להלן פסק דין בסוגיית שימוש במחסן לעסק: פסק-דין 1. מהות התביעה: זוהי תביעה לצוות על הנתבעים לסלק ידם משטח מרפסת, חדר שירותים וממחסן הנמצאים ברח' פנקס 31-33, פינת ברנדיס 2 שטריקר 1 בת"א, הידוע כנכס בגוש 6212 חלקה 941, [להלן:"הבית"], ולהמנע מלעשות בהם שימוש לצרכי עסקם. כמו כן מבקשים התובעים לצוות על הנתבעים להימנע מלהכניס ו/או להעביר סחורה או אספקה לעיסקם דרך חדר המדרגות של הבית, להימנע מלהפעיל את עסקם לאחר השעה 22.00 מידי יום, ולהימנע מלגרום רעש וריחות בלתי סבירים. כמו כן מבקשים התובעים לחייב את הנתבעים בתשלום דמי שימוש ראויים בסך של 20,000 ₪. 2. עיקרי המסכת העובדתית: א. ברח' פינקס 31-33 פינת ברנדס 2 ושטריקר 1 בת"א, מצוי בית הרשום כבית משותף [להלן: "הבית"]. התובעת מס' 1 היא נציגות הבית המשותף ומשמשת כמורשה של כל בעלי הדירות בבית בכל הנוגע להחזקתו ולניהולו של הרכוש המשותף. ב. בקומת הקרקע של הבית נמצא עסק שנתבעים 1-3 בעלי זכויות החכירה בו [נספח ב' לת/10], המשמשת ביום הגשת תביעה זאת כמסעדה [להלן:"המסעדה"]. ג. תובעת מס' 2 יחד עם בעלה הינם המחזיקים ובעלי זכויות החכירה בדירה הנמצאת בקומה הראשונה של הבית, ממש מעל המסעדה. התובעים מס' 3 ומס' 4 הם המחזיקים ובעלי זכויות החכירה בדירה הנמצאת בקומה השניה של הבית, מעל חלקו העיקרי של העסק. דירתה של התובעת מס' 5 נמצא בקומה השלישית, מעל דירת התובעים מס' 3 ומס' 4, ואילו דירותיהן של התובעות מס' 6 ומס' 7 ממוקמות בקומה הראשונה של הבית - בחזית רח' פינקס. 3. הפלוגתאות בין הצדדים: טיעוני התובעים: א. החנות הנמצאת בקומת הקרקע של הבית נכון ליום הגשת התביעה משמשת כמסעדה המופעלת על ידי הנתבעים ו/ או מטעמם. ב. לפני מס' שנים, פתחו הנתבעים בשטח המסעדה בית קפה בשם "א-קפלה", אשר הופעל בתחילה בצורה שקטה. במהלך השנים השתנתה הפעילות והתרחבה, תוך עריכת שינוי מבנה וגרימת מטרדים קשים. ג. בתחילת הפעילות פנו מפעילי בית הקפה אל דיירי הבית והתחייבו בכתב: "שלא להפיץ ריחות מהמטבח בצורה שאינה מקובלת" , ואם בכל זאת תבוא תלונה על ריחות התחייבו: "להפסיק לאלתר לעשותם או למצוא כל פתרון מתאים לסילוק המפגע". כמו כן בתאריך 22.06.92, נחתם בין התובעת 1 לבין מפעילי בית הקפה ובהם הנתבעים או חלקם, זכרון דברים, ובו ניתנה לנתבעים רשות שימוש לצרכי בית הקפה שלהם במשטח פתוח בשטח של כ - 16 מ"ר, המהווה חלק מן הרכוש המשותף של הבית [להלן: "המרפסת"].. בסעיף 5 לזכרון הדברים התחייבו הנתבעים לוודא : "שקט מקסימלי בתחום "המרפסת" ובמיוחד לאחר השעה 22.00 בכל ערב". ד. בתמורה לרשות השימוש, התחייבו הנתבעים לשלם לתובעת כל חודש פיצוי כספי בסך 50 דולר, במהלך הזמן הוארכה רשות זו ודמי השימוש החודשיים הועלו. ב - 11.02.97, הוחלט על ידי בעלי הדירות בבית, כי התובעת תהיה נכונה להוסיף ולהשכיר את המרפסת לנתבעים בתמורה לסכום השווה ל - 500 דולר לחודש החל מפברואר 1997 ובלבד, שייחתם חוזה שכירות באמצעות עו"ד. חוזה כנ"ל נערך על ידי עו"ד מטעם התובעת, נשלח לנתבעים אך לא נחתם. ה. מאז פברואר 1997 ועד ליום הגשת התביעה, הנתבעים לא שילמו על חשבון דמי השכירות ובכך גילו את דעתם, שרשות השימוש הגיעה לסיומה. ו. הנתבעים מחזיקים במרפסת ועושים בה שימוש יחודי תוך מניעת שימוש מיתר בעלי הדירות בבית. בגין כך חייבים הם לשלם לתובעת דמי שימוש ראויים, המוערכים בסכום של 20,000 ₪. ז. הנתבעים שינו את מבנה הקירות החיצוניים של המסעדה בלי רשות התובעים. ח. הנתבעים עושים שימוש בלעדי בחדר שירותים ומחסן שהם חלק מהרכוש המשותף של הבניין. ט. דרך חדר המדרגות מוכנסות אל המסעדה ואל המחסן סחורה ואספקה תוך צעקות, רעשי טלטול וגרירה. י. הנתבעים צירפו למסעדה חנות אותה