קראו דוגמא מהפסיקה בנושא החזקת הרואין ברכב: השופטת י. רז-לוי רקע והליכים קודמים 1. כנגד המשיבים, הוגש כתב אישום אשר ייחס להם עבירות של ניסיון להחזקת סם שלא לצריכה עצמית - עבירה לפי סעיף 7(א)+(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש] התשל"ג-1973 בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין התשל"ז-1977 (להלן: "הפקודה" ולהלן: "החוק" בהתאמה); שיבוש מהלכי משפט - עבירה לפי סעיף 244 לחוק; הפרעה לשוטר בעת מילוי תפקידו - עבירה לפי סעיף 275 לחוק; קשירת קשר לביצוע פשע - עבירה לפי סעיף 499 (א)(1) לחוק; והסתייעות ברכב לביצוע פשע - עבירה לפי סעיף 43 לפקודת התעבורה התשכ"א-1961. למשיב 1 יוחסו בנוסף עבירות של החזקת סם שלא לצריכה עצמית - עבירה לפי סעיף 7 (א)+(ג) רישא לפקודה; נהיגה בפסילה - עבירה לפי סעיף 67 לפקודת התעבורה ונהיגה ללא ביטוח - עבירה לפי סעיף 2 לפקודה לביטוח רכב מנועי התש"ל-1970. 2. על פי הנטען בכתב האישום המשיב 1 נפסל מחודש ינואר 2009 מלנהוג למשך תשעה חודשים. ביום 10/9/2009 בשעה 21:00 נהג המשיב ברכב יונדאי כשהוא מחזיק ברכב סם מסוכן מסוג הרואין במשקל של כ-28.89 גרם. במהלך הנסיעה הבחין שוטר במשיב כשהוא נוהג ברכב לכיוון העיר באר-שבע. במהלך הנסיעה, הוציא המשיב את הסם מרכב היונדאי והניחו בשוליים הימניים בכביש בו נסע, כשהסם עטוף בשקית ניילון ובנייר לבן. בסמוך לאחר מכן, תפסה המשטרה את הסם במקום בו הניחו המשיב, והניחה במקום שקית זהה שהכילה חומר דמוי סם. בהמשך קשרו המשיבים, בני דודים, קשר להחזיק בסם ובמסגרת אותו הקשר נסעו יחד ברכב היונדאי בסמוך לשעה 02:00 אל המקום בו הניח המשיב 1 את הסם, כאשר המשיב 2 נוהג ברכב והמשיב 1 יושב לצדו. בהגיעם סמוך למקום בו הניח המשיב 1 את הסם, עצר המשיב 2 את הרכב, המשיב 1 יצא מהרכב והחל לחפש את הסם וכשהבחין בחבילה התכופף והרים אותה. שוטרים שהיו במקום קראו למשיבים לעצור תוך שהם מזדהים כשוטרים, אך משיב 1 נכנס במהירות לרכב והמשיבים החלו להימלט מהמקום בנסיעה כאשר במהלכה השליך המשיב 1 את החבילה מן הרכב וסמוך לאחר מכן נעצרו במחסום ע"י שוטרים. 3. המשיבים כפרו במיוחס להם. המשיב 1 הודה בכך שנהג בפסילה וללא ביטוח, אך כפר בהחזקת הסם, בהטמנתו במקום בשלב הראשון של אותו לילה, ובניסיון להחזיקו בשלב המאוחר יותר. שני המשיבים אישרו שהיו במקום ברכב טרם מעצרם ע"י השוטרים במחסום, אך טענו שנסעו שם בדרך לדירתו של המשיב 1 לשם חזרו כדי לקחת את תעודת הזהות שלו. בנוסף טענו כי לא עצרו במקום, וכי המשיב 1 לא ירד מן הרכב ולא החזיק באותה חבילה. 4. בית המשפט בהכרעת דינו ציין, כי האירועים המתוארים בכתב האישום נחלקים למעשה לשני שלבים שהתרחשו בזמנים שונים. את החלק הראשון של הערב בו נטל חלק המשיב 1 בלבד כינה בית המשפט "האירוע הראשון" ואת החלק השני שאירע באישון לילה מספר שעות לאחר מכן כינה בית המשפט "האירוע השני". 