם מידע תכנוני ומהותי אודות תוכניות בניין עיר מפורטות החלות על המקרקעין, לא שיכנעה אותי מהטעמים הבאים: א. כל תוכניות בניין עיר המפורטות מפורסמות ברשומות, וככאלה הן בידיעת הציבור. ב. התובעים לא טרחו להביא לעדות את אנשי המקצוע שעסקו ביזום התוכנית, ובראשם האדריכלית, לשם ביסוס טענות הסתרת המידע האמורה. 64. יחד עם זאת, לא ביססתי את דחיית טענת התובעים, הבאה לידי ביטוי בשאלה א' לעיל, על טעם זה של אי הגשת ערר (טעם שגם הוזכר ע"י השמאי ברזילי בחוות דעתו נ/4 - ראה סעיף 13.2.2 לחוות דעתו), אלא בחרתי לדון בטענה זו לגופו של עניין, ומצאתי כי דינה להידחות כמפורט בהרחבה לעיל. שאלה ב' - התביעה הכספית של התובעים 65. לטעמי, דחיית טענת התובעים לאפשרות אחרת למתן ההיתר המבוקש, והצדקת דרישת הנתבעת לתוכנית מפורטת נקודתית, צריכה להוביל לדחיית התובענה הנדונה. זו הסיבה שגם ציינתי שהדרישות הכספיות של התובעים, שבאו לידי ביטוי בשאלה ב' כמפורט בסעיף 10(ב) לעיל, אמורות להידון רק אם תתקבל טענתם הנדונה. 66. הדבר מובן מאליו בכל הקשור לדרישות הכספיות המפורטות בסעיפים 7(ב-ד) לעיל. 67. הדבר צריך להיות מובן לטעמי גם בכל הקשור לתביעת השבת היטל ההשבחה, כמפורט בסעיף 7(א) לעיל. נזכיר כי התובעים בסעיף 38 לכתב התביעה, בו פירטו את רכיב התביעה של "השבת היטל השבחה", רשמו כדלקמן: "השבת היטל השבחה - השבת 80,162 ₪ שנגבו שלא כדין, בגין השבחה שמקורה באישור תוכנית מפורטת, אין כל השבחה בתוכנית זו והדין הוא כי סכום זה יוחזר לתובעים בצירוף ריבית והפרשי הצמדה". ודוק - התובעים למעשה טוענים כי משלא היה צורך בתוכנית מפורטת, ממילא אין הצדקה להשביח דבר בגין תוכנית זו, ולא צריך להיות חיוב בהיטל השבחה. משטענה זו נדחתה וראינו כי היה צורך בתוכנית נקודתית מפורטת, ממילא אין לומר כי השבחה הנובעת ממנה לא צריכה להיות מחויבת בהיטל השבחה. על כן, משדחינו את טענת התובעים כי לא היה צורך בתוכנית המפורטת הנקודתית, ממילא יש לדחות גם את טענתם בכל הקשור לחיוב בהיטל השבחה הנובע ממנו. 68. בסעיף 19.9 לסיכומי התובעים צוינה טענה כי הנתבעת נמנעה מלתת לתובעים פטור מהיטל השבחה עפ"י סעיף 19 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה. בכל הכבוד לא ראיתי טענה כזו בכתב התביעה, ועל כן בצדק טוענת הנתבעת בסיכומיה (סעיף 49) כי הדבר מהווה הרחבת חזית אסורה. 69. בכל אופן ולמען הסר ספק אציין כדלקמן: א. בעקבות הבקשה להיתר שהגישו התובעים, הוצאה להם ביום 28.3.07 שומת היטל השבחה על סך של 99,000 ₪ בהתבסס על שומת שמאי הנתבעת דאז מר בירנבאום, כמפורט בתצהירו נ/2 (העתק השומה צורף כנספח 1 לנ/2). לאחר פניית התובעים אל הנתבעת, נחתמה שומה מוסכמת (עליה חתומים מי מהורי התובעים, כנראה אביה של התובעת 1 - עמ' 7 לפרו' ש' 11-13, ואני מניח שהדבר נעשה לנוכח היותם עדיין הבעלים הרשומים של המקרקעין) על סך של 80,000 ₪ (העתק השומה המוסכמת צורף כנספח 2 לנ/2). כעת מנסים התובעים להחזיר "הגלגל לאחור", וליצור יש מאין הליך של השגה על שומה מוסכמת, והדבר לא רק שאינו ראוי אלא אינו מקובל בעיניי. בצדק ציין השמאי בירנבאום בחקירתו הנגדית כי הוא סבור שהשומה שלו להיטל השבחה נעשתה כדין, ולאחר החתימה על שומה מוסכמת, השומה הופכת להיות חלוטה, שכן המחוקק קבע את האופן שבו