הפכו למטבח, בכך הפך המקום למסעדה לכל דבר. המטבח מפיץ ריחות עזים, שמהווים מטרד לכל דיירי הבניין ובמיוחד לנתבעים מס' 2-7. יא. המסעדה פתוחה ללא היתר כדין עד השעות הקטנות של הלילה, תוך גרימת רעשים המפריעים את מנוחתם של כל דיירי הבית. טיעוני הנתבעים: א. העסק נשוא הדיון הינו בית קפה המושכר על ידי נתבעים 1-3 לחברה בשם אקפלה [1994] בע"מ, המפעילה את בית קפה, בין מנהלי בית הקפה נמצאים הנתבעים 1, 4 ו -5. ב. לא נגרמים מטרדים קשים, פעילות בית הקפה שקטה ביותר. ג. הנתבעים מאשרים כי נתבעת 4 חתמה על זכרון הדברים, אך זאת כתוצאה מלחץ, מתוך רצונה "להרגיע" את התובעים תמורת תשלום נמוך, למרות שהשימוש במרפסת היה בלעדי רק לבעלי הנכס של בית הקפה, קרי: נתבעים 1-3 וזאת לפי הסכמה מימים ימימה. ד. לאחר שהועברה טיוטת חוזה שכירות לנתבעים, הוצעה לב"כ התובעים הצעה נגדית, אשר תשובה לגביה לא ניתנה אלא באמצעות כתב התביעה דנן. ה. הנתבעים מכחישים את שוויים המוערך של דמי השימוש הראויים ויטענו כי מדובר בסכום של מקסימום 700 ₪ לחודש. ו. חדר השירותים והמחסן היו מאז ומעולם רכושם הבלעדי של הנתבעים 1-3. ז. אין למנוע מעבר מוזמנים לבית הקפה, כשם שאין למנוע מעבר מוזמנים של התובעים בחדר המדרגות לדירות התובעים. לפי אותה גישה אין למנוע את העברת הסחורה של בית הקפה למחסן. ח. בבית הקפה לא מבושלים תבשילי בשר, דגים ופירות ים ואין בעיה של ריחות. ט. בית הקפה פועל על פי רשיונות שהתקבל מעירית ת"א-יפו. י. לגבי הסכמת בית הקפה לשלם "פיצוי" של 500 דולר, תנאי לכך היה שכל דייר הבניין יסכימו להפעלת בית הקפה, מאחר והתובעים עושים כל שביכולתם להפסיק פעולות בית קפה, הרי שהפרו הסכם זה. 4. המסכת הדיונית: א. ביום 21.08.97 הוגשה בקשה למתן צו מניעה זמני [ה"מ 136190/97], כנגד הנתבעים. ביום 07.12.97 ניתן פס"ד חלקי כנגד הנתבעים על ידי כב' השופטת אחיטוב, המורה על הנתבעים להחזיר את מצב הנכס לקדמותו, כמפורט בסעיף 25ג' לכתב התביעה. ב. ביום 7.12.97, בהסכמת הצדדים, מונה מומחה מטעם בית המשפט בתחום הריחות, מר בר צבי מנחם. ג. ביום 22.07.98 ניתן צו מניעה זמני האוסר בישולים במטבח העסק וכן האוסר פעילות כלשהי , לרבות ישיבה במרפסת הבניין לאחר השעה 23.00. בתום הבאת הראיות הגישו ב"כ הצדדים, סיכומי טענותיהם בכתב. בתיק נשמעו ראיות: מטעם התובעים: עת/1 , מר זכרי וינר, נחקר על תצהירו ת/2. עת/2 מר אלפרד מנדל, נחקר על תצהירו ת/3. עת/3 מר מיכאלה רוזנגרד, נחקר על חוו"ד ת/4. עת/4 גב' ליאורה פיקובסקי, נחקרה על תצהירה ת/5. עת/5 מר דב רוטפלד עת/6 מר מנחם בר צבי, נחקר על חוות דעת ת/6. עת/7 גב' ארנה אנגל, נחקרה על תצהירה ת/7. עת/8 גב' אריקה ספיר, נחקרה על תצהירה ת/8. עת/9 גב' טובה פרץ, נחקרה על תצהירה ת/9. עת/10 גב' אלוירה מנדל, נחקרה על תצהירה ת/10. כמו כן הוגשו: מסמך בכתב יד, סומן ת/1. תמונה, סומנה ת/11. חוזה שכירות, סומן ת/12. טיוטת הסכם שצורפה למכתבו של עו"ד לירז, סומנה ת/13. מטעם הנתבעים: עה/1, מר יעקב כץ, נחקר על תצהירו נ/2. כמו כן הוגשו: מכתב, סומן נ/1. 5. דיון והכרעה: לאחר שקראתי את כתבי הטענות, בחנתי את העדויות השונות, בדקתי את החומר המשפטי המצוי בתיק וכן נתתי דעתי לסיכומי ב"כ הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להתקבל בחלקה. להן נימוקיי למסקנה זו: 6. מבוא: בתביעה זו מבקשים התובעים מבית המשפט בין השאר, מתן סעדים של צווי מניעה קבועים. ראשית, בבואו לתת צו שכזה על בית המשפט לשקול את כל הגורמים הרלוונטיים - נסיבות העניין, התנהגות הצדדים, הנזק שייגרם לתובעים, אם לא ינתן הצו לעומת הנזק שייגרם לנתבעים אם יינתן הצו [מאזן הנוחות] [ד"ר א. וינוגרד, צווי מניעה חלק כללי, עמ' 82]. בענייננו, נדרש בית המשפט לתת צווי מניעה לסילוק יד משטחים שונים וכן להימנע מלהעביר סחורה דרך חדר המדרגות וכן נדרש בית המשפט לצוות על הפסקת מטרדים של ריח ורעש. להלן אדון בסעדים אלה לפי הסדר, אבחן האם הוכחו המטרדים ומהו הסעד שיש לתת בגינם. 