5. ביחס לאירוע הראשון המיוחס למשיב 1 בלבד, קבע בית המשפט כי הוא נותן אמון בעדויות השוטרים. מעדויות אלה עלה כי במסגרת פעילות באזור רמת חובב בכביש 40 ראו רכב מסוג יונדאי יורד לשטח, לאחר מכן הגיע אופנוע מכיוון השטח שעצר ליד היונדאי ובהמשך אותו יונדאי חזרה מהשטח ונסעה חזרה לכיוון באר-שבע. הרכב נעצר לבדיקה על ידי השוטר ליאור לוי, כאשר ברכב זוהה המשיב 1. עוד קבע בית המשפט כי בהתאם לעדות השוטר לוי, הוא ראה את רכבו של המשיב נכנס לתוך אזור השוק הבדואי ובקצה כביש הגישה פונה שמאלה, כאשר הוא איבד קשר עין עמו למספר שניות. לאחר מכן, התעורר אצלו חשד כי בזמן שאבד קשר העין, השליך המשיב 1 סמים מהרכב, הוא ערך חיפוש במקום ומצא שקית שקופה ובה אבקה גבישית שנראתה כסם מסוג הרואין (לאחר בדיקה הוברר כי אכן מדובר בסם מסוג הרואין במשקל של כ- 29 גרם). בשלב זה הוחלט לשים במקום הסם חומר דמה ולבצע מארב. בית המשפט קבע, כי הוא נותן אמון בעדויות השוטרים שהיו במארב באירוע השני, מהן עולה שבהמשך אותו לילה חזר המשיב 1 ברכבו למקום, כאשר ברכב נוהג המשיב 2. המשיבים הגיעו עם הרכב סמוך למקום בו הוטמן חומר הדמה, המשיב 1 ירד מן הרכב לחפשו, הרים אותו ואז השוטרים שהיו במארב במקום קראו להם לעצור והם נמלטו. בית המשפט דחה את גרסת המשיבים לפיה רק חלפו במקום ואת גרסת המשיב 1 שלא ירד כלל מהרכב. 6. מכאן פנה בית המשפט לבחון, האם יש בראיות הנסיבתיות שהובאו כדי לבסס את אשמת המשיבים. בעניינו של המשיב 1 קבע בית המשפט, כי קיים מארג של ראיות הנסיבתיות ובכלל זה זיהוי רכבו של המשיב 1 כשהוא נפגש עם האופנוען בשטח; נסיעתו בכביש העוקף לכיוון השוק הבדואי, כאשר השוטר ליאור (לוי) עוקב אחריו; המצאות הסם באותו כביש, זמן קצר לאחר שחלף שם; שיחת הטלפון התמוהה שביצע המשיב 1 לשוטר לוי כדי לבחון היכן הוא נמצא; חזרתו לזירה יחד עם המשיב 2; הסריקות והחיפוש שביצע המשיב 1 במקום כדי לאתר את שקית הסם שהטמין, תוך מציאת חומר הדמה, נטילתו על ידו וזריקתו טרם כניסתו לרכב לאחר שהבחין בשוטרים, ובריחת המשיבים עם הרכב מהמקום למרות כריזות השוטרים. בכל אלו יש משום מסכת ראיות המבססת את אשמת המשיב מעבר לספק סביר באשר להחזקת הסם, זאת בעיקר בשים לב לכך שחזר מספר שעות לאחר מכן לזירה, ללא שהוא מספק כל הסבר להימצאותו במקום ולירידתו מהרכב כפי שנצפתה ע"י השוטרים ותוך בריחתו מהמקום. עם זאת מצא בית המשפט, כי יש מקום לזכות את המשיב 1 מעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע עם המשיב 2, שכן זו לא הוכחה מעבר לכל ספק סביר. באשר למשיב 2, מצא בית המשפט לזכותו מעבירה של ניסיון להחזקת סם שלא לצריכה עצמית ביחס לאירוע השני, מעבירה של שיבוש הליכי משפט ומקשירת הקשר (לביצוע עבירת הסמים). בית המשפט קבע, כי יש מקום לזכותו מעבירה של ניסיון להחזקת סם מחמת הספק, זאת חרף העובדה כי מהראיות עלה שהוא הסיע את המשיב 1 למקום, נמצא ברכב בזירה, נוסע הלוך חזור כשהוא מאיר למשיב 1 את המקום באמצעות הרכב, ובורח במהירות עם הרכב כאשר השוטרים קוראים להם לעצור. בית המשפט קבע כי אותן ראיות אין די בהן בשים לב לכך שהמשיב 2 הגיע רק בארוע השני; לא הוכח כי ידע על החזקת הסם באירוע הראשון; והוא אף מסר גרסה ביחס לסיבת הגעתו לביתו של המשיב 1 בכך שזה ביקש ממנו להסיעו לשגב שלום שכן משיב 1 היה נתון בפסילה. בהינתן כל האמור נותר ספק המחייב את זיכויו של משיב 2 מעבירה של ניסיון להחזקת הסם, שכן לא עלה בידי המאשימה להוכיח שהיה למשיב 2 חלק בהחזקת הסם, או כי ידע על החזקתו על ידי המשיב 1 באירוע הראשון. יחד עם זאת קבע בית המשפט, כי הגעתו של משיב 2 לזירה כשהוא מסיע את המשיב 1 ברכבו, מבססת עבירה של הסתייעות ברכב לביצוע פשע, וכי הימלטותו ברכב מהזירה חרף העובדה שהשוטרים כרזו לו לעצור, מבססת עבירה של הפרעה לשוטר במילוי תפקידו. 