שיהוי בלתי-סביר בביצוע הפקעה עשוי להצדיק ביטול ההפקעה. עם זאת, השאלה אם במקרה מסוים ראוי לבטל את ההפקעה בשל שיהוי, תלויה בנסיבות של אותו מקרה. להלן דוגמא לפסק דין בנושא שיהוי בביצוע ההפקעה: פסק דין מהות העתירה ומהות המחלוקת העיקרית העותרים, בני הזוג בן יוסף (להלן: "בן יוסף") מתגוררים במושב צור משה (גב' בן יוסף היא בתו של אחד ממייסדי המושב). במרץ 1968 רכשו בן יוסף את זכויותיו של חבר המושב מרדכי טולדו במגרש מס' 129 הידוע כ"משק עזר מס' 7" (להלן: "משק העזר"). למן רכישתו מתגוררים בן יוסף בשטח משק העזר ומשתמשים בו למטרות נוספות (לול, עצי פרי וכיו"ב). קרקעות המושב שייכות למנהל מקרקעי ישראל, הוא המשיב הרביעי (להלן: "המנהל") והן "הוקצו" למושב על פי "הסכם משבצת" שנחתם בין המנהל לבין האגודה השיתופית "צור משה מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ", המשיבה השלישית (להלן: "האגודה") ומתחדש מדי שלוש שנים. כל אחד ממחזיקי המשקים ומשקי העזר במושב הוא בחזקת "בר רשות" במשקו, על פי רשות האגודה. יש אפשרות לערוך הסכם חכירה ישיר בין המנהל למחזיק משק, בתנאי שתינתן לכך הסכמת האגודה. לעניין בן יוסף לא נערך הסכם חכירה ישיר ולמנהל שולמו "דמי הסכמה" להעברת זכויותיו של טולדו (זכויות בר רשות) לבן יוסף. המושב מנוהל על ידי ועד מקומי נבחר המהווה רשות מוניציפלית, הוא המשיב החמישי (להלן: "הועד" או "ועד המושב"). ועד המושב איננו "ועדה מקומית" לפי חוק התכנון והבניה. המושב כלול בגוש או קבוצת יישובים השייכים למרחב תכנון מקומי של המשיבה הראשונה, היא הועדה המקומית לתכנון ובנייה לב השרון (להלן: "הועדה המקומית"). מרחב התכנון המקומי לב השרון כלול בתחום מרחב התכנון המחוזי של המשיבה השניה, היא הועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז המרכז (להלן: "הועדה המחוזית"). בשנת 1994 נודע לבן יוסף, כי לפי המצב התיכנוני הקיים, חלק משטח משק העזר מיועד למבני ציבור (להלן: "החלק הציבורי") וכי השטחים המיועדים לצורכי ציבור ניתנים להפקעה. התוכניות החלות על משק העזר והמייעדות את חלקו למבני ציבור הן: תוכנית מפורטת צש/3/77 שתוקפה מיוני 1974; תוכנית מתאר מקומית צש/0-2/0 שתוקפה ממאי 1990 ותוכנית מפורטת משמ/132 שתוקפה מנובמבר 1992 (להלן: "התוכניות המייעדות"). בתכנית צש/3/77 נקבע בין היתר: כל השטחים המיועדים לצורכי ציבור... יופקעו על ידי הועדה המקומית ויירשמו בפנקסי המקרקעין ע"ש הרשות האזורית. הקביעה הזאת, כמו גם עצם קביעת השטחים המיועדים לצורכי ציבור, נותרו ללא שינוי בשאר התוכניות המייעדות. עיקר טענת בן יוסף הייתה שכיון שחלפו יותר מ- 25 שנים מאז שנקבע ייעוד החלק הציבורי ולא בוצעה הפקעה בפועל ולא נקבעה בשום תוכנית מטרה קונקרטית ליישום בחלק הציבורי, מן הראוי לבטל את תוקפן של ההוראות המייעדות אותו לצורכי ציבור ומן הראוי לרשום במנהל את זכויות החכירה של בן יוסף בחלק הציבורי ובכל משק העזר. עתירת בן יוסף נתמכה בעיקרון על ידי ועד המושב אשר גרס כי צורכי הציבור של המושב יכולים לבוא על סיפוקם גם בלי החלק הציבורי. כאשר הוגשה העתירה, הייתה האגודה המתנגדת העיקרית לעתירה. האגודה טענה כי במשך השנים נעשה שימוש למטרות ציבור בחלק ניכר מן המקרקעין שיועדו לכך (הרחבת מרפאה ציבורית, בניית גן ילדים, הרחבת מגרש טניס וספורט, תוכנית להקמת בית כנסת, סלילת כבישים). מכאן שאף על פי שלא נעשה שימוש בחלק הציבורי, היתה תכלית לייעודו כשטח ציבורי ויבוא