7. סילוק יד: לטענת התובעים, נכון למועד הגשת התביעה הנתבעים מחזיקים במרפסת ועושים בה שימוש ייחודי לצרכי המסעדה תוך מניעת שימוש ליתר בעלי הדירות, לפיכך יש לצוות על סילוק ידם מהמרפסת וכן לתשלום דמי שימוש ראויים בסך של 20,000 ₪. אין חולק שבזכרון הדברים שנחתם ביום 22.06.92 נתנו התובעים לנתבעים כולם או חלקם, רשות שימוש ב"מרפסת" שהינה שטח של 16 מ"ר, וכן הוצהר בזכרון הדברים שהמרפסת הינה חלק מהרכוש המשותף. בתמורה לרשות השימוש נכתב בזכרון הדברים, כי בעלי ה"קפה" ישלמו פיצוי חודשי בסך של 50 דולר ארה"ב. במשך השנים הוארכה רשות שימוש זה. באסיפה הכללית שנערכה ביום 11.02.97 [פרוטוקול האסיפה, נספח י"ג לת/10]. נקבע כי דמי השימוש החודשיים יועלו לסך 500$, וכן שיוערך חוזה שכירות רשמי בנוגע למרפסת. טיוטת חוזה שכירות שהועברה מב"כ התובעים לנתבעים לא נחתמה על ידה ולא הוסכם על גובה דמי השימוש. אין חולק כי מפברואר 1997 ועד להגשת התביעה ב - 21.08.97 לא שילמו הנתבעים דמי שימוש כלל. מן המקובץ עולות העובדות הבאות: א. המרפסת הינה רכוש משותף בבית המשותף. ב. שמושם של הנתבעים במרפסת עד ל - 2/97 נעשה בהסכמת ועד הבית המשותף והאסיפה הכללית. באשר לשימוש במקרקעין משותפים, סעיף 30[א] לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 קובע כי: "30 [א] בעלי רוב החלקים במקרקעין המשותפים רשאים לקבוע כל דבר הנוגע לניהול הרגיל של המקרקעין ולשימוש הרגיל בהם". כלומר, היה כפי שבסמכות התובעים היה לתת לנתבעים זכות שימוש במרפסת שהינה רכוש המשותף כך גם היה בסמכותם להתנגד לשימוש הייחודי שעושים הנתבעים במרפסת, ולבטל הרשות שניתנה. משגילו התובעים את התנגדותם לשימוש זה, בתביעה דנן הרי שעל התובעים לסלק ידם משטח המרפסת ולהפסיק לעשות בו שימוש ייחודי לצרכי עיסקם. 8. תשלום דמי שימוש עבור מרפסות: לטענת התובעים, מאחר והתובעים עושים שימוש ייחודי במרפסת ומחזיקים בה, עליהם לשלם דמי שימוש ראויים בסך של 20,0000 ₪ עד ליום הגשת התביעה. בסיכומיהם מודים התובעים כי קיבלו מהנתבעים על חשבון דמי השימוש סך של 18,975 ₪, אך דורשים תשלום דמי שימוש החל מפברואר 1997 ועד למרץ 2001 ועד בכלל. התובעים לא תיקנו את כתב התביעה, לפיכך סכום התביעה היה ונשאר 20,000 ₪. מאחר ושילמו לתובעים כ - 19,000 ₪, הרי שנותר לשלם לתובעים את ההפרש. 9. סילוק יד מחדר השירותים והמחסן: לגבי חדר השירותים והמחסן יש לבדוק האם מהווים חלק מהרכוש המשותף, אם התשובה חיובית, הרי יש לעבור לשלב הבא ולבדוק האם השימוש שעושים הנתבעים ברכוש זה הוא כדין. א. בעניין סיווג חדר השירותים והמחסן נתגלתה מחלוקת בין הצדדים. לטענת התובעים מדובר בחלק מהרכוש המשותף, בעוד שלטענת הנתבעים השירותים והמחסן היו מאז ומעולם רכושם הבלעדי, ובסיכומיהם מפרטים הנתבעים כי שטח זה הוצמד לחנות, כך שלמפעיל החנות זכות שימוש בלעדית בשירותים ובמחסן. באשר להצמדות חלקים מן הרכוש המשותף, הובהר בע"א 237/79 ישראל גלבורט נ' הממונה על המירשם פ"ד ל"ב[2], 807: "המונח "רכוש משותף" מוגדר בסעיף 52 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1967,והוא כולל בין היתר את כל חלקי הבית המשותף. חוץ מן החלקים הרשומים כדירות ולרבות הגגות. בעלי הדירות יכולים לקבוע בתקנון... כי חלק מסויים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית ... אולם אין לקבוע או לשנות בתקנון זכויות של בעלי דירות אלא בהסכמתם ואין לקבוע הצמדה של חלק מסויים מן הרכוש המשותף לדירה פלונית, אלא בהסכמת כל בעלי הדירות". [הדגשות שלי א.