7. בפנינו שני ערעורים שהוגשו - האחד ערעור המדינה כנגד הכרעת הדין ועל קולת העונש ביחס לשני המשיבים ומנגד ערעורו של המשיב 1 כנגד הכרעת הדין. ערעור המדינה על הכרעת הדין התייחס ראשית למשיב 1; לכך שבית המשפט לא התייחס בהכרעת הדין לעבירה של ניסיון להחזקת סם שלא לצריכה עצמית (ביחס לאירוע השני) ולא קבע לגביה דבר למרות שהיה מקום להרשיעו אף בעבירה זו; לכך שהיה מקום להרשיעו גם בעבירה של הסתייעות ברכב לביצוע פשע. עוד נטען כי היה מקום להרשיע את שני המשיבים בעבירה של קשירת קשר לפשע, בהסתמך על הראיות הנסיבתיות שהובאו בפני ביהמ"ש. ביחס למשיב 2 טענה המדינה , כי לא היה מקום לזכותו מעבירה של ניסיון להחזקת סם שלא לצריכה עצמית, שכן על פי הראיות הנסיבתיות שהובאו בפני בית המשפט ובשים לב לגרסת המשיב 2 אשר נדחתה על ידו, הרי היה בהן כדי להוביל למסקנה ההגיונית היחידה, כי המשיב 2 ידע שהמדובר בסם. בדיון בבית המשפט, חזרו בהם הצדדים מהערעור בכל הנוגע להכרעת הדין ביחס למשיב 1. 8. באשר לעונש עמדה המדינה על ערעורה כנגד קולת העונש שנגזר על המשיב 1 וביקשה להחמיר בעונשו בצורה משמעותית כאשר ב"כ המשיב 1 עתרה לדחותו ולהותיר את העונש על כנו. ביחס למשיב 2, עמדה המדינה על הערעור בכל הנוגע להכרעת הדין ולזיכויו מעבירות מסוימות, תוך שציינה בהודעת הערעור כי אם יתקבל הערעור בעניינו יש מקום להחזיר הדיון לבית המשפט קמא לגזירת דינו ובדיון בבית המשפט בקשה להרשיעו ולהחמיר בעונשו. דיון והכרעה: ערעור המדינה כנגד הכרעת הדין ביחס למשיב 2 9. ערעור המדינה בעניין זה נוגע לזיכויו של המשיב 2 מחמת הספק מעבירה של ניסיון להחזקת סם שלא לצריכה עצמית של החבילה וזאת ביחס לחומר הדמה באירוע השני. לטענת המדינה הראיות הנסיבתיות שהובאו בפני ביהמ"ש די היה בהן כדי לבסס את אשמתו של המשיב 2 כנדרש עפ"י דין. נטען, כי כאשר מדובר בעבירה של החזקת סם או בניסיון לה, כפי שבענייננו, הרי היסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו הינו של מודעות, מודעות שיכולה להתמצות ברמה הנמוכה בעצימת עיניים. נטען כי מכלול הנסיבות שהובאו בפני ביהמ"ש ובכלל זה העובדה כי המשיב נהג ברכב; נסע קדימה ואחורה עם הרכב; כיוון את האורות על מנת לסייע למשיב האחר; המתין שהמשיב 1 יצא מן הרכב וימצא את הסם; ברח מהמקום שהשוטרים קראו לו לעצור; ובהצטרף גרסתו השקרית לסיבת בריחתו מהמקום תוך שהוא שולל את ירידת המשיב 1 מן הרכב וטוען כי אירוע החיפוש כלל לא התקיים, מחייבים הרשעתו של המשיב ולו מכוח דוקטרינת עצימת העיניים. 10. באת כוח המשיב 2 מנגד, ביקשה לדחות את הערעור תוך שציינה כי אין מחלוקת שהמשיב 2 לא ידע על האירוע הראשון בו הוטמנו הסמים. בהעדר הוכחה לידיעתו ביחס לשלב זה, הרי שכל שנותר הוא העובדה שהסיע את המשיב בשעת לילה מאוחרת, ואין די בה כדי לבסס הרשעה. גם אם קיים חשד סביר, הרי אין כל ראיה שהמשיב ידע כי המדובר בסם, ועל כן אין מקום להתערב בהכרעת הדין ובזיכויו מעבירות אלו. בהודעה בכתב שהוגשה מטעמה לאחר הדיון, חזרה ב"כ המשיב 2 על טיעונים אלו והוסיפה כי הכרעת הדין מבוססת על ממצאי מהימנות שאין להתערב בהם. לעניין העונש ביקשה שלא להתערב בו, תוך שהפנתה לנסיבותיו האישיות החיוביות של משיב זה וציינה כי העונש מצוי בתוך מתחם הענישה בנסיבותיו של המשיב וצרפה פסיקה לתמיכת טענותיה. 