ניתן לערער על שומה והתובעים לא עמדו בזה (עמ' 45 לפרו' ש' 14-16). נדגיש כי במקרה דנן חל הדין טרם תיקון 84 לחוק התכנון והבניה. על כן, דרכי ההשגה על שומת היטל השבחה, היו צריכים להיות בהתאם למפורט אז בתוספת השלישית לחוק, סעיף 14, שנשא כותרת "שומה אחרת בערעור", על פיו אדם שקיבל חיוב בהיטל השבחה, יכול היה לפנות באחד מהאופנים הבאים: א. החייב בהיטל רשאי לערוך שומה אחרת באמצעות שמאי מקרקעין מטעמו, תוך 30 ימים מיום שהודעה לו הרשומה. ב. החייב היטל רשאי להגיש ערעור לבימ"ש השלום שבאזור שיפוטו נמצאים המקרקעין, תוך 45 ימים מהיום שבו הודעה ההחלטה שעליה מערערים, אך ורק לגבי הכרעת השמאי המכריע כאמור בסעיף קטן (ב) של סעיף 14. במקרה הנדון לא כך פעלו התובעים, ואין מקום לאפשר להם לעקוף זאת. ראה לעניין זה: ת"א 2699/03, עיריית הרצליה נ' בנבנישתי (פורסם במאגר נבו - וראה גם כל הפסיקה מוזכרת בפס"ד זה). ב. התובעים אפילו לא טרחו להציג לי שומה נגדית לשומת הועדה, ע"י שמאי מקרקעין, על מנת שיתאפשר לי בכלל לבחון את טענתם בדבר אי סבירות או אי נכונות השומה המוסכמת. ג. כאמור ציינו כי בין הנתבעת לתובעים (באמצעות מי מהוריהם), נחתמה שומה מוסכמת. ציין השמאי בירנבאום בתצהירו נ/2 כדלקמן: 1. עד לכניסת תיקון 84 לחוק התכנון והבניה, הוא נהג לקיים ישיבות עם בעלי הנכסים ו/או עם באי כוחם, בכל הקשור לשומת היטל השבחה שהוצאה להם, ובחלק מהמקרים, לאחר שמיעת הטענות, שונתה דרישת הועדה עפ"י שומה מוסכמת (סעיף 4). 2. כדבר שבשגרה הוא היה מבהיר לבעלי הנכסים ו/או באי כוחם, כי עפ"י התוספת השלישית לחוק יש להם זכות לערער על השומה או לחילופין להגיע לשומה מוסכמת עם הועדה המקומית באמצעות שמאי הועדה. בחקירתו הנגדית ציין השמאי בירנבאום כי שומה מוסכמת יכולה להיות מושגת בין הועדה לנישום במישרין ולאו דווקא בין שמאי הועדה לשמאי הנישום (עמ' 38 לפרו' ש' 24-25; עמ' 39 לפרו' ש' 1-4). לנוכח דבריו אלה של השמאי בירנבאום, שלא נסתרו, שוכנעתי לקבוע כי השומה המוסכמת במקרה הנדון שבין שמאי הנתבעת מר בירנבאום לבין התובעים (או מי מהורי התובעים), נעשתה בדרך מקובלת ותקינה ללא קיפוח התובעים (וכאמור בס"ק (ב) לעיל, התובעים אף לא טרחו לצרף חוו"ד שמאי נגדית על מנת להראות כי השומה המוסכמת אינה סבירה). סוף דבר 70. התובעים לא הוכיחו תביעתם. 71. ההיפך - שוכנעתי כי הדרישה לתוכנית מפורטת נקודתית כתנאי למתן היתר לתובעים, היתה לא רק הכרחית בנסיבות המקרה דנן אלא גם מוצדקת לגופם של דברים, שכן העניקה יתרונות לתובעים כמפורט בהרחבה לעיל. 72. על כן, אני מורה על דחיית התביעה. 73. חבל כי ב"כ התובעים בכתבי הטענות כמו גם בסיכומיו, כמו גם לכל אורך הדיון, השמיץ עובדי ציבור נאמנים, ביניהם חלק מהעדים שהעידו בפניי, שהובאו לעדות על ידו. על זה כבר נאמר "חכמים היזהרו בדבריכם" (פרקי אבות, פרק א', משנה י"א), במיוחד כשמדובר בעובדי ציבור ששמם הטוב הוא הבסיס לאמון הציבור בהם, ויש להיזהר שלא לחבל בכך שמא כולנו (הציבור) נצא ניזוקים. 74. התובעים, יחד ולחוד, יישאו בהוצאות המשפט של הנתבעת ובשכ"ט עורך דינם, בסכום כולל של 18,000 ₪, שישולמו תוך 30 ימים מהיום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מיום מתן פסה"ד ועד ליום התשלום המלא בפועל. תוכנית בניהבניהתשריט