ג.]. במקרה דנן, לא הוכח לי בתקנון הבית המשותף או בדרך אחרת, כי השטח הנדון אכן הוצמד לשטח בית הקפה. לא זו אלא אף זו, מר יעקב כץ, מי שהיה ממנהלי בית הקפה, העיד כי נתבעים 1-3 , בעלי בית הקפה השכיר לחברת אקפלה [1994] בע"מ את בית הקפה. השטח שהושכר בתור בית קפה היה 34 מ"ר, כאשר שטח זה לא כלל את המרפסת, המחסן וחדר השירותים נשוא הדיון. כך עולה גם מחוזה השכירות ת/12, לפיו הושכר שטח של 34 מ"ר ואין איזכור לשטחים מוצמדים כלשהם. כך העיד מר כץ: "ש. בחוזה הזה שאנו הגשנו גם כתוב מה השטח של המושכר וכתוב שם שמושכרת חנות ששטחה הכולל רשום הינו 34 מ"ר. תסכים איתי שהשטח הזה - זה השטח שכלול בתוך קירות החנות ללא המרפסות? ת. נכון. ש. בתוך שטח זה לא כלולים גם המחסן שבחדר המדרגות? ת. נכון. ש. בתוך שטח זה גם לא כלול חדר השירותים של חדר המדרגות? ת. נכון. ש. אם כל מה ששכרת היה חנותבשטח של 34 מ"ר, מכח מה עשית שימוש גם במרפסת וגם במחסן וגם בחדר השירותים? ת. ששכרתי את הנכס המקום כבר פעל בתור בית קפה/ מסעדה שנעשו בו שימוש גם במרפסת וגם בשירותים, בחדר המדרגות , ולאמיתו של דבר נאמר לי שהשטח הזה הוא של בעלי הנכס". [פרוטוקול עמ' 83 שורות 15-26]. לסיכום: לא הוכח לי כי שטח חדר השירותים בחדר המדרגות והמחסן , נשוא הדיון הוצמד לשטח החנות - כלומר בית הקפה, ולכן שטח זה הינו חלק מהרכוש המשותף. ב. מכח מה עשו הנתבעים שימוש ייחודי בחדר השירותים ובמחסן שהינם חלק מהרכוש המשותף? מעיון בחומר הראיות, מצאתי כי התובעים העניקו לנתבעים רשות להשתמש בחדר השירותים והמחסן , שהינם חלק מהרכוש המשותף וזאת מהטעמים הבאים: 1. עד התביעה מר רוטפלד העיד, כי מי שישב בחנות עשה שימוש בחדר השירותים והמחסן, מתחילת הבניין [פרוטוקול עמ' 39 שורות 23-24]. 2. עדת התביעה גב' פרץ, העידה כי לועד הבית אין מפתח למחסן [פרטוקול עמ' 61 שורות 21]. 3. עדת התביעה גב' מנדל, העידה כי ועד הבית לא בא בדרישה לגבי שטח השרותים והמחסן עד להגשת התביעה, לא דרשו עבור שטח זה דמי שכירות, כי השימוש לא הפריע להם, וכי בזמן עריכת זכרון הדברים ב 92, בית הקפה כבר עשה שימוש במחסן ובשירותים [פרוטוקול עמ' 66 שורות 2-6]. כאמור, הגעתי למסקנה כי חדר השירותים והמחסן נשוא הדיון, הינם חלק מהרכוש המשותף. לפיכך, גם כאן, כפי שנקבע לגבי שטח המרפסת, היה בסמכות התובעים להעניק לנתבעים זכות שימוש ייחודית להשתמש ברכוש משותף זה, כאמור בסעיף 30[א] לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969. כאמור, אלא , שבסמכותה גם לקבוע כי מכאן ולהבא הם מתנגדים לשימוש שנעשה בשטח על ידי הנתבעים ומשכך עשו התובעים בתביעתם, הרי שהשימוש שנעשה על ידי הנתבעים, נעשה ללא רשות ויש להורות על סילוק ידם של הנתבעים משטח המחסן וחדר השירותים והפסקת השימוש היחודי על ידם לצורכי עסקם. 10. הכנסה והעברת סחורה דרך חדר המדרגות: לטענת התובעים, דרך חדר המדרגות. מוכנסות אל המסעדה ואל המחסן סחורה ואספקה המשמשות את העסק, תוך צעקות ורעשי טלטול וגרירה. לפיכך, מבקשים התובעים לצוות על הנתבעים להימנע מלהעביר סחורה לעסק דרך חדר המדרגות. לטענת הנתבעים, מדובר ברכוש משותף שאין למנוע העברת סחורה דרכו. בעל משותף, רשאי לפי סעיף 31[א] [1] לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969: "בלי הסכמת יתר השותפים - להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר". [ראה גם י. ויסמן, דיני קניין,בעלות ושיתוף, עמ' 230-228]. דהיינו, הנתבעים ובינהם בעלי הקפה שהינם בעלים משותפים בבית המשותף, זכאים לעשות שימוש ברכוש המשותף - חדר המדרגות ובלבד שיהא זה שימוש רגיל וסביר. כפי שנפסק: "הלכה מושרשת היא שזכאי בעל דירה בבית משותף לעשות שימוש רגיל וסביר ברכוש המשותף ... לשימוש זה אין צורך בקבלת אישור מן האסיפה הכללית של הבית המשותף. ... אם כן, בכל מקרה בו בעל דירה מעוניין לעשות שימוש ברכוש המשותף יש לבחון האם שימוש זה הינו סביר, או שמא אותו שימוש יוביל לפגיעה ברכוש המשותף.