11. המשיב 2 זוכה בבית המשפט לאחר שנקבע, כי למרות החשד ונסיבות האירוע הרי לא הוכח במידה מספקת, כי הוא היה מודע לכך שהנסיעה אליה הצטרף למשיב 1 ונהג ברכבו, מיועדת לנטילת הסם. ככל שהנסיבות אכן מעלות חשד ואפילו חשד כבד ביחס למשיב זה, הרי נוכח קביעתו של בית המשפט קמא, לאחר שהיה בידו להתרשם באופן ישיר מעדותו של משיב 2 וחרף פגמים מסוימים בגרסתו ודחיית גרסתו בכל הנוגע למה שארע במקום בעת המפגש עם השוטרים, כי הנסיבות לא היה בהן כדי לבסס אשמת המשיב במידה מספקת, לא מצאתי לנכון להתערב בממצאי בית המשפט בזיכויו של המשיב 2. נראה כי ישנה חשיבות יתרה להתרשמות הערכאה הדיונית אשר היא ששמעה את המשיב ובפניה נפרשה גרסתו. התרשמות זאת הינה בעלת משקל רב בבוא בית המשפט להכריע מהו משקלה היחסי של ראיה זו בתוך המארג הראייתי הכולל. יפים לעניין זה דברים שנאמרו ע"י השופט הנדל בע"פ 3676/11 חליל עלי נ' מדינת ישראל (9.10.2012): "ברם, הגיונו של הספק אינו נעוץ רק במישור האובייקטיבי. לא ניתן להכריע דינו של נאשם על סמך הגרסא הנכונה יותר "אובייקטיבית". כזכור - מדובר בסבירות בשדה הפלילי ולא בשדה דיני הנזיקין למשל. ספק יכול להתעורר גם על מצע עובדתי שאינו בהכרח הגיוני. הספק הסביר יכול ויהיה סובייקטיבי, תולדה של התרשמות הערכאה המבררת". (ההדגשה אינה במקור- י.ר.ל.) עוד יש לזכור, כי מהראיות שהובאו בפני בית המשפט לא הובאה כל ראיה, לא ישירה ולא נסיבתית, המסבכת או מערבת את המשיב 2 בחלק הראשון של הערב שכונה על ידי בית המשפט האירוע הראשון. 12. נראה כי העדר ראיה ביחס למעורבותו של המשיב 2 בחלק המוקדם של הערב, יש בה כדי להשליך אף על בחינת כל שארע בהמשך. עוד יוער בעניין זה וזאת ביחס לנהיגתו של משיב 2 ברכב כשהמשיב 1 לצדו, כי יש בידי המשיב הסבר לנהיגתו ברכב, הסבר שאין לשלול אותו מיניה וביה, לפיו המשיב 1 ביקש ממנו לבוא ולנהוג ברכב כיון שהוא פסול מלנהוג והוא מעוניין להגיע לשגב שלום. מכאן שעצם נהיגתו ברכב והימצאותו בו, כשלעצמה, לא הייתה אמורה לעורר אצלו חשד. נוכח כל האמור לא מצאתי מקום להתערב בהכרעת בית המשפט קמא ביחס לזיכויו מחמת הספק של המשיב 2 מעבירה של ניסיון להחזקת סם . 13. עניין נוסף שטעון התייחסות(על אף שהצדדים לא העלו עניין זה) הינו בכך שלמרות שבית המשפט מצא לנכון לזכות את המשיב 2 מחמת הספק מעבירה של ניסיון החזקת הסם, הוא מצא להרשיעו בעבירה של הסתייעות ברכב לביצוע פשע זאת בשל הגעתו של המשיב לזירה כשהוא מסיע את משיב 1 ברכבו. ראשית יאמר כי סעיף 34 לפקודת התעבורה (נוסח חדש) לא קובע עבירה עצמאית, אלא למעשה מתייחס לנסיבות בהן (לאור הרשעה בעבירת עוון או פשע) רשאי בית המשפט, בנוסף לכל עונש אחר, לפסול את מי שהורשע מלנהוג ברכב. מכאן לא היה מקום שבית המשפט יקבע כי הוא מרשיע את המשיב בעבירה זו (הכע"ד בעמ' 130 שורות 10-11). מעבר לכך ספק בעיני אם התקיימו הנסיבות המנויות בסעיף זה, שכן מלשון סעיף 43 לפקודה ברי, כי הנסיבות האמורות בסעיף זה מתקיימות רק מקום בו בעל רישיון הנהיגה (בענייננו המשיב 2) הורשע בעבירת עוון או פשע שביצועה התאפשר או הוקל עקב נהיגתו ברכב. במקרה דכאן, קביעת בית המשפט כי המשיב 2 הסתייע ברכבו לביצוע פשע בכך שהגיע לזירה כשהוא מסיע את משיב 1 ברכבו, אינה עולה בד בבד עם מסקנתו לפיה לא הוכח מעבר לספק סביר, כי