יום שייעשה גם בו שימוש. בין היתר, כעת הולכת ומושלמת בניית שכונת מגורים חדשה שתהיה חלק מן המושב ובה כ- 300 יחידות דיור (להלן: "דיור לעולה"). שכונת דיור לעולה "נשענת", מבחינת ייעוד קרקעות לצורכי ציבור גם על החלק הציבורי (הן במשק העזר והן במשקים אחרים). סיכומו של פרק זה: עיקר העתירה הוא להעמיד במבחן את תקפות הוראות התוכניות המייעדות שעה שהכלח אבד על הגדרת ייעודו של החלק הציבורי. סוגיות משניות רישום זכויות חכירה בן יוסף עתרו למתן צו לרישום זכויותיהם כחוכרים של משק העזר במלוא היקפו (3½ דונם, לטענתם). האגודה והמנהל טענו כי בן יוסף הם בני רשות במשק העזר וכי שלמו דמי הסכמה על פי שטח של 1250 מ"ר (כנראה שלא נתבעו דמי הסכמה עבור החלק הציבורי). אין לי צורך להכריע במחלוקת לעניין שטחו של משק העזר הכלול בתחום ה"רשות" שנתנה לבן יוסף. שכן סוגיית החכירה, הזכות לחכירה והיקף השטח הקשור בכך היא סוגייה קניינית שאין מקום לברר אותה במסגרת עתירה מנהלית. שיהוי האגודה - ושאר המתנגדים לעתירה החרו-החזיקו אחריה - טענה כי דין העתירה להדחות או להימחק מחמת שיהוי רב. הרי התוכניות המתייחסות לחלק הציבורי באו לעולם לפני שנים רבות (האחרונה שבהן בשנת 1992). אף בן יוסף מודים כי התוודעו לעניין ההשלכה של התוכניות אל החלק הציבורי בשנת 1994. מכאן שהגשת העתירה בשנת 1997 היא בגדר שיהוי רב המצדיק את דחיית העתירה על הסף. טענה זו אני דוחה משלושה טעמים. ראשית, העתירה אינה מכוונת לתקיפת ההצדקה של התוכניות לשעתן. הטענה היא שלעת הזאת - כחלוף יותר מ- 25 שנים למן התוכנית המייעדת הראשונה - סר הטעם לייעוד החלק הציבורי למטרות ציבור. הואיל והזמן הוא שגרם את עילת העתירה, אין בסיס לטענת השיהוי. שנית, אפילו היה שיהוי, בנסיבות העניין הוא חסר משמעות. השנים הרבות שבהן התוכניות הללו קיימות לא שינו את המציאות בשטח. המציאות היא שבן יוסף מחזיקים בפועל בכל משק העזר. הציבור איננו מחזיק בחלק הציבורי וגם לא נעשה כל צעד לממש שום תוכנית לגבי החלק הציבורי. העתירה, אם תצליח, לא תהווה שינוי לרעה במצבו של שום אדם או גורם שהסתמך על המצב התכנוני הנוכחי. על כן אין שום משמעות לשיהוי. שלישית, השאלה המתעוררת בעתירה זו היא שאלה חשובה ועקרונית והיא מצדיקה בירור גם חרף שיהוי. עם זה עלי לציין שלא אוכל לדון בטענות נגד תקפות התוכניות המייעדות או נגד הצדקתן מעיקרה. התוכניות הללו הן עובדה קיימת מזה חצי יובל שנים. גם האחרונה שבהן קבלה תוקף שלוש שנים לפני שבן יוסף התעוררו להגיש את עתירתם. ביני לביני נערכו פעולות תכנון ובניה על בסיס התוכניות המייעדות ואלה השתרשו כשהן מבוססות על עיגון כפול; העיגון המשפטי כהוראת דין שהתקבלה כדין והעיגון המעשי כתוכניות שהוצאו מן הכוח אל הפועל. אני דוחה את הטענה שבן יוסף לא היו מודעים לתוכניות המייעדות ולשינוייהן. המדובר בתוכניות שעברו את ההליך התכנוני לשלביו השונים כחוק. המושב אינו קרת רחבת ידיים ורבת אוכלוסיה . בן יוסף "חיים" היטב את הנעשה במושב, שכל המתרחש בו מהלך ומהדהד, מייד מקצה אל קצה. בן יוסף, מסתבר, הוכיחו מודעות לזכויותיהם הקנייניות; הם אחזו בכל אפשרות לקבלת פיסת קרקע נוספת ("תוכניות הרחבה") ובעניין החלק הציבורי הגישו תביעת פיצוי שנדחתה. הווה אומר העתירה המנהלית התעכבה עד הנה לא בשל העדר מודעות (לא בפועל ובודאי שלא בכוח). למיקוד ותחימת גדרות הדיון לעתירה העוסקת במשמעות ותקפות ייעודו, לעת הזאת, של החלק הציבורי עשוית להיות השלכות