שימוש סביר ושימוש הפוגע ברכוש המשותף הם תרתי דסתרי, דהיינו מקום שישנה פגיעה ברכוש המשותף השימוש לא יהא שימוש סביר ברכוש זה". [עת"מ [ת"א] 991/97 נציגות הבית המשותף נ' לילי אבן ואח', תק-מח 98[1], 16023 - הדגשות שלי א.ג.]. לגבי הנעשה בחדר המדרגות העידו עדי התביעה: גב' פיקובסקי: "שום בצל ואני מריחה זאת מחדר המדרגות. יש גם לכלוך וגם ריח וגם העברת סחורות...". [פרוטוקול עמ-שורות 6-5]. גב' מנדל: "... עד היום יש שם לפעמים חפצים. חדר המדרגות בלי שאנו נעיר היא החצר האחורית של המסעדה. ראיתי שם שקית זבל ואחרונה [לפני שבועים] ... שמגיעה סחורה היא מחכה זמן מסויים בתוך הכניסה. הסחורה מגיעה מהרחוב לחדר המדרגות. הסחורה נפרקת ברחוב ברנדס ומובלת לחדר המדרגות ברחוב ברנדס. הסחורה שמובאת היא ביצים, ירקות , בשר, שתיה, נייר טואלט, וכו'" [פרוטוקול עמ' 69 שורות 12-6 - הדגשות שלי א.ג.]. לאור האמור לעיל, הגעתי למסקנה כי השימוש שעושים הנתבעים בחדר המדרגות, על ידי העברת הסחורה של בית הקפה דרך חדר המדרגות, כך שהיא ממתינה שם וגורמת לכלוך וריח, פוגע ברכוש המשותף, ואינו מהווה שימוש סביר, על כן יש להענות לדרישות התובעים ולצוות על הנתבעים להימנע מלהכניס ולהעביר סחורה ו/או אספקה לעיסקם דרך חצר המדרגות. 11. עוולת מטרד ליחיד: לטענת התובעים, בית הקפה גורם למטרדים שונים של רעש וריח, ולפיכך יש לצוות על הנתבעים להימנע מלהפעיל את עסקם אחרי השעה 22.00 מידי יום וכן מלגרום לרעש וריח בלתי סביר. השאלה אותה יש לבחון היא: האם הוכח קיומם של מטרדים. מהותה של עוולת המטרד ליחיד היא: "באיזון בין דרישתו של אדם להנאה מלאה מזכויותיו במקרקעין, לבין דרישותיהם של אחרים לנהל פעילות המשפיעה על הנאתו זו" [פרופ' ד. קרצלמר, דיני הנזקין - העוולות השונות, בעריכת ג. טדסקי; "מטרדים, עמ' 39; וכן עא [ת"א] 1004/89 יוסף נעים נ' חבוב יחזקאל, תק-מח, 93 [2], 830]. סעיף 44[א] לפקודת הנזיקין קובע כי: "מטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפוסים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם, אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מיטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו ונזק". עוולת המטרד כוללת 3 מרכיבים: התנהגותם או פעלותם של הנתבעים. מהות האינטרס של התובעים. מהות הפגיעה באינטרס המוגן - הפרעה של ממש לשימוש במקרקעין או להנאה הסבירה מהם. [קרצ'מר , מטרדים , שם עמ' 41]. יסודות העוולה ביתר פירוט: 1. ההפרעה הנגרמת על ידי התנהגות או פעילות הינה "הפרעה של ממש" לשימוש שעושים התובעים במקרקעין. א. קיומה של ההפרעה מידתה ועוצמתה נבחנים תוך זיקה לאדם אחר, אינה הדגש הוא על תוצאות המעשה ולא על טיבו. ב. ההפרעה צריכה להיות מוחשית ומהותית ולא קלת ערך וחולפת. חומרת ההפרעה תלוייה לא רק בעצמת ההפרעה אלא גם במועדה ובמישכה. [ע"א 44/76 אחא חברה לטקסטיל בע"מ נ' זאב שוורץ, פ"ד ל[3], 785]. 2. ההפרעה צריכה להיות "הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין או להנאה סבירה מהם". שאלת סבירות השימוש הינה שאלה עובדתית - אוביקטיבית, התלוייה בנסיבות כל מקרה ומקרה. "אדם יוצר מטרד יחיד כאשר הוא פוגע במידה מהותית בשימוש הסביר של שכניו בנכסיו ובהפקת הנאה סבירה מהם, בהתחשב עם טיבם ומקום הימצאם של הנכסים. המבחן הוא מבחן של סבירות והדעת נותנת שהסטנדרט משתנה עם הנסיבות, הזמן, המקום, טיב הנכסים והשימוש שנעשה בהם, הביבה בה הם מצויים והחברה השוכנת בה..". [ע"א 436/60 מאיר עזרי ואח' נ' ויקטור קליין ואח' פ"ד ט"ו [2] , 1177 - הדגשות שלי א.