המשיב היה מודע לעובדת המצאות הסם במקום, או כי הוא ביקש לסייע למשיב 1 בביצוע פשע של החזקת הסם שלא לצריכה עצמית. מכאן, שלא היה מקום להרשעה בסיוע ברכב לביצוע פשע ויש מקום לביטולה של ההרשעה בסעיף זה. הערעורים כנגד גזר הדין באשר למשיב 1: 14. ערעור המדינה ביחס לגזר הדין מתייחס ראש וראשית למשיב 1. לטענת המדינה בערעורה, עונש של 6 חודשי מאסר בעבודות שרות שהושת על המשיב 1 חורג לקולא בצורה מופרזת, זאת בשים לב לרמת הענישה הראויה ובנסיבות העניין. נטען, כי מתחם הענישה שקבע ביהמ"ש הכולל רף תחתון של 6 חודשי מאסר בעבודות שירות הינו שגוי שכן הוא נוגד את עקרון ההלימה שנקבע בתיקון 113 לחוק העונשין. מעשה העבירה בענייננו כולל שורה של עבירות ובכלל זה החזקת סם מסוג הרואין במשקל משמעותי כשהמשיב מחזיק בסם, משליכו, מנסה להחזיק בו שוב, נעצר רק לאחר הקמת מחסום, ומכאן נטען שמתחם הענישה היה צריך לכלול עונש של מאסר בפועל שלא יפחת משלוש שנים ברף התחתון פסילה ממושכת בפועל וקנס . מנגד טענה ב"כ המשיב 1 המלומדת, כי המדובר במשיב שעברו קל ביותר וכולל הרשעה אחת בלבד משנת 2007 בעבירה משנת 2004; כי אין בעברו כל הסתבכות הקשורה בסמים; כי המדובר במי שמנהל אורח חיים נורמטיבי ותיק זה היה מעידה אכן קשה, אך כזו שאינה מאפיינת כלל את אורחות חייו; וכי הוא עובד במפעל ועוזר להוריו ולבני משפחתו. באשר למידת העונש הפנתה לפסיקה שהגישה תוך שציינה כי מתחם הענישה אינו זה שלו התיחסה המדינה וכי הפסיקה מגוונת. עוד הטעימה, כי המשיב היה במעצר מעל לחודש ימים ולאחר מכן במעצר בית במשך כשנה ויש לקחת בחשבון את עינוי הדין שנגרם לו, אליו מצטרף חלוף הזמו מעת ביצוע העבירות וכי לריצוי מאסר בפועל יהיו השלכות קשות. 15. בית המשפט קמא קבע בגזר דינו ביחס למתחם העונש ההולם בכל הנוגע למשיב 1 כי: "הגבול התחתון שלמתחם העונש הראוי בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית יכול לעמוד על עונש מאסר שירוצה בעבודות שירות, כשעל פי רוב יהיה זה למלוא התקופה האפשרית בחוק... מתחם הענישה לעבירות של נהיגה בזמן פסילה נע בין מאסר מותנה לשנת מאסר בפועל. לטעמי, הוא הדין גם ביחס לעבירות של הפרעה לשוטר ושיבוש מהלכי משפט - שתי עבירות מסוג עוון, כאשר ביחס לעבירה של הפרעה לשוטר קבע המחוקק טווח ענישה שבין שבועיים לשלוש שנות מאסר, בפועל או על תנאי". בית המשפט קבע מתחם לכלל העבירות בהן הורשע המשיב 1 של "6 חודשי עבודות שירות בצירוף מאסר מותנה ועד 3 שנות מאסר בפועל" וכי במקרה זה הוא רואה לנכון להטיל על המשיב 1 את קצהו התחתון של המתחם, הווה אומר מאסר בעבודות שירות (פסקאות 19-21 לגזר הדין). 16. תיקון 113 לחוק העונשין שכותרתו "הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה" קובע את העיקרון המנחה בענישה, עקרון ההלימה: "קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו" (סעיף 40ב לחוק העונשין). עקרון ההלימה מחייב, כי העונש שיקבע על ידי ביהמ"ש יהלום ראש וראשית את מעשה העבירה בנסיבות ביצוע העבירה, ויתייחס לערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ומדיניות הענישה הנהוגה בעבירות מסוג זה. 17. ביחס לחומרת עבירות הסמים ועל מדיניות ההחמרה בענישה בעבירות סמים ניתן ללמוד מדברי השופטת א' פרוקצ'יה בע"פ 211/09 אזולאי נ' מדינת ישראל (22.6.2010), כאשר באותו