שטיבן שאינן ידועות לי במלואן. כך, למשל, אם אקבע שראוי לשנות את ייעודו של החלק הציבורי (או חלק ממנו) מפני שהצורך הציבורי בו סר (או לא הוגדר) הימנו, והשינוי יהיה לייעוד של בניה למגורים, יהיה צורך להתקין תוכנית לשינוי ייעוד וייתכן שיהיה צורך בתשלומי מס שונים או "דמי הסכמה". אולם השלכות אלה אינן ממין ענייני העתירה ואין הן חוסמות את הדרך לבירור השאלה העיקרית כפי שהוגדרה לעיל. הליך גישור ותוצאותיו ביום 18.10.200 "עצרתי" את מהלך כתיבת פסק הדין כדי למנות "מגשר" שיבצע פעולת גישור, בין בן יוסף, האגודה, וועד המושב (ואם אפשר גם עם הועדה מקומית, הועדה המחוזית והמנהל). המגשר (עו"ד נתן מינקוביץ) נבחר על ידי והונחה לעסוק רק בסוגיה אחת והיא: האם ניתן להשיג הבנה בין שלושת הגורמים: בן יוסף, האגודה והועד המקומי ולפיה ניתן יהיה לוותר על השימוש בחלק הציבורי (או חלק מן החלק הציבורי) לצורכי ציבור ולצרף אותו אל משק עזר ואל השימושים של משק העזר. לשון אחר, עממי: האם ניתן "להחזיר" לבן יוסף את החלק הציבורי או לפחות חלק ממנו. שלושת הגורמים הנזכרים הסכימו להליך הגישור. הועדה המקומית העדיפה "להתבונן מן הצד" בהליכי הגישור, אך "נתנה להבין" כי כל פתרון של המחלוקת שבין שלושת הגורמים האמורים, שיוצע על ידי בית המשפט יהא מקובל עליה. עוד ניתן היה להבין מן הועדה המקומית שהיא רואה את ועד המושב כגורם המוניציפלי שצריך להתוות בפניה, לרבות בראייה עתידית, את היקפי השימוש במקרקעין שיועדו לצורכי ציבור. המנהל והועדה המחוזית הודיעו מראש שאין הם רואים עצמם מחויבים בתוצאות ההליך, אך אינם שוללים את זכותם של הצדדים היריבים בעתירה לברר את חילוקי הדעות ביניהם ולהגיע לכלל הבנה. המגשר, עו"ד מינקוביץ, עשה מלאכה נאמנה והוליך את הצדדים להבנה ולהסכמה שאלה עיקריה: 1) 1) ניתן לוותר על ייעודו של שטח של 1100 מ"ר, מתוך החלק הציבורי, למטרות ציבור ולצרפו למגרש 129, הוא המגרש של בן יוסף (להלן: "השטח מצורף"); 2) 2) יתרת החלק הציבור יישאר בייעודו הנוכחי, לצורכי ציבור ועם הפקעתו, בבוא היום, יינתן לבן יוסף פיצוי, ככל שהם זכאים לכך בהתאם לדין; 3) 3) השטח המצורף ייועוד למטרות בנייה באופן שניתן יהיה לבצע פיצול ולהקים עליו יחידת דיור. תהיה גישה אל השטח המצורף, מצד צפון; 4) 4) אם לא ניתן יהיה לבצע פיצול ולבנות על השטח המצורף, כאמור לעיל, יוחזר העניין לבית המשפט כדי לשקול ביטול את ייעודו של החלק הציבורי כולו למטרות ציבור. ועד המושב יותיר את הדבר לשיקול דעת בית המשפט (האגודה ממילא תומכת, בעניין זה, בבן יוסף). תוצאות פעולת המגשר הובאו לידיעת המנהל, הועדה המחוזית והוועדה המקומית. הועדה המקומית, נאמנה להתחייבותה שלא לנטות לשום צד, להניח את יהבה על הראייה התכנונית (מבחינת הגדרת היקף השימוש בקרקע לצורכי ציבור) של ועד המושב, הסכימה, הלכה למעשה, לקבל את הצעת המגשר אם זו תאומץ על ידי בית המשפט. המנהל לא שלל את הרעיון העקרוני של "החזרת" 1.1 דונם מן החלק הציבורי וצירופו אל משק העזר, כנגד תשלום הפרש דמי הסכמה. עם זה המנהל גורס שפיצול משק העזר לשתי חלקות (אחת בשטח 1.1 דונם והשניה השטח הנוכחי) וכן קבלת היתר לבנייה למגורים צריכים להבחן על פי ההחלטות התקפות של מועצת מנהל מקרקעי ישראל ונוהלי המנהל. המנהל הוסיף כי מגרש למגורים אינו יכול לעלות על ½ דונם. באת כוח המנהל ביקשה שייקבע הגורם האחראי לפיצוי בדין יתרת השטח הציבורי שייעודו יישמר. הועדה המחוזית הגיבה להסדר הגישור בהצעת פשרה שונה. היא הציגה הסדר פשרה שהושג עם בעלי משק עזר אחר (130) שהוא בר מצר לבן יוסף (מצד מערב) ואשר התקבלה במסגרת הליכים ב-ת.