ג.]. 3. נטל ההוכחה להוכחת יסודות עוולת המטרד מוטל על התובעים. 12. רעש: האם הרעש הבוקע מביתהקפה מהווה מטרד, כלומר מפריע לשימוש/ הנאה סבירים של התובעים בדירותיהם בהתחשב במקומם ובטיבם? לאחר שעיינתי בכל חומר הראיות, הגעתי למסקנה כי הרעש שנגרם על ידי בית הקפה מהווה הפרה של ממש. א. מעדויות התביעה עולה, כי בית הקפה גורם לרעש בשעות המאוחרות של הלילה. כך העידו: עת/2 מר מנדל: "...בערב כשהם סוגרים את בית הקפה יוצאים אנשים החוצה לרחוב וממשיכים לדון מה שמפריע לי זה הרעש של האנשים שיוצאים החוצה... יש ימים כמו יום שישי הזה חזרנו בשעה 02.00 לפנות בוקר של שבת והמרפסת של בית הקפה היתה מלאה באנשים. אתמול אני ירדתי בשעה 24.00 בלילה היו אנשים במרפסת. כל ערב יש דיבורים ואחר כך מתחילים להזיז את הכיסאות ואת השולחנות. ... ביום שבת הוציאו את הכיסאות מהמרפסת מאד מאד מאוחר. עד שאני הולך לישון לוקח לי זמן ואז יש את כל הרעשים האלה.. כשאני נרדם לפעמים מעירים אותי הרעשים של בית הקפה". [פרוטוקול עמ' 27-28 - הדגשות שלי א.ג.]. עת/4 גב' פיקיבסקי: כך העידה: "...אני ישנה כרגע בחדר השינה שפונה לרחוב ברנדס והחלון פונה למרפסת. זה חדר השינה של ההורים. אבא שלי לא מתעורר אבל קשה לו להירדם בלילה בגלל הרעש וזה תלוי לפי רעש האורחים של בית הקפה... ביום חמישי שעבר היה לו קשה מאוד להירדם, כי ב - 12.00 בלילה היתה פעילות ואנו היינו צריכים להזמין שוטרים. נוצר הרושם שמדברים בחדר השינה [?]. ביום חמישי הקודם הוא התעורר לפחות 4 פעמים... אמא שלי מוטרדת כל לילה ומתעוררת לפחות 5 פעמים. ש. ביום חמישי האחרון את אומרת שבית הקפה נסגר מאוחר. מה היתה השעה? ת. יש לנו עדות משטרה. ניידת הגיעה בשעה 24.00. אנו עזבנו את המקום והגענו בשעה 12.40 בלילה לתחנת המשטרה. בשעה שתיים בלילה היה עדיין אור והיתה הזזה של שולחנות וכסאות עד לשעה 02:45 לפנות בוקר ... לפעמים אני חוזרת בשעה 12:30 ועדיין רואה אנשים ... ש. הרעש שמפריע הוא הרעש של האנשים שמדברים , זה מה שמפריע לכם? ת. גם לגבי המוזיקה זה מפריע ...". [פרוטוקול עמ' 35 שורות 21-24; עמ' 36; עמ' 37 שורה 1 - הדגשות שלי א.ג]. ש. מתי הורייך קנו את הדירה? ת. לפני 44 שנים. היה אז קפה שמכר אז עוגות או בייגלה. זהו קפה קטן צנוע בתוך המבנה ... בלילה לא היה שם שום דבר, זה נסגר ב - 17:00. [פרוטוקול עמ' 37 שורות 18-19; 13;9]. עת/10 גב' אלוירה מנדל: כך העידה: "לאמור בסעיף 10 לתצהירי: לעיתים תכופות התקיימו בעסק מסיבות רועשות ... המסיבות היו בלילה.. המסיבות התקימו בתוך המסעדה על המרפסת וגם מחוץ למרפסת. היו מקרים שהוצאה החוצה מכונת בירה..." [פרוטוקול עמ' 65 שורות 19-14]. "יש רעש גדול מאוד מאקפלה [רעש של דיבורים] משפחה ג'בינובסקי זה אנשים מאד מבוגרים ומאוד אומללים שמגיע להם לישון טוב. אני שומעת את הרעש אצלי בדירה מהרחוב, מחדר המדרגות ומהמרפסת של גברת ג'ביונובסקי. בלילה מעבירים בלון של בירה מחדר המדרגות וממש אי אפשר לישון...". [פרוטוקול עמ' 67 שורות 22-17]. "השעות המאוחרות ביותר שבהן העסק נסגר בחצי שנה האחרונה היה בשעה שתיים בלילה. אני לא זוכרת מתי -זה כמעט שגרה. כל יום העסק נסגר אחרי השעה אחת, אחת וחצי בלילה - כשיש קליינטים זה נסגר בשעה שתיים בלילה. עד אחת בלילה פתוח כל יום, עד אחת וחצי שתיים בלילה פתוח 4 פעמים בשבוע". [פרוטוקול עמ' 70 שורות 25-19 - הדגשות שלי א.ג.]