עניין הורשע המערער בהחזקת סם מסוג הרואין שלא לצריכה עצמית: "על חומרתה המופלגת של עבירת החזקת סמים מסוכנים שלא לצריכה עצמית אין צורך להכביר מילים, ולא כל שכן כך הוא כאשר מדובר בכמות כה גדולה של סמים מסוג זה. הענישה בעבירות מסוג זה נועדה, קודם לכל, לשרת את מטרת הגמול לעבריין על עיסוק בסם העלול לסכן חיי אדם ולפגוע בבריאות המשתמשים בו; שנית, על העונש להעביר מסר חד-משמעי של הרתעה ביחס לעבריינים פוטנציאליים, ולשמש אות אזהרה אפקטיבי לכל מי שמתכוון לקחת חלק במערכת ההעברות והסחר בסמים, תהא אשר תהא הפונקציה אותה הוא ממלא בשרשרת זו של העברת הסם מיד ליד. מזה זמן רב, מדגישים בתי המשפט בפסיקתם את חשיבות הערך הענישתי בעבירות סמים כאחד הכלים החשובים בפעילות לביעורו של נגע הסמים. ההחמרה בענישה בגין עבירות סמים משרתת את מטרות הגמול וההרתעה, שהן היעדים העיקריים של הענישה בתחום הסמים" (שם, פסקה 10). 18. באשר לנסיבותיו האישיות של הנאשם, הרי בהתאם לתיקון 113 לחוק אלו לא יובאו בחשבון בשלב קביעת מתחם העונש ההולם, אלא בשלב השני וזאת לצורך קביעת העונש ההולם בתוך מתחם הענישה, למעט מקרים בהם מוצא ביהמ"ש לחרוג ממתחם הענישה בשל שיקולי שיקום, כפי שפורט לאחרונה בהרחבה בע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל, בעמ' 15 (05.08.2013): "בתיקון 113 קבע המחוקק מנגנון תלת-שלבי לגזירת העונש. בשלב הראשון - המקדמי, נדרש בית המשפט לבדוק האם הנאשם שלפניו הורשע בכמה עבירות, להבדיל מהרשעה בעבירה יחידה. במידה ומדובר בכמה עבירות, על בית המשפט לקבוע האם הן מהוות אירוע אחד או כמה אירועים נפרדים [...] בעקבות המסקנה שהתקבלה בשלב הראשון ימשיך בית המשפט לשני השלבים הבאים: בשלב השני קובע בית המשפט מתחם ענישה ראוי בהתחשב בעבירה ובנסיבות הקשורות בביצועה; ובשלב השלישי נבחנות הנסיבות שאינן קשורות לעבירה, ובהתחשב בהן גוזר בית המשפט על הנאשם עונש המצוי במתחם הענישה שנקבע בשלב השני (אלא אם מתקיים אחד משני חריגים שיפורטו להלן)" (ההדגשות אינן במקור). 19. מתחם הענישה בנסיבות ביצוע העבירות כפי שבפנינו, כאשר מדובר בהחזקת סם מסוכן מסוג הרואין, המכונה סם המוות, במשקל לא מבוטל של כ-29 גרם העולה עשרות מונים על הכמות הקבועה בפקודת הסמים שנחשבת כזו המוחזקת לשימוש עצמי, תוך שהמשיב עושה שימוש ברכב כשהוא נוהג בפסילה; מסתייע ברכב לצורך ביצוע הפשע; משבש הליכי חקירה בכך שהוא משליך את החבילה ובה חומר הדמה; ונמלט מן השוטרים, מחייב קביעת מתחם ענישה שברף התחתון שלו, יכלול עונש מאסר בפועל לתקופה משמעותית. בחינת רמת הענישה הנהוגה מלמדת אף היא כי העונש שהושת על המשיב 1 חורג לקולא במידה מופרזת. כך לדוגמא ברע"פ קמאל הזייל נ' מדינת ישראל (23.10.2012) דחה בית המשפט העליון בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי, וזאת ביחס למי שהורשע לאחר שמיעת ראיות בהחזקת סם שלא לצריכה עצמית מסוג הרואין במשקל כולל של 5.3 גרם, ונגזרו עליו 12 חודשי מאסר בפועל ומאסר על תנאי. (כאשר למבקש שם הרשעה קודמת בעבירה של החזקת סמים לצריכה עצמית והוא ממשיך לצרוך סמים). באותו עניין אף ציין כב' השופט א' שהם באשר לתיקון 113: "בניגוד לטענת באת כוח המבקש, המחוקק אינו מעניק עדיפות ברורה לשיקולי שיקום על פני שיקולים אחרים, כגון: שמירה על שלום הציבור או שיקולים של הרתעת