א (ת"א) 52/96 (המר' 816/96). לפי הסדר זה יבוטל הייעוד הציבורי של 167 מ"ר מן החלק הציבורי. שטח זה יצורף כרצועת קרקע ברוחב 6.5 מ' לצדו הצפוני של משק העזר. ניתן יהיה לפצל את המגרש לשניים ולהקים יחידת דיור נוספת על המגרש החדש שייווצר, לרבות בית דו משפחתי. הנגישות אל יחידת הדיור הצפונית תהיה דרך המגרש הדרומי (משק העזר) ולא דרך שטחי הציבור שנותרו מצד צפון. הסדר הפשרה המוצע על ידי הועדה המחוזית ישווה את ההסדר עם בן יוסף לזה שהושג עם שכניו; "יישר" את קו הגבול הצפוני של משק העזר עם קו הגבול הצפוני של משק העזר השכן (130), ימנע הפלייה בין משקים ויקטין את הפגיעה מבחינת תכנונית לעניין הצורך העתידי בשטחים לייעוד ציבורי. [ביקשתי את תגובת בן יוסף להצעה אחרונה זו והם שללו אותה. לדבריהם המשקים אינם זהים ולא כל פתרון המתאים למשק אחד עשוי להתאים גם למשנהו. יתר על כן, בא כוח הבעלים של משק 130 הודיע כי ביצועו של הסדר הפשרה לא צלח וכי בבית משפט זה מתנהלים הליכים לביטולו]. דיון הנסיבות נסיבות הרקע אינן שנויות במחלוקת. לפני כחצי יובל שנים נקבע, בתכנית, ייעודו של החלק הציבורי כשטח מיועד לצורכי ציבור (כחלק מן השטח הכולל שיועד לצורכי ציבור). הגדרת הייעוד (מתוך מגוון "שימושים" אפשרי) אינה מקנה את השטח לרשות הציבורית ואינה מאפשרת, כשלעצמה, את השימוש הציבורי. כדי ליישם את השימוש הציבורי ולהוציאו מן הכוח אל הפועל יש לבצע הפקעה של הזכויות במקרקעין הספציפיים (ודוק, כבר נאמר, למעלה מכאן, שקרקעות המושב שייכות למנהל; המושב מחזיק בהן על פי הסכם הקרוי "הסכם משבצת" ואילו בן יוסף הם בגדר "בר רשות", מטעם המושב, שמצדו הורשה לכך על ידי המנהל, להחזיק במקרקעין אלה. לכן ההפקעה איננה של זכויות הבעלות במקרקעין אלא של זכויות ההחזקה. השווה בג"ץ 3028/94 מהדרין נ' שר האוצר ). הפקעה כזאת לא בוצעה, במקרקעי החלק הציבורי, כל השנים. המקרקעין הללו מוחזקים כל העת (למן רכישת הרשות להחזיקם) על ידי בן יוסף וייעודם לצורכי ציבור תלוי כחרב המתהפכת מעל ראש בן יוסף להזהירם כי בכל עת שיעלה רצון (וצורך) מלפני הרשות היא תוכל לנקוט בהליכי הפקעה לפי סעיף 188 לחוק התכנון והבנייה. העותרים טוענים שהדעת אינה סובלת הימשכות מצב עניינים תכנוני שכזה לעולמים וחצי יובל השנים שחלפו מבלי לממש הפקעה מוכיחים באורח שאין למעלה ממנו כי סיווג החלק הציבורי כמיועד לצורכי ציבור אינו נחוץ והוא מהווה פגיעה סתמית וחסרת תוחלת בזכות קניינית שלהם. רשויות התכנון הרלוונטיות (הועדה המקומית והועדה המחוזית) וכן המנהל כבעלים של המקרקעין גורסים שניתן להשאיר את המצב התכנוני של החלק הציבורי כמות שהוא אך אינם מתנגדים להסדר של פשרה שמשמעותו ויתור על חלק מסוים מן היעוד הציבורי של החלק הציבורי. ניתן להניח שכאשר הותקנו התוכניות המייעדות ונקבע בהן ייעודם של מקרקעין מסוימים לשימוש להפקעה לצורכי ציבור, ניתנה הדעת (של רשויות התכנון שיזמו או אישרו את התוכניות) לצורכי הציבור האפשריים בראייה תכנונית עתידית (מכל מקום, גם אם הדעת לא נתנה לכך, או לא נתנה כדבעי, אין הדבר עומד עוד לבירור, שכן, כאמור, עתירה זו אינה בוחנת את התוכניות המייעדות מעיקרן). אולם "עולם" התכנון והבנייה איננו סטטי ואין בו דבר המקובע לעד. צורכי התכנון והבנייה משתנים מעת לעת והסיבות לכך שונות ומגוונות (תנועת