. לסיכום מעדויות אלה עולה כי מבחינה עובדתית בית הקפה פועל עד השעות המאוחרות של הלילה. בשעות הפעילות נגרם רעש לדירות התובעים וגם לאחר הפעילות נגרם רעש מהזזת שולחנות וכיסאות. לאחר שערכתי בדיקה קפדנית של מאזן האינטרסים בין התובעים לנתבעים ולקחתי בחשבון את זכותם של הנתבעים לנהל פעילות במקום, הגעתי למסקנה כי כף המאזניים נוטה יותר לכיוון התובעת וזאת מהנימוקים הבאים: א. אין ספק, כי הרעש שגורם בית הקפה לדירות התובעים, מהווה הפרעה של ממש לשמוש והנאה שעושים התובעים בדירותיהן. מדובר ברעש בשעות מאוחרות מאד של הלילה, המהווה פגיעה בפרטיות התובעים. אין המדובר בפגיעה של מה בכך או בפגיעה קלת ערך, ששומה על אדם החי ביחסי שכנות עם זולתו לסבול ולהבליג אלא מדובר בפגיעה ממשית המשפיעה באופן ישיר על חיי היום יום של התובעים. מדובר בהפרעה קבועה ומתמשכת. ב. השימוש שעושים התובעים בדירותיהם , הינו בחינת שימוש סביר במקרקעין. מדובר על דירות מגורים באזור מגורים ואין להלין על זכותם של התובעים להשתמש ולהנות מדירותיהם באופן סביר. זכותם של התובעים לישון בלילה בשקט ללא הפרעה מרעש הבא מחוץ, כפי שהבהיר זאת הנשיא [דאז] שמגר בפס"ד אתא שעסק גם הוא במטרד של רעש באזור מגורים. "ביתו של המשיב מצוי בתוך אזור מגורים והוא זכאי לכך שיחולו התנאים והנסיבות ההולמים אזור כאמור. "הנאה סבירה" כלשון סעיף 44 כוללת זכות לישון בלילה בשקט ללא הפרעה מרעש הבא מן החוץ, וכן בין היתר גם זכות למנוחה ולשלווה מבית, אחרי שובו של אדם מעבודתו". [ע"א 44/76 אחא חברה לטכסטיל בע"מ נ' זאב שוורץ, פ"ד ל[3] , 785]. ג. באשר לסביבה בה מצוי הבית המשותף, כאמור מדובר באזור מגורים, אלא שב"כ הנתבעים ניסה להראות בחקירת עדי התביעה, כי למעשה מדובר ברחוב סואן, כך שמקור הרעש המגיע לדירות התובעים אינו רק מבית הקפה. העובדה שהבית מצוי ברחוב מרכזי לא משנה את התוצאה שמדובר במיטרד. ראשית, גם הוספת רעש יכולה להיות מפגע ואין סיבה להעמיס רעשים בשעות אלה של הלילה. [ראה ע"א 186/52 מלון עדן ירושלים נ' ד"ר גרזון, פ"ד ח', 1121]. פסק דין שניתן בעניין אחר שבו דובר על אזור מעורב מגורים ותעשיה, בית המשפט הסיק קיומו של מטרד על אף נסיבות אלה, לאמור : "... הדעת נותנת שהסטנדרט משתנה עם הנסיבות ...מקום הימצאם של נכסים קובע לא במעט קיומו או העדרו של מטרד היחיד, אך טיבם של הנכסים והשימוש הליגיטימי שלו נועדו הם לא פחות חשובים. נכס מגורים, אפילו הוא מצוי בתוך אזור מלאכה ותעשיה צריכה להיות אפשרות לחיות בו חיים אנושיים רגילים כלשהם". [ע"א 436/60 מאיר עזרי ואח' נ' ויקטור קליין ואח', פ"ד ט"ו [2], 1177]. אם כך נקבע לגבי דירה באזור הממוקמת באזור מעורב של תעשיה ומגורים, קל וחומר שבמקרה דנן, כשמדובר באזור מגורים בלבד, שזו זכותם של התובעים לחיות חיים רגילים בדירותיהם, כולל את הזכות לישון בלילה בשקט ולנוח ללא הפרעה. לסיכום הוכח לי כי בית הקפה גורם לרעש בשעות הלילה, הפרעה המהווה פגיעה בשימוש והנאה סבירים של התובעים בדירותיהם, ובכך הוכחה לי עוולת המטרד. משכך, קיבלתי בחלקה את דרישת התובעים להגביל את שעות הפעילות של בית הקפה. בנסיבות המקרה, הגעתי למסקנה כי באיזון המתבקש בין זכותם של הנתבעים לנהל פעילות בבית הקפה וזכותם של התובעים להנות מנכסיהם, נכון יהיה לצוות על הנתבעים להימנע מלהפעיל את עסקם לאחר השעה 23.30 מידי יום וכן להמנע מלגרום רעש בלתי סביר. יש לציין, כי בענייננו, לא ביקשו הנתבעים להוכיח כי נתקיימו תנאי סעיף 74 לפקודת הנזיקין, שבהתקימותם בית המשפט נמנע מלתת ציווי, לפיכך לא אדון בסעיף זה. 13. ריח בכתב התביעה טענו התובעים כי "מטבח המסעדה מדיף ריחות עזים...", וכי ריחות אלה נכנסים אל תוך הדירות ומהווים מטרד בלתי נסבל לדיירי הבית. כאמור, ביום 