נאשמים" (שם, פסקה 14). בעפ"ג (חי') 23389-07-13 חוסאם סיאח נ' מדינת ישראל (10.11.2013) דחה בית המשפט המחוזי ערעור על גזר דינו של בית המשפט השלום אשר גזר על המערער שהורשע בהחזקת סם מסוכן מסוג הרואין במשקל של 39.04 גרם (כאשר בית המשפט השלום היה מוכן להניח בגזר דינו כי משקל סם ההרואין עמד רק על 20 גרם בשל ריכוזו הנמוך) והפרעה לשוטר במילוי תפקידו, 30 חודשי מאסר בפועל וכן הופעלו במצטבר שני מאסרים מותנים בני 10 חודשיםו-12 חודשים, בחופף אחד לשני, כך שבסה"כ על המערער לרצות 42 חודשי מאסר בפועל והערעור כאמור נדחה. בהתייחס לפסיקה דלעיל, יש לזכור כי במקרה זה המדובר במשיב אשר הורשע, בנוסף להחזקת סם שלא לצריכה עצמית תוך הטמנת הסם בשלב הראשון וחזרה מאוחר יותר לקחתו, בכך שהוא עשה זאת בעוד הוא נוהג בפסילה וללא ביטוח, כאשר הוא משבש הליכי משפט ומכשיל את השוטרים תוך השלכת חומר הדמה ובריחתו מן המקום, והכל כשהוא מסתייע ברכב לביצוע הפשע. לאור האמור מכלול נסיבות המעשה במקרה זה חומרה יתרה להן. 21. עוד יוער, כי לא היה מקום ליתן משקל כה רב לאותן נסיבות אישיות של המשיב 1 אשר אין לומר כי הן נסיבות חריגות המצדיקות עונש כה מקל. כבר נפסק לא אחת כי כאשר מדובר בהחזקת סם שלא לצריכה עצמית בכמויות משמעותיות, כפי שבענייננו הרי הנסיבות האישיות נסוגות אל מול חומרת העבירות והשתת עונש ממשי ומרתיע לשם הגנה על הציבור מפני נגע עבירות הסמים: "בידי המערער נמצאה כמות גדולה של טבליות סם, שכל אחת מהן היא מנה בפני עצמה. מהודאת המערער לפיה לא נועד הסם לצריכה עצמית, מתבקשת המסקנה כי נועד לסחר, ולמצער, להפצה ברבים. מכאן, שבפנינו נאשם נוסף שגמר אומר לפגוע באינטרס ציבורי עליון - מלחמה בנגע הסמים - משום הרווח הקל הצפוי לו מעיסוק בזוי זה... לפיכך, פסקנו וחזרנו ופסקנו, כי בעבירות בתחום זה יהיה לנסיבות האישיות משקל מועט, ודינם של העוסקים בסחר בסם הוא, ככלל - מאסר ממש" (ע"פ 7776/05מדינת ישראל נגד רז נתן (2.1.2006). דברים אלו נאמרו עוד טרם תיקון 113 לחוק ונכונים מקל וחומר לאחר חקיקת התיקון אשר קבע מפורשות שמתחם העונש ההולם יקבע ראש וראשית על פי עקרון ההלימה, כאשר עניינן של הנסיבות האישיות יבוא רק לאחר מכן. 22. יתרה מכך, תיקון 113 לחוק מורה כי על בית המשפט לקבוע את המתחם על פי נסיבות הקשורות בביצוע העבירה, כאשר לענייננו היה מקום ליתן משקל לנזק שנגרם מביצוע העבירה ולזה שהיה צפוי להיגרם, לחלקו היחסי של הנאשם בביצוע העבירה, כאשר חלקו של משיב זה היה מרכזי. 23. אכן עברו של המשיב 1 אינו מכביד ובית המשפט ציין, כי מכלל הראיות עולה כי המדובר במי שעובד לפרנסתו והעבירות אינן מאפיינות את אורחות חייו. עם זאת, ישנן נסיבות נוספות שתיקון 113 מציין כי יש לבוחנן משאנו באים לקבוע את העונש בתוך מתחם הענישה, כאשר בחינת כל אותן נסיבות מלמדת שלא הייתה הצדקה לגזירת עונשו של המשיב בתחתית המתחם. יש לזכור כי המשיב לא לקח אחריות על מעשיו [סעיף 40יא(4)] ומכאן לא חלה נסיבה זו לקולא. ודוק, אם עונשו של המשיב נגזר בתחתית המתחם, ניתן לשאול איזה עונש היה גוזר בית המשפט על משיב זה לו היה מודה ולוקח אחריות על מעשיו, או לחילופין לו היה מדובר במשיב נעדר כל עבר פלילי (שלא כמו משיב זה), או במשיב צעיר יותר בגילו מן המשיב שפנינו (מבוגר צעיר לשם הדוגמא), אם גזר את עונשו של משיב זה