אוכלוסין, עלייה, הגירה, שינויים בדפוסי החיים, שנויים טכנולוגיים, תנודות כלכליות ועוד). על כן, לא מן הנמנע שיאבד הכלח על אפיון צורכי ציבור (עכשווי ועתידי) שמצא ביטויו בתוכנית מסוימת או שיסורו טעמיהם של אותם צרכים ויתחלפו בצרכים אחרים שטעמיהם עמם. באופן טבעי הרשות התכנונית "השולטת" במרחב התכנון שבו חלה התוכנית צריכה לאתר את הנסיבות שבהן עובר הצורך (בהווה ובעתיד) בייעוד מקרקעין מסוימים לצורכי ציבור ובטל מן העולם. אולם גם בתוכנית החלה בתחומיו של מרחב תכנון מקומי אין די בכך שהועדה המקומית תגבש החלטה על בטלות הצורך בייעוד הציבורי של מקרקעין בתחומה. שכן שינוי ייעוד איננו בתחום סמכות ועדה מקומית (ראה סעיף 62א' של חוק התכנון והבנייה). הדבר נתון לסמכותה של הועדה המחוזית. הנה כי כן, לא די בהיגד של ועד המושב (שאיננו רשות תכנון כל עיקר) בכך שסר הצורך ולא יקום עוד, להשתמש בחלק הציבורי לצורכי ציבור וגם אין די בכך שהועדה המקומית אמצה את גישת הועד. לכך נחוצה יוזמה תכנונית של הועדה המחוזית (אשוב לנקודה זו להלן כדי לומר שהיוזמה התכנונית מצריכה יצירת נורמה משפטית תכנונית חדשה). בענייננו לא נתרצתה הועדה המחוזית, עד היום, לומר - קל וחומר לקבוע, קל וחומר בנו של קל וחומר לנקוט צעדים תכנוניים - שאין עוד צורך ציבורי בחלק הציבורי ואין לראות צורך עתידי כזה. האם בכך נסתם הגולל על שינוי ייעודו של החלק הציבורי? לא בהכרח. עובדה היא שמשך יותר מעשרים וחמש שנים לא נדונה כל תוכנית ספציפית לשימוש בחלק הציבורי. ועד המושב ועמו - אם גם לא בפה מלא - הועדה המקומית אומר שאין למושב כל צורך להפקיע את החלק הציבורי וכי אין כל תכנון עתידי לעניין שטח זה. שום גורם לא טען בפני שועד המושב אינו יודע את אשר הוא דובר. הועדה המחוזית לא הצביעה אף היא על תצפית עתידית נראית לעיין של שימוש בחלק הציבורי לצורכי ציבור. אמנם פה ושם הוזכרה הרחבת המושב באמצעות תוכנית "דיור לעולה" הקורמת עור וגידים ונאמר שהתוכנית מבוססת על "עורף" מסוים של שטחים לצורכי ציבור העשויים להקיף גם את החלק הציבורי. אולם הדבר לא נאמר "בפה מלא" ולהיפך ועד המושב הסביר שגם לתוכנית זו אין צורך בחלק הציבורי (ואכן הדעת נותנת, לפי מיקומו של החלק הנוסף של המושב, שצורכי הציבור שלו ימצאו את סיפוקם בתוך שטח ההרחבה של השכונה). יתר על כן, מתוך הצעת הפשרה שהוצגה על ידי הועדה המחוזית, בתגובה להבנה שהושגה על ידי המגשר, מוכיחה בעליל שאף רשות זו סבורה שלא יתעורר, גם בעתיד, צורך בחלק הציבורי כולו (חזקה, שאילו סברה הועדה המחוזית שיתעורר צורך כזה, לא היתה מסכימה לוותר אפילו על מקצת השטח). האם אין מקום, בנסיבות האלה, להורות את הועדה המחוזית ליזום מהלכים שיחזירו לבן יוסף את החלק הציבורי? ההלכה מצויה לנו פסיקה רבת אנפין בסוגייה של מימוש הצורך הציבורי במקרקעין שהופקעו. פסיקה זו מסועפת לשניים: א) לנסיבות שבהן תם הצורך הציבורי שלשמו הופקעו מקרקעין; ב) לנסיבות שבהן טרם התגבש הצורך הציבורי שלשמו הופקעו מקרקעין. לעניין ההסתעפות השנייה, שהיא קרובה לענייננו, מצאנו את סיכום ההלכה הפסוקה בהערת אגב מפי השופט חשין בפרשת קרסיק: רשות שהפקיעה קרקע למטרה פלונית ושנים ארוכות אין היא עושה שימוש בקרקע למטרה שלשמה הופקעה הקרקע, בעצם מחדלה זה מלמדת היא על עצמה כי אין היא זקוקה לקרקע שהופקעה: לא בזמן שהופקעה ולא למטרה שהופקעה למענה. אותו צורך ציבורי שבעטיו נלקח הקניין מן היחיד והועבר לשימוש הכלל, הוכח בעליל כי אין