07.12.97 מונה מומחה מטעם בית המשפט בתחום הריחות, מר צבי בן מנחם, שחוות דעתו מסומנת ת/6. כמו כן ביום 22.07.98, ניתן צו מניעה זמני האוסר בישולים במטבח בית הקפה. אין חולק, כי המטבח שהיה בעת הגשת התביעה, שינה את מיקומו, והועבר לתוך בית הקפה. בסיכומיהם טוענים התובעים כי אעפ"כ גם היום סובלים ממטרד ריח בעיקר בחדר המדרגות. מעיון בכל חומר הראיות, הגעתי למסקנות הבאות: א. חוות דעת של המומחה בן צבי, כוללת המלצותיו, אינה רלוונטית עוד, מאחר והיא נכונה ל- 12.98. המומחה, אישר בעדותו, כי אינו יודע מה המצב כיום, והפתרונות שהציע נכונים למצב הקודם עד מאי 98. "ש. אם אומר לך שהחנות שבה ישב המטבח של הקפלה כבר לא קיימת ושנכון להיום הקפלה מיצרת סלטים ... מחממת מרקים ומחממת פשטידות, עדיין הם הזדקקו לארובה? ת. אם אין מטבח הם לא יכולים לעשות זאת. ש. בוא ניצא מנקודת הנחה שהמטבח בנוי על הקיר... ת. הארובה הקיימת כבר לא מתאימה למקום הזה... אני התבקשתי בחוות דעת לגבי המטרד ובהמשך להציע פתרונות חילופין. התייחסתי בחוות דעתי רק לתאריך הגשתו מאי 98, מה שקרה אחרי זה אני לא יודע". [פרוטוקול עמ' 43 שורות 16-5 - הדגשות שלי א.ג.]. כלומר, גם אם בחוו"ד נקבע כי הריחות הגורמים מטרד יוצאים מבית הקפה, ויש לבצע פעולות כדי למנוע מטרד זה, הרי שלאור השינוי שנערך בבית הקפה אין בידי לסמוך על חוות דעת זו. ב. הנתבעים הציגו חוות דעת מטעמם של אינג' אריקה ספיר [ת/8], ברם גם חוות דעת זו נכונה לספטמבר 1997, בעוד שכאמור לאחר מכן שונה מקום המטבח וגם הנתבעים מודים כי הריח אינו מגיע לדירותיהם אלא לחדר המדרגות. ג. הוכח לי כי התפריט של בית הקפה כיום, כולל גם מרקים. ב"כ הנתבעים בחקירתו את המומחה בן צבי, הודה כי בית הקפה "מחמם מרקים ופשטידות" [עמ' 43 שורות 7-6]. גב' אריקה ספיר, כתבה בתצהירה כי ב - 16.03.99 הוגש לה בבית הקפה מרק ירקות חם. קבלה על כך צירפה לתצהירה ת/8. מר יעקב עץ, עד ההגנה העיד כי כיום מגישים בבית קפה מרק [עמ' 85 שורה 8]. מכאן, כי בבית הקפה מבשלים מרקים. ברם, לא הוכח לי כי בשול זה מהווה מטרד לדיירי הבית . התובעים הודו כי הריחות ואינם מגיעים לדירותיהם אלא מתמקדים בחדר המדרגות. כמו כן אין ספק כי כיום לא מבשלים במקום בשר, פירות ים כבעבר. מעדויות התובעים עולה כי הריחות המגיעים כיום לחדר המדרגות הם של חביתות, סנדויצים,שום [פרוטקול עמ' 49 שורות 9-12 - שורות 26-25]. לדידי, אין בריחות אלה המגיעם לחדר המדרגות כדי להיות מטרד המהווה הפרעה של ממש לשימוש /הנאה סבירים שמבקשיםה דיירים לעשות בחצר המדרגות. לא הוכח לי כי מדובר בהפרעה ממשית המשפיעה על חייהם של דיירי הבית. לפיכך, אין להיענות לדרישת התובע, לתת לנתבעים צו מניעה בעניין ריחות הנובעים מבית הקפה. 14. לאור כל האמור לעיל התוצאה היא כדלקמן: א. אני מורה לנתבעים לסלק ידם מהמרפסת, הנמצאת בבית שברח' פנקס 31-33, פינת ברנדיס 2 ושטריקר 1 בת"א, וכן מחדר השירותים והמחסן המצויים מעברו השני של חדר המדרגות של הבית, לכוון רח' ברנדיס. ב. אני מורה לנתבעים להימנע מלהכניס ו/או להעביר סחורה ו/או אספקה לעיסקם דרך חדר המדרגות של הבית. ג. אני מורה לנתבעים להימנע מלגרום רעש בלתי סביר וכן להימנע מלהפעיל את עסקם הנמצא בבית לאחר השעה 23.30 מידי יום. ד. אני מחייב את הנתבעים במאוחד ובנפרד לשלם לתובעת מס' 1, סך של 1000 ₪. סכום זה ישא ריבית והפרשי הצמדה מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום המלא בפועל. ה. אני מחייב את הנתבעים במאוחד ובנפרד לשלם לתובעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בתוספת מע"מ בסך כולל של 30,000 ₪ בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. מחסן