בתחתית מתחם הענישה שהוא עצמו קבע. 24. מעשיו של המשיב 1 מחייבים ענישה מחמירה באופן משמעותי יותר מזו שהושתה, הן בשל הרתעת הרבים והרתעת היחיד והן בשל עקרון הגמול על המעשה, בשים אף למכלול העבירות בהן הורשע, על נסיבותיהן. מכאן שערעור המדינה ביחס לקולת העונש בכל הנוגע למשיב 1 בדין יסודו, הן ביחס למתחם העונש שקבע ביהמ"ש קמא בעבירות בהן הורשע הנאשם והן, ביחס לעונש אשר מצא בית המשפט קמא להשית על המשיב 1 במסגרת המתחם. לאור האמור, לו אנו בערכאה דלמטה, נראה כי היה מקום להשית על המשיב 1 עונש מאסר בפועל לתקופה מממושכת של מספר שנות מאסר וכן עונש של פסילה בפועל, לאור העובדה שהמשיב נהג בפסילה. עם זאת, לאור חלוף הזמן מעת ביצוע העבירות; כאשר מדובר בעבירות שבוצעו בשנת 2009 ;במשיב שלא צבר לחובתו מאז עבירות נוספות; וכנהוג בערעורי מדינה ומבלי למצות את הדין, אציע לחברי לקבל את הערעור ולהחמיר בעונשו של המשיב 1 באופן שעונש המאסר יועמד על 12 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו וכן עונש של פסילה בפועל מלהחזיק או לקבל רשיון נהיגה למשך 12 חודשים, כאשר יתר הוראות גזר הדין יעמדו בעינם. באשר למשיב 2: 25. המדינה עתרה בהודעת הערעור בכתב להרשיע את המשיב בעבירות הנוספות ולהחזיר את הדיון לבית המשפט קמא לגזור את דינו, כאשר בדיון בבית המשפט חזרה על עתירתה כנגד הכרעת הדין וביקשה להחמיר בעונשו. 26. נראה כי דין הערעור ביחס למשיב זה, אף בנוגע לגזר הדין להידחות, בעיקר לנוכח זיכויו מחמת הספק מהעבירה של ניסיון להחזקת סם בו לא מצאנו לנכון להתערב. בהינתן האמור מעשיו מבססים עבירה של הכשלת שוטר שגם אם אין להקל בה ראש, הרי עדיין המשיב זוכה מהחלק החמור שיוחס לו בכתב האישום. לכך מצטרפת העובדה כי המדובר במשיב אשר התנהלותו במהלך חייו כעולה מן התסקיר הייתה תקינה; במשיב אשר עובד כיום במפעל ולומד לקראת תואר ותעודת הוראה בחינוך גופני; במשיב אשר בעברו רישום פלילי אחד בלבד ללא הרשעה בגין עבירה של התחזות לאחר; במי שהשתלב לאחר שחרורו מן המעצר בתיק זה בקבוצה טיפולית בשירות המבחן ונתרם מהשתתפותו בקבוצה ולקח אחריות על התנהלותו במקרה זה; ובמי שהרשעה עלולה לפגוע בעתידו התעסוקתי. 27. בית המשפט אכן הלך לקראת המשיב 2 כברת דרך והקל עמו בכך שמצא לנכון לבטל את הרשעתו ולהסתפק באי הרשעה אליה צירף התחייבות להימנע מביצוע עבירה ועבודות שירות לתועלת הציבור. עם זאת, בהינתן זיכויו ממרבית העבירות החמורות שיוחסו לו וסיכויי השיקום המשמעותיים הקיימים בעניינו, הרי גזר דינו של בית המשפט קמא, אף אם הוא מקל, אינו מצדיק התערבות ערכאת הערעור, בשים לב למכלול הנסיבות כמתואר לעיל. לאור כל האמור, אציע לחברי לקבל את ערעור המדינה ביחס לקולת העונש של המשיב 1 באופן ששעונש המאסר יעמוד על 12 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו וכן תושת עליו פסילה בפועל למשך 12 חודשים וזאת בנוסף ליתר הוראות גזר הדין, ולדחות את ערעור המדינה ביחס למשיב 2, הן ביחס להכרעת הדין והן ביחס לעונש. יעל רז-לוי, שופטת השופט י. צלקובניק - אב"ד אני מסכים. יורם צלקובניק, שופט השופט א.ביתן אני מסכים. אליהו ביתן, שופט לפיכך הוחלט כאמור בחוות דעתה של השופטת י.רז-לוי לקבל את ערעור המדינה הנוגע לעונשו של המשיב 1 ולדחות את הערעור ביחס למשיב 2, כפי שפורט לעיל . סמיםהחזקת סמיםרכב