הוא עז דיו וממילא כי אין הוא מצדיק נטילה כפויה של הקרקע. אם אמרנו כי מבחן המידתיות חל על ביצועה של הפקעה, השתהות בביצוע ההפקעה משך תקופה ארוכה מעוררת ספק אם אמנם היתה ההפקעה אמצעי מידתי בנסיבות העניין... מכאן נדרשת כמו מאליה הלכה שנתקבלה ולפיה, השתהות בלתי סבירה מטעם הרשות במימוש מטרת ההפקעה מקנה זכות לפרט לדרוש את ביטולה של ההפקעה. (בג"ץ 2390/96 יהודית קרסיק נ' מדינת ישראל פ"ד נה(2), 625, 650-651 וכן את ההפניה, המצויה שם, לכמה פסקי דין שבהם התגבשה הלכה זו). אין לנו פסיקה רבה הנוגעת לשלב הקודם להפקעה, היינו לנסיבות שבהן נקבע, בתוכנית, ייעודם של מקרקעין לצורך ציבורי מסוים וכי שטחים אלה יופקעו לשם מימוש אותו צורך. באמצע העשור הראשון לכינון המדינה נדרש בית המשפט הגבוה לצדק לסוגיה וכך נאמר, מפי השופט (כתארו אז) זוסמן: ...הצדק דורש, כי זכות הקניין לא תיפגע למעלה מן המידה הסבירה, משום כך סבור אני, כי אחרי עבור זמן סביר למן אישור התכנית, הרשות בידי בעל הקרקע לדרוש משלטונות בנין הערים שישקלו אם עדיין עומדים הם על כוונתם, ומה סיכויים יש לביצועה, ואחרי עבור זמן רב מדי, אם לא בוצעה התכנית, יהיו השלטונות חייבים לבטל את הייעוד ... (בג"צ 75/57 קלמס נ' הועדה המקומית לבניה ותיכנון ערים ת"א פ"ד י"א 1601, 1608 וראה גם את דברי מ"מ הנשיא חשין , שם, 1609 ) חרף נחרצות הלכת קלמס נרתעו בתי המשפט, לרבות בית המשפט העליון מיישומה (ראה אודות הרתיעה: בג"ץ 1597/93 ההסתדרות הכללית נ' הועדה מקומית לתכנון ובנייה קרית אתא). ההלכה יושמה פעם אחת, בפרשת אמיתי (בג"צ 174/88 אמיתי נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, המרכז, פ"ד מב(4) 89. עתירה למתן רשות לדיון נוסף נדחתה: דנג"ץ 6/88 הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז המרכז נ' אמיתי פ"ד מג(1) 318) שנסיבותיה הוגדרו להיות קשות במיוחד (שיהוי של 26 שנים במימוש תוכנית שאיפשרה הפקעת מקרקעין פרטיים לשם שימוש בהם לצורכי ציבור שהוגדרו בתוכנית. השיהוי היסב נזקים לבעלי המקרקעין שלא יכלו לעשות בהם דיספוזיציות וגם נדרשו לתשלומי מסים כבדים בלי יכולת להפיק כל הכנסה מרכושם). יישום נוסף של הלכת קלמס נעשה בנסיבות שבהן החלו רשויות התכנון בהליכי הפקעה אך הפסיקו אותם והשתהו עת רבה ( נוסייבה (בג"ץ 5091/91 נוסייבה נ' שר האוצר) אולם פסיקה זו בוטלה בדיון נוסף (דנג"ץ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר פ"ד מט(4) 68). היום, במציאות החוקתית [חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו שרבים הרואים בו בסיס להקניית מעמד חוקתי- על חוקי לזכות הקניינית (ראה, למשל את השקפת השופט זמיר והנשיא ברק בפרשת קרסיק הנ"ל (עמ' 700, 712), השקפת השופטת דורנר בדנג"ץ 4466/94 הנ"ל (עמ' 87) והשקפת השופט גולדברג בבג"ץ 2739/95 מחול נ' שר האוצר פ"ד נ(1) 309, 321-322)] וההלכתית (הלכת קרסיק ) הייתי יכול להרהיב עוז ולומר שאין עוד מקום לגישה הנרתעת המתוארת לעיל. מדינת ישראל עשויה עדיין להיחשב כמדינה צעירה אך כמדומה שב-נ"ד שנותיה התייצבו מוסדותיה, לרבות מוסדות התכנון כ- נֵד איתן למדי המאפשר ראייה תכנונית המאזנת כראוי בין צורכי הציבור לזכויות הפרט ואינה מצריכה נטילת זכויות קניין מידי הפרט להחזיקם במין ארסנל ציבורי, בלי צורך ציבורי מוגדר הנראה לעיין (או שניתן לחזות אותו, באורח סביר כצורך עתידי). אולם כפוסק דין אינני צריך לחתור לקביעות החורגות מן המסגרת הנתונה להכרעתי ואינני צריך "לנפנף" כטווס בנוצותיו, בפסיקה פורצת גבולות. די לי, לצורך העניין דנן לבחון אם הנסיבות הקונקרטיות מצדיקות את יישום הלכת קלמס והוא על פי מסגרת השיקולים המאזנים שהתווה השופט זמיר בפרשת טריידט: אכן, ההלכה בעניין זה ברורה. שיהוי בלתי-סביר בביצוע הפקעה עשוי להצדיק ביטול ההפקעה. עם זאת, השאלה אם במקרה מסוים ראוי לבטל את ההפקעה בשל שיהוי, תלויה בנסיבות של אותו מקרה. ראשית, יש מקום לברר אם השיהוי במקרה הנדון חורג מגדר הסביר ... שנית, יש חשיבות לשאלה מה הנזק שנגרם לבעלי החלקה כתוצאה מן השיהוי... ושלישית, חשיבות נודעת גם לשאלה מה הנזק שייגרם לציבור, ובכלל זה לשלטון החוק, כתוצאה מביטול ההפקעה בשל השיהוי. כך, לדוגמא, אפשר שביטול ההפקעה של חלקה מסוימת, אשר נועדה למבנה ציבורי, רק יחייב את הרשות המקומית לרכוש אותה חלקה או חלקה סמוכה בכסף מלא. לעומת זאת, אפשר שביטול ההפקעה במקרה אחר יתבטא, מבחינת הציבור, במניעת שירות חיוני. בסופו של חשבון, יש לשקול בכל מקרה את הנזק לאדם כפרט, שבית המשפט מצווה להגן על זכות הקניין שלו, כנגד הנזק לציבור. בית המשפט צריך לאזן זה כנגד זה, תוך מתן משקל ראוי לכל אינטרס מן האינטרסים השייכים לעניין (בג"ץ 465/93 טריידט נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה פ"ד מח(2) 622). יישום עקרוני בחינת נסיבות ענייננו על פי שלוש אמות המבחן המצוינות בפרשת טריידט עשויה להראות הצדקה עקרונית ליישום הלכת קלמס שלֵיחה לא נס, ברבות שנותיה. מימוש אפשרויות ההפקעה שבתוכניות המייעדות משתהה וכבר חלפה-עברה מחצית העשור השלישי להשתהות זו (התוכניות המתקנות השונות, אינן "מנתקות" את השיהוי מפני שאין בהן שינוי של המצב התכנוני לעניין ייעוד החלק הציבורי ומימוש יכולת ההפקעה של שטח זה). אין טעם סביר (כגון מגבלות תכנון, קשיים תקציביים) להשתהות הזאת. אין לה טעם כל עיקר. נזקם של בן יוסף, כתוצאה מן השיהוי איננו כל כך בולט (בהבדל מנזקם של בעלי המקרקעין בפרשת אמיתי הנ"ל). הזכות הקניינית של בן יוסף בחלק הציבורי נופל מזכות הבעלות ומזכות חכירה. לפיכך גם הפיצוי שעשוי להינתן להם (אם בכלל) בנסיבות של מימוש ההפקעה אינו גדול (יחסית). אין הם סובלים הפסד ממון כתוצאה מנטל מס כלשהו על החלק הציבורי. עיקר נזקם הוא בהעדר יכולת לנצל את החלק הציבורי לבנייה (כמדומה לי שכיון שהחזקה בשטח היא, כל העת, בידיהם, אין מניעה בידם לנצל את השטח למטרות אחרות, כגון שימוש חקלאי). עם זה, גם כשתבוטל המניעה להסב את ייעוד השטח לבנייה, יצריך הדבר מהלכי תכנון לא קצרים שייתכן שיחייבו את בן יוסף להוצאות כספיות ניכרות. אך אחרי כל זה, לא ניתן לומר שאין בן יוסף סובלים נזק כלל. ובמיוחד יירָאו שיקולי היקף הנזק בטלים בששים לנוכח אמת המבחן השלישית הנוגעת לנזקו של הציבור. נזקו של הציבור כלל אינו קיים. כבר ביארתי את זאת למעלה מכאן. אין כל הצהרה בת ממש על צורך ציבורי עתידי בחלק הציבורי (בהבדל, מעניין נוסייבה ומעניין אמיתי שבהם ניתן היה להצביע על צרכים ציבוריים ברורים (החל מצרכים מדיניים וכלה בצרכים פיזיים של ציבור התושבים). אם אין כל סכנה שהציבור יינזק (ואם יש סכנה מעט בדבר תבוא דרך היישום הקונקרטית להלן ותמנע גם אותו) אין בודאי מקום להשאיר את אפשרות ההפקעה על עומדה. יישום קונקרטי עתה אני מגיע אלי יישום קונקרטי של ההלכה הפסוקה. לכאורה הייתי צריך להורות על ייזום הליכים לשינוי ייעוד החלק הציבורי במלואו. אולם ההוראה אשר תצא ממני, בפסק דין זה, תתייחס לשטח של 1100 מ"ר בלבד, מתוך החלק הציבורי, שאודותיו הושגה ההסכמה בפני המגשר. ארבעה טעמים לדבר: 1) 1) זה תא השטח שלגביו מצויה ההצהרה הברורה ביותר בדבר העדר צורך ציבורי (הצהרה הנובעת מן ההסכמה של ועד המושב והוועדה המקומית להחזיר שטח זה לבן יוסף ולייעד אותו לבנייה); 2) 2) ההסכמה בפני המגשר משמיעה גם את נכונות בן יוסף להסתפק בשינוי הייעוד של תא השטח האמור. ככלות הכל זכויות הקניין של בן יוסף הן כ"בר רשות" לעניין שטחים הכלולים "בהסכם המשבצת" שבין המנהל למושב. אם בן יוסף יבואו על סיפוקם בצירוף חלק מן השטח הציבורי לשטחם, אין צורך ליטול יותר מכך מסך העתודה לייעוד ציבורי שבידי המושב; 3) 3) בן יוסף כבר שותפו בתוכנית הרחבה קודמת (צש/במ/6-2/1722א). ייתכן ששיתופם בתוכנית זו נגזר מכך שחלק ממשק העזר שברשותם מיועד להפקעה. על כן צירופו של החלק הציבורי אל יעוד משק העזר עשוי ליצור עיוות מסוים בהקשר לזכות להשתתף בתוכנית ההרחבה האמורה. אינני סבור שמכוח העובדה הזאת ראוי היה לדחות את העתירה, אך אני מבקש לצמצם את השלכותיה; 4) 4) אינני יודע אילו השלכות יהיו לעתירה על עניינם של חברים אחרים במושב (במיוחד בני המצר של בן יוסף, ממזרח וממערב). אני מניח שהדבר שימש את וועד המושב בשוקלו את מתן הסכמתו בפני המגשר. לפיכך תא השטח המוחזר משקלל השלכות צפויות לעניין זכויות חברים אחרים. תוצאות העתירה לסוף שמיעה, דיון ומחשבה מתקבלות המסקנות האופרטיביות הבאות: א. א. העתירה המקורית של העותרים היתה לסעד של הצהרה על בטלות מעיקרה של התוכניות המייעדות ככל שהן נוגעות לחלק הציבורי ולהצהרה על כך שמלוא זכויות החכירה וההחזקה בכל משק העזר הן של העותרים והם זכאים להירשם כחוכרים. עתירה זו, על כל מרכיביה , נדחית; ב. ב. אני קובע כי לא הוכח צורך ציבורי, קיים או עתידי, ביחס לשטח של 1100 מ"ר מתוך החלק הציבורי. לעניין שטח זה על הועדה המקומית ליזום מייד תוכנית לשינוי ייעוד באופן שיאפשר שימוש בו למטרות בנייה למגורים [אינני רואה דרך "להחזיר" את השטח לבן יוסף אלא על ידי אישור תוכנית שינוי ייעוד (השווה הצו שניתן בפרשת אמיתי דנג"צ 6/88 הוועדה המחוזית נ' אמיתי פ"ד מג(1) 318,319)]; ג. ג. אינני קובע את אחוזי הבנייה שיותרו או את היקף השטח שיותר לבנות בו כדי שלא לפגוע בתחולה שווה של החלטות מועצת מנהל מקרקעי ישראל. עם זה תנתן אפשרות לפיצול משק העזר לשני מגרשים כך שיהיה אפשר לבנות בית מגורים במגרש הנוסף שיווצר. תוכנית הפיצול צריכה להבטיח גישה אל המגרש הנוסף. אינני קובע את כיוון הגישה; ד. ד. יתר החלק הציבורי יישאר במצבו הנוכחי. אם תבוצע בו, בעתיד הפקעה, תבחן שאלת הפיצוי בגינה לגופה. אינני נדרש ואינני צריך להידרש היום לשאלת החבות בפיצוי שהיא, בינתיים היפותטית. בכלל סוגיית הפיצוי (בנסיבות של הפקעה או, לנוכח התוצאה שהגעתי אליה, בנסיבות של ויתור מצד בן יוסף על יתרת החלק הציבורי) היא עניין לתביעה אזרחית רגילה. מן החלק האופרטיבי של הפסק מתבקש שרק מקצת תוחלתם של בן יוסף הושגה וכי היה טעם רב בהתנגדות רשויות התכנון לסעדים שנתבקשו במקור. אולם בן יוסף נצרכו לדרך חתחתים כדי להשיג את מה שהושג. לאיל ידן של רשויות התכנון היה להסכים לכך כבר לפני זמן רב אך הן נמנעו מכך. על כן, אני מחייב את הועדה המקומית, הועדה המחוזית והמנהל לשאת, בחלקים שווים, בהוצאות העותרים בסך כולל של